論自助游侵權案件中自甘風險規則的適用

廣東深法律師事務所 齊慜哲

一、自助游侵權案例引出的自甘風險規則適用問題

近年來隨著經濟的快速發展，人們的生活質量逐步提高，探險、旅游活動逐漸成為了人民高質量生活的組成部分。而自助旅行作為一種成本低廉且具有特色的旅游方式更是在年輕人中受到了極大的歡迎。自助游是指一種時尚運動：以最省錢的方法，自己設計路線去旅行。自己安排旅途中的一切，不受商業的蒙蔽和束縛的同時，利用現代文明帶來的便捷。然而，在相伴享受旅行的快樂時，“驢友”們遭受不法侵害和意外危險的案件也隨之增多。在司法實踐中，對此類案件中產生的侵權責任的承擔問題引起了廣泛的爭議和討論。自甘風險是指被侵權人在明知所行之事具有一定風險的情況下，仍愿意為之的一種心理狀態，而自甘風險是當自甘風險行為人實施了其所意識到的危險行為后自身權益遭受侵害而行為人免責的事由。其本質上是將自甘風險行為人的損害責任歸于自身的一種歸責原則。自助旅游作為一種具有挑戰性和危險性的活動，具有自愿參與、自量能力、自立完成、自擔風險的明示規則，因此司法實踐中通常將自助游被侵權人參與自助游活動的行為視為一種自甘風險的行為。我國民法典侵權責任編第1176條明確確立了“自甘風險”規則，在此之前我國雖沒有對此原則進行明文規定，但是卻經常在自助游侵權案件中作為被告的一項抗辯事由進行引用。比如我國自助游索賠第一案，“驢頭”梁某于2006年7月組織進行戶外探險活動，同行有駱某等11人。自助游途中山洪爆發，導致駱某死亡。案發后，駱某親屬將同行11名驢友訴至法院，要求眾被告共同賠償實際各項損失及精神損失35萬元。一審法院判令眾被告賠償各項損失共21萬元，其理由是：梁某組織行為具有營利性，且眾驢友沒有盡到救助義務。二審法院認為，駱某為完全民事行為能力人，知曉活動風險，且該活動并不具有營利性。因此僅根據公平責任原則判令眾被告補償原告2.5萬元。①另一經典案例則是央視女編輯自助游命殞靈山案②：夏子于2007年在靈山登山過程中因低溫環境導致死亡。其家屬以兩名組織者和發貼網站為被告提起了訴訟：請求法院判令二被告共同向原告支付死亡賠償金、喪葬費等費用40萬元。法院認為：第一，夏子具有完全民事行為能力，對存在的風險完全知情；第二，組織者盡了救助義務，沒有任何過錯；第三，發帖網站與該事件并無直接關系。因此駁回了原告的訴訟請求。根據以上案例，各法院法律適用的不同進一步說明了采用自甘風險為免責事由對于統一侵權法適用的重要性，同時也引出了對于此類案件自甘風險規則適用的一些問題。在廣西南寧自助游索賠第一案中，法院將受害人認定為自甘風險后適用了公平責任原則，判決被告人賠償被侵權人部分損失。而對于央視女編輯靈山自助旅游人身損害賠償糾紛一案，法院則將自甘風險作為一項免責事由進行了援引論證，駁回了原告人的訴訟請求，被告人不承擔侵權損害賠償責任，兩者判決結果截然不同，這是自甘風險規則立法的不足帶來的司法混亂，立法上的空白使得法官在作出判決時具有過大的自由裁量權。我國民法典侵權責任編第1176條確認了自甘風險規則，具有重要的現實意義，此類案件可由此排除公平責任原則的適用，帶來法秩序的穩定性，但還需進一步的完善。由此，根據案件爭議的焦點再結合民法典侵權責任編新增條款，可以看出，主要的爭議問題集中在自甘風險行為的認定標準、自助旅游組織者的特殊義務以及自甘風險的適用規則三個方面。后文筆者將對以上問題進行具體的分析。

