互聯網流量資產損害賠償問題探析

天津工業大學 王譽琦

在互聯網企業資產的價值排位中，最重要的無形資產莫過于互聯網企業所持有的用戶數據，而能夠直接體現出互聯網企業用戶資產經濟價值的載體，莫過于流量和數據。通過流量和數據，可以清晰地描繪出用戶在互聯網企業相關平臺和產品中的活躍度，直接體現了該互聯網企業的用戶黏性，這種用戶黏性的累積會逐漸增加互聯網企業在同行業的競爭優勢，企業能夠通過吸引廣告投放、設置會員模式、收費模式等一系列措施為自身帶來巨大的經濟利益。

正是基于流量和數據可以作為衡量互聯網企業及其產品或服務經濟價值和變現能力的核心參考指標，其對于互聯網企業具有重要價值。正因為流量、數據是互聯網企業盈利的關鍵生產資料，互聯網企業因此投入了不計其數的資源，以搶占與用戶、流量有關的數據為己用。從近些年逐漸增加的互聯網企業之間的不正當競爭案件中，可以看出，互聯網企業對于數據和流量的惡性競爭日漸膠著，一些互聯網企業通過惡意篡改瀏覽器設置、網頁主頁設置等進行流量劫持，通過技術手段不正當屏蔽受害方投放的廣告等手段惡意引流，以達到增加自己產品流量的目的。但是由于流量和數據作為互聯網時代一種新型的無形資產，其作為不正當競爭損害賠償的依據以及判賠依據在司法實踐中尚無較為完善的認定模式，因此在司法實務中出現了一些爭議較大的問題。

一、數據、流量作為損害賠償及判賠依據存在的問題

（一）原告舉證責任過重

在互聯網時代，由于互聯網平臺及其產品具有獨特的虛擬性特點，包括流量、數據在內的電子數據的傳輸和計算路徑的頻繁變化、種類和數量過多無法進行細化區分，且流量作為運營方電子記錄的數據在互聯網時代極易通過技術手段被篡改甚至銷毀的。沒有損害證明，就無法定義侵害的發生以及行為的不正當性，互聯網中的侵害行為往往就是這樣，在互聯網不正當競爭行為發生后，利益受損一方往往極難收集到不正當競爭行為發生時的侵害證據，即使利益受損一方確實受到了嚴重損害，也?？嘤跊]有有力證據對侵害行為的發生進行定性。在判斷被告行為是否能夠被認定為互聯網領域的不正當競爭時，恰恰需要采集到這些隱蔽性極強的不正當競爭行為造成損害的證據作為支撐。

此外，在互聯網不正當競爭案件中，關鍵一環是判斷是否構成不正當競爭，也就是不正當競爭行為與受害方的經濟利益損失是否具有因果關系，作為行為實施方的互聯網企業，對于其競爭行為的正當性通常會以該行為屬于商業普遍性、技術創新或行業發展趨勢為由進行抗辯，在互聯網時代，如何在司法實踐中定義技術創新通常需要司法部門以較為開闊的眼光來辨析，既能夠維護當事人的合法權益，又不能因為判決過于擴大了保護范圍而阻礙了技術進步，此時就需要原告能夠舉證證明被告行為與技術創新等存在本質區別。另一方面，從受損害方本身來看，因為企業的營業收入，互聯網平臺產品自身能夠獲取的數據、流量的統計量受太多因素的影響，就需要強有力的證據證明對方實施的不正當競爭行為是導致自己一方經濟利益受損或使對方獲得經濟利益的直接影響因素，也就需要在不正當競爭行為與受損失結果之間建立較強的因果關聯度。但是，最大的舉證困難在于對方因行為獲有收益的證據又恰恰掌握在對方手中，受害方往往無法取得與案情以及不正當競爭行為定性直接相關的證據，而不正當競爭案件又需要較高的證明標準，因此對于原告來說，舉證責任還是相當嚴格并且具備一定困難的。

司法實踐中通常將侵害方通過修改受侵害方網站搜索框中的下拉提示詞，將用戶接入自己經營的網絡頁面的行為認定為流量劫持。但多數情況下，受侵害方很難有充分的證據證明其因侵害方的不正當競爭行為而遭受的損害或者侵害方因其不正當競爭行為所獲得的利益，在這種情況下，一般是根據侵害方不正當競爭行為的具體情節以及所造成的影響的范圍等酌情確定賠償數額。

