數據抓取行為的反不正當競爭法規制

貴州民族大學 孫華建

數據作為現代商業活動的重要附加結果，其在消費者群像方面的描繪作用對企業而言意味著“富礦”，即數據包含更多價值。利益導致的渾水現象讓企業在抓取和利用數據的過程中很可能會不顧及自身的道德感而侵略競爭對手的不設防核心數據，該行為因頻發性與缺乏定性的原因進入反不正當競爭法的規制難題之中。市場需求的擴大讓網絡運營商甚至開始向其他企業提供數據收集這種專項服務，但是作為一種抓取對象為公開信息且行為全程完結在互聯網上的特征，缺乏具體執法依據的執法者只能向反不當競爭的一般條款尋求幫助。因此，本文試圖反思目前根據《反不正當競爭法》第2條規范數據收集行為的方式，并根據競爭法的基本概念，將競爭行為的競爭影響分析納入數據收集行為的合法性評估。實現規范數據采集行為理念的轉變，充分發揮市場在數據采集中的基礎性作用。

一、數據抓取行為的理論證明

數據抓取又稱數據采集，是指通過某種技術手段和其他手段，在互聯網平臺上收集信息和數據的行為。作為一種新的互聯網技術，數據采集行為不僅可以提高普通用戶檢索網絡信息的能力，還可以促進互聯網平臺提高其服務質量。正是因為數據可以給互聯網運營商帶來巨大的競爭優勢，通過數據采集行為可以高效、輕松地獲取這些寶貴的數據資源。因此，互聯網公司對數據的爭奪起來越激烈，以這種方式捕捉一些競爭對手的交易機會，從而降低收集數據的網絡運營商的競爭優勢，進而侵犯其相關權益。目前，對于數據抓取的實現方式主要有三種：第一種是使用網站的 API對其平臺內的數據進行獲?。坏诙N是用戶自己構建一個搜尋器從而達到對該數據平臺中數據資源的獲??；第三種是通過利用網絡爬蟲工具對數據進行獲取。

二、數據抓取行為反不正當競爭法規制的現實意義與困境

盡管《民法典》第127條將數據納入了法律保護領域，但聲明的意義大于實際意義。數據通常由多人共享，數據控制者缺乏必要的手段控制數據，因此也很難采用確認數據權的規則進行規定。在法律實踐中，首先適用的是《反不正當競爭法》，這使得受《反不正當競爭法》規制的數據收集成為競爭法的核心問題。

（一）數據抓取行為反不正當競爭法規制的現實意義

《反不正當競爭法》的核心目的就是要求企業在尋求競爭優勢的時候必須采取正當合理的手段來提升自己的核心競爭力，而非借助對市場秩序的破壞牟取非法利益來對正當行為者產生競爭優勢。因此作為競爭資源的企業數據無論歸屬于誰，其利用行為都應被作為市場競爭行為的一種歸反不當競爭法進行調整。因此數據收集潛藏的破壞公平競爭秩序的可能意味著與數據和數據收集行為有關的競爭行為可以在《反不正當競爭法》中找到可以調整的空間。從我國現行立法來看，無論是普通的民事權利、知識產權還是個人信息權，都不能涵蓋所有的數據收集行為，反不正當競爭法剛好彌補了數據保護權力和利益保護的不足。《反不正當競爭法》識別出的法益即市場秩序作為一種變化的動態平衡，應當是具有時效性前提的，隨著時代的變化而變化。隨著數據接入的不斷適應和新型數據在互聯網市場上的競爭日益激烈，它可以在日益開放和競爭激烈的市場解決糾紛，有效保護經營者和消費者的權益，維護數據行業的公平競爭機制。

（二）數據抓取行為反不正當競爭法規制的困境

1.一般條款缺乏細化標準

一方面，《反不正當競爭法》一般條款的抽象化改進了對新的不正當競爭案件的適應，使該法更加靈活地運用。當出現特定類型的案件時，一般條款在揭示原因方面起著明顯的作用。另一方面，一般條款自身缺乏明確構成要件的原則性特點，很可能因為法官的自由裁量而被過度使用，如果此類案件數量急劇增加，但法律無法提供具體的裁決標準，則裁決標準只能由法官自己裁量，容易導致同一案件的判決不同。數據抓取行為的反不正當競爭性暫時還沒有哪個法律給出明確的定義。因此，一般條款給出的衡量該行為是否違反競爭秩序的標準也僅僅是行為人在捕獲數據的過程中是否嚴格遵守了誠實信用、不害他人的原則。在互聯網領域公開共享的指導思想下，“不害他人”的商業道德很難被界定邊界，公開數據是否應當作為被共享的資源用來助力同行企業的發展，出生時間較短的互聯網市場自己都沒有一個明確的行業規則作為結論，新出臺的行業標準也處于變化期，這些新興行業標準是否能表達商業道德仍有待討論。

2.互聯網條款適用范圍受限

《反不正當競爭法》中存在著無法適用于數據抓取的特別互聯網條款。數據抓取作為對象、行為過程均存在于互聯網上的全新企業行為，其通常體現為數據需求者利用爬蟲技術向其他的互聯網參與者（如消費者、同行、運營商）進行數據掠奪。因此，利用12條來裁判經營者間的數據收集糾紛似乎是天經地義的。然而，近年來出現的眾多關于數據收集與爬蟲技術的糾紛