二、自甘風險規則的歷史發展

在分析具體的適用問題之前，首先需要研究自甘風險規則的歷史發展以了解此規則的具體內涵和目的所在。“自甘風險”最早源于羅馬法，并作為侵權責任領域的一項抗辯事由出現。最開始，在勞動工傷糾紛中，該抗辯事由被法院大量地進行援引并作為一項規則得以確立。然而，19世紀后半期，法院開始重新審視自甘風險規則中關于“自愿性”認定的要件：法院認為，“工人急于維持工作的心態削弱了其‘自愿’的有效性，工人們往往是迫于窮困而非出于同意，自甘風險制度的適用逼迫工人們從事著一個又一個伴隨著不同危險的職業。”因此，隨著時代的發展和思想的進步，勞工賠償案件中不再適用自甘風險規則。在自甘風險制度發展的興盛時期，它被大陸法系國家引入：法官們通過對“誠實信用原則”的擴張性解釋，適用于勞動雇傭糾紛的解決，同樣體現了自甘風險原則的內容。例如根據“誠信原則”的規定，禁止原告自相矛盾，所以若原告事前同意被告侵害其身體完整性，而后又對被告的侵害行為提出賠償請求，則應減輕或免除被告的責任③。在我國，早在《民法典草案》《侵權責任法草案》的相關建議稿中，就曾有多位學者嘗試著將“自甘風險”規則納入立法中。例如，在梁慧星教授負責起草的《中國民法典草案》中，其第1558條就提到了“對于受害人自愿承擔危險及后果，加害人無須承擔責任。”在楊立新教授負責起草《中華人民共和國侵權責任法草案》時，在《草案》第29條之中納入了自甘風險規則，且特別限制了該規則的適用范圍，明確提出可以在危險性高的體育活動中適用該制度，明確了立法本意，為司法適用提供了明確的方向。此外，張新寶教授也在相關草案中提出過同樣的立法建議。但在我國目前的司法實踐中，該規則往往作為被告的一項抗辯性事由被經常引用。因為立法的缺位，使得司法實踐中出現大量同案不同判的現象。現今，自甘風險規則在民法典侵權責任編第1176條進行了明確的規定，體現了我國的立法進步，填補了立法空白。但同時在法條適用方面，尚且存在著一些問題，還需進一步地分析，明確法條的適用規則。

三、自助旅行侵權案件中的利益平衡

以往的自助游侵權案件中，在沒有自甘風險原則的適用的情況下，通常認為組織者對于其他參與者負有安全保障義務，而對于參與者，只有在其實施了其他行為造成自身損害時，才視為參與者具有過錯，組織者的義務才得以排除，在這樣的情形下，顯然組織者承擔了危險活動中的絕大多數風險，而參與者主動參與危險活動，卻并不承擔任何風險，這樣的風險分配顯然是不合理的。筆者認為，在自助游侵權案件中，自甘風險規則的適用要著重實現參與者與組織者之間的利益平衡。自甘風險對于自助游侵權案件的適用，首先必須對參與的自助游活動的主體資格進行限制，其次應對于行為人的意思表示內容和實際風險程度進行比較以確認自甘風險行為的有效性。可以看出，不是所有自助游侵權的損害結果發生都必須適用自甘風險規則。為了確定自甘風險對于自助游侵權案件的適用性，就需要對這些不確定因素進行明確的界限劃分。民法典侵權責任編自甘風險條款的確立主要為了明確學校等機構正常開展具有一定風險性和對抗性較強的體育活動的責任界限，鼓勵學校、幼兒園等教育機構組織此類活動。因此對于自甘風險行為人的主體資格并未進行限制。在實踐中，對于自助旅游的參加者為限制行為能力人且受到一定的侵害時，此條款的適用很可能無法保障作為弱勢群體的特殊權益。限制民事行為能力人缺乏對風險的判斷能力和危險的認知能力，因此筆者認為此條款在進行適用時應區分完全民事行為能力人和限制民事行為能力人自甘風險行為的有效性。限制民事行為能力人在實施自甘風險行為時，應在得到其法定代表人的同意或者在事后得到追認，此時自甘冒險行為生效。另外，若實際風險等級超出了受害人意思表示所接受的范圍那么就不應適用自甘風險原則。如自助游侵權案件中當事人通常都對旅途中的不可抗力的風險進行了默示接受，但對于“驢頭”的能力、經驗等主觀因素所導致的危險并不是完全接受的。因此，在實際案件中，“驢頭”的資質和能力問題也應是認定自甘風險行為是否有效的一個因素。由于自助旅游費用自付、風險自擔的特性，通常意義上的自助旅游的組織者實際上僅承擔一個發起人的角色，并且具有非盈利的性質。在上述案件中均可以看出，原告人對于承擔主要損害賠償責的，任被告的人的選擇都為自助旅行的組織者，也就是“驢頭”，可見人們普遍認為活動的發起者不管有無盈利都應該承擔一定的特殊義務。活動的發起人通常應為經驗較為豐富且對活動風險有著更清晰的認識的人，且“驢頭”通常有領導他人、計劃行動的權利。根據民法典侵權責任編第一1176條第二款的規定④只要是活動的組織者就應當適用《民法典》1198條⑤至第1201條的規定，而自助游活動顯然屬于群眾性活動，由此侵權責任編中肯定了組織者對于參與者的安全保障義務。對于安全保障義務的來源，我國學者有著不同的看法。王利明教授認為安全保障義務來源于法律規定、合同約定和行為人先前的行為。王澤鑒教授認為安全保障義務的形成是由自己的行為導致危險的發生、開啟交往或交通以及從事營業或特定職業三種情形導致。張民安教授則認為，安全保障義務來源于合同約定、法律規定、特殊關系的存在以及當事人的自愿承擔四個方面。筆者認為，在自助游案件中組織者的安全保障義務應源于行為人對危險的開啟以及組織者的領導地位，若侵害的發生是由組織者的領導和規劃或其他行為而產生的，比如驢友們都完全聽從“驢頭”的管理且遵循“驢頭”的計劃和線路進行活動，那么組織者也就是“驢頭”就應當對參與者負有安全保障義務。若驢友所遭受的侵害是由自主活動引起的，且侵害發生時旅游并不處于被“驢頭”領導的情形下，他們在固有的風險面前，處于平等的冒險狀態中，此時組織者，就并無安全保障義務。因此在將自甘風險原則對此類案件進行適用時應當對于不同的情形做類型化的區分，若組織者對于侵害的發生并無安全保障義務時，就不應當根據1176條第二款的規定對第1198條進行適用。