（二）損害賠償計算方法不能滿足實踐需要

在當前發生的互聯網企業不正當競爭案件中，多為通過惡意篡改瀏覽器設置、網頁主頁設置等進行流量劫持，通過技術手段不正當屏蔽受害方投放的廣告等手段損害對方利益而增加自身營收的行為。想要通過流量、數據這種無形資產來對互聯網營收、損失進行合理的價值評估在司法實踐中還比較困難，一是難以取證，二是難以計算。取證難決定了案件中數據、流量遭受損失的實際情況對于受害方來說是難以進行精確查證的，這也為后續計算所受損失需要的準確數據基數造成了障礙。計算難主要是因為目前對于互聯網不正當競爭行為所造成的流量、數據的損失的統計計算并沒有一個得到明確司法確認且普遍認可的公平合理的計算模式，又如在目前較為多發的以技術手段惡意屏蔽相關競爭對手廣告的行為中，無法以一個確定的所被屏蔽和受有影響的廣告數來對造成的損失進行衡量，僅僅考慮有效的廣告展示次數會損害受害方的潛在收益，但如果只是考慮投入廣告的展示總數，這其中又包含太多無效的廣告展示，很明顯對損失數進行了難以被認可的、過分的放大。因此，司法實踐中沒有一個普遍認可的互聯網無形資產的定損及損害賠償計算方法，導致很多受害方無法通過合理舉證以支持自己的訴訟請求。

在司法實踐中，存在受侵害方通過相關咨詢公司對侵害方互聯網企業流量進行測算，以此得出其運營產品的月度覆蓋人數，通過計算參考侵害方企業此前在相關案件中公開的自認營收情況、主張賠償損失的計算方式以及數據變現的行業慣例計算方法對其實際損失及賠償數額進行了計算。但司法審判中一般認為這種計算依據實際上并沒有針對具體案情的客觀基礎數據作為支撐，而且提供的數據為侵害方企業的全部產品平臺的流量數據及收入，并沒有設置相應因素進行合理的區分，因此僅僅依據這些數據無法明確計算出侵害方在具體案件中的不正當競爭行為所獲取的實際收入，也就無法據此裁量計算出受侵害方的實際經濟損失或者侵害方的實際違法所得，因此這種計算方法并沒有得到普遍認可。

（三）多為酌定賠償且賠償額偏低

《反不正當競爭法》第十七條中對不正當競爭損害賠償數額的確定方式進行了規范，即根據實際損失或侵權所得進行確定。但在互聯網不正當競爭案件中，流量、數據這種無形資產由于具有虛擬性，且對其流向路徑的判斷并不是一成不變的，作為不正當競爭行為實施者的互聯網企業也多以流量的多向性進行抗辯，因此其價值的評估不具備有形資產價值評估的可準確量化、估值的特性，所以事實上用數量、流量對損害及賠償進行評估要困難得多。也正是因為舉證困難以及估值困難，在互聯網不正當競爭案件司法實踐中，對于損害賠償數額大多以酌定方式確定，而且法律并沒有明文規定司法機關進行酌定賠償時各影響因素可以參考的標準，這就使得在衡量賠償數額時過多地依據審判機關的自由裁量，導致不同案件的酌定數額可能會相差巨大。從法院的判決書中可以看出，多數案件確定損害賠償數額的酌定因素大多不能詳盡合理地闡述采納原因，也就無法確定所考慮的酌定因素與損害結果之間的關聯度。

而且在多數案件中，法院酌定后判決的數額相比原告的訴訟請求往往差距極大?；ヂ摼W產品的虛擬性強、傳輸速度快，因此以互聯網平臺為依托發生的不公平的競爭行為帶來的損失巨大。從近年來法院的判賠數據來看，互聯網反不正當競爭案件中的高額判賠還在少數，這實際上與互聯網企業動輒千萬上億的投入和營收還是有不小的差距，法院酌定的賠償額往往不僅不能夠合理填平受害人一方的利益損害，也無法對不正當競爭的行為人造成足夠的警示和懲罰。

在司法實踐中，由于無法基于客觀合理的數據證據和計算方法對損害賠償數額進行計算，法院一般都會采用酌定賠償的方式確定損害賠償的額度，而不會支持索賠數額，最終判賠額度無疑和訴訟請求中的索賠額度相差巨大，酌定因素也視案件情況各不相同，有些會簡單說明判賠依據是根據被告所實施行為的具體情節以及這些行為所造成影響的范圍等因素，也有些會對主要情節中的使用場景、持續時間、市場占有以及主觀過錯心態進行羅列說明。

二、互聯網不正當競爭賠償機制的完善

（一）完善證明標準及訴前禁令制度

在互聯網不正當競爭案件中，由于不正當競爭行為大多能夠被技術所掩蓋，證據較難采集，受損失的一方難以像普通案件一樣拿出證明力相當強的證據，如果完全要求提供的證據達到證據標準中高度蓋然性的要求，對于互聯網企業來說相當困難。因此，必須正視互聯網不正當競爭案件的特點，進行證據質證時與一般的證明規則在證明標準上有所區分，即不要對受侵害一方的證明標準要求過高，將原被告兩方的證明力進行比較，選擇證明力更高的一方提供的證據，以對案件事實得出一個較為公正合理的判斷。因此，需要司法部門在實踐中針對互聯網不正當競爭案件確立一個適應的證明標準，以利于受侵害一方的互聯網企業舉證，維護自身的合法權益。

互聯網作為影響世界各方面的技術，機會和挑戰在其中瞬息萬變，其傳播性之快、影響力之大是其他技術所不能企及的。因此，一旦互聯網不正當競爭行為發生，如果不及時制止，將給受侵害互聯網企業帶來巨大的損失。但是從對互聯網案件的比對中可以發現，真正能用到訴前禁令制度來制止侵害繼續發生的案件少之又少，這同樣需要司法部門結合互聯網不正當競爭的特點作出對應的規范。首先，結合流量、數據劫持的一般形態，將互聯網案件訴前禁令的申請標準和適用標準規范統一起來。其次，結合互聯網案件的一般涉案規模，對保證金檔次進行區分，以達成公平合理的保證金標準。最后，對互聯網不正當競爭涉案類型進行區分，以制定有效的禁令措施，盡可能減少互聯網企業所受的損失。

（二）規范流量、數據損害賠償計算方法

流量流向路徑本就極其復雜，因此在以流量為損失計算對象時，需要多重考慮。在計算損失的流量時，對于已經到達侵害方互聯網企業平臺的流量，可以通過統計相關監測部門的記錄以及對數據后臺進行區分查證得到具體流量數。對于侵害方利用制造混淆路徑來控制流量流向的流量損失，鑒于該部分流量或許還尚未流入侵害方互聯網平臺，因此只能通過將被侵害方和侵害方一些可見數據在不正當競爭行為發生前后的差異對比，對可能損失的流量數進行估算，當然，在進行這種對比時，要盡可能排除不正當競爭行為以外的其他影響，比如，平臺內容、運營模式的優化。流量的單價需要以不正當競爭行為發生時或持續期間的行業通行價格來確定。最后，流量損失就可以用統計得來的被劫持的流量數與流量單價的乘積計算得出。

數據的形態相比流量更為直觀，可以通過較為直接的數據，如產品下載量、內容瀏覽量等進行統計，較難衡量的反而數據的價值。數據可以根據不同需求進行不同的加工，原始數據對于使用者來說一團亂麻，所以一般價值最小。當根據用戶的需求進行處理加工后，再根據成本、收益等多種因素調控其價值，最終通過計算模型得出數據的價值。目前，無形資產的評估方法主要包括成本法、收益法、市場法等，通過綜合衡量，利用互聯網企業數據的市場估值及其所持有的數據總量來計算該企業數據單價的市場法是較為合理的數據單價計算方法。

（三）規范損害賠償酌定因素及標準

在司法實踐中，互聯網不正當競爭案件多以酌定判賠作為最終的審判結果，然而酌定賠償在法學界也是飽受爭議，其最大的爭議就是酌定因素不統一，有法官自由裁量權過大的嫌疑。因此，如果能將酌定所需考慮的因素和標準以規范條文的形式進行統一，就能夠最大程度地保護被侵害一方的合法權益，也使得裁判更為公正合理，維護了司法權威。

在考慮酌定因素時，司法實務中一般主要圍繞實施互聯網不正當競爭行為侵權者的主觀惡意、侵權范圍、侵權持續時間以及市場占有率等因素進行考慮。侵權行為人的市場占有率越大、侵權范圍越廣，其產品所實施的不正當競爭行為的影響也就越大，侵權持續時間越長，一般被侵權人的損失也就越多，具有主觀惡意的不正當競爭行為帶來的損害也就越大。因此，影響因素與損害之間多具有一定的關聯性，將這種關聯性區分并以合理的方式固定下來，將酌定標準匹配到適應當前互聯網發展的水平，同時納入流量、數據的損害估值等指標，更加有利于法院以酌定方式審判互聯網不正當競爭案件。

三、結語

隨著互聯網產業的不斷發展以及互聯網帶來的價值越來越大，互聯網不正當競爭案件勢必也將花樣迭出，數量也會越來越多。在未來的司法實踐中，需要切實針對互聯網的特性以及其中流通的數據、流量等無形資產的獨特價值，在侵權損害賠償訴訟的各個程序針對性地加以規范，采取順應時代發展的處理模式。比如，在舉證制度上進一步規范，以減輕被侵權人的舉證負擔，提高訴前禁令的應用，將侵權損害降到最低。同時，在司法實踐中規范流量、數據等的計算方法，建立一套司法確認且普遍認可的計算模式，盡可能將受侵害方所遭受的損害以清晰合理的脈絡量化出來。規范互聯網不正當競爭中損害賠償額度的酌定因素及適用標準，能夠更加合理地維護當事人的利益，對企圖利用不正當手段牟取暴利的互聯網企業起到充分的警示作用，也將在一定程度上維護和保障互聯網不正當競爭案件中的司法公正。