四、自助旅行侵權案件中自甘風險的適用規則

自甘風險原則目前存在兩個學說觀點：一為“過錯說”，二為“抗辯說”。“抗辯說”認為自甘風險等同于受害人允諾，因此具有阻卻違法性。“過錯說”將自甘風險行為看作是受害人過錯，但是這一觀點在近幾十年來，被比較過失的規則逐步替代：即依據受害人與加害人的過錯程度而確定責任，而不是將自甘風險作為一項免責事由進行適用。我國普遍認為應如民法典侵權責任編中的規定，將自甘風險作為一種免責事由進行適用。

（一）適用比較過失原則

王利明教授認為自甘冒險不同于受害人同意，因此，并非所有的受害人自甘冒險都導致行為人免責。受害人同意，是指受害人完全清楚受損害結果必然發生，并自愿接受損害的結果，而自甘風險則是指受害人并不確定是否會遭受侵害，而是對于風險的存在自愿接受。在許多情形下，自甘冒險只是減輕責任的事由，因為，在自甘冒險中，行為人形成的危險或者從事的危險活動，造成了受害人的損害，損害與危險之間存在一定的因果聯系，在自甘冒險的情況下，行為人通常都具有過錯，或者是行為人開啟了某種危險源，應當根據其過錯程度承擔責任。

（二）作為一項免責事由進行適用

民法典侵權責任編第1176條⑥的規定實際上是將自甘冒險作為絕對免責事由。自甘風險制度的理論根源是充分尊重當事人意思自治，自甘風險行為是根據當事人自由意志做出的選擇，出于對當事人自由意志的尊重，當事人應為自身行為產生的后果負責，從而免除侵權人的責任。筆者認為，適用比較過失原則雖然會避免法條僵化的適用，但也使得自甘風險原則確立的立法目的難以得到充分的發揮。侵權責任編中自甘風險規則的立法目的是鼓勵風險運動的組織和參與，豐富人們的生活，促進民眾身體與精神的健康發展。而比較過失原則實質上還是遵循著公平責任原則的理論基礎，將受害人對于風險的選擇認定為當事人的過失，默認當事人雙方對于損害的發生都存在過錯，從而出于公平的考慮，使得雙方過失相抵。若適用比較過失原則，實際上是否定了當事人的意思自治，將驢友為追求精神享受而自愿承擔風險的行為認定為當事人的過失。自甘風險規則的重點在于當事人的意思自治，當事人對于風險的接受是出于理性的判斷和自由意志的體現。因此筆者認為，自甘風險不應適用比較過失原則，而應作為一項免責條款進行適用。

五、結語

冒險是人類的天性，自助游這一新興的旅游方式正是人類天性的體現。而這一天性促進了人類的發展，為了鼓勵這種甘冒風險的探索精神，填補立法的空白，確立自甘風險規則具有重大的意義。本文對于自甘風險規則在自助游侵權案件中的適用焦點問題—自甘風險行為的有效性、組織者的安全保障義務和自甘風險的適用規則三個方面進行了粗淺的分析論述。由于研究時間和研究能力有限，本文僅研究探討了較為典型的非盈利性質的自助游案件，論述不周密之處，敬請斧正。

注釋

①搜狐新聞網，視頻：“中國驢友第一案”二審改判 驢頭無過錯，載：http://news.sohu.com/20090324/n262978033.shtml，最后訪問日期：2021年10月3日。

②中國新聞網，央視女編輯殞命靈山案：法院終審判“驢友”無責，載：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2008/10-31/1433110.shtml，最后訪問日期：2021年10月3日。

③《德國民法典》第254條規定:“在原告自甘風險時，他使自己處于危險之中，構成促成過失，應相應地減輕被告的責任。”

④《民法典》第一千一百七十六條第二款：“活動組織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規定。”

⑤《民法典》第一千一百九十八條規定：“群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”

⑥民法典侵權責任編第一千一百七十六條：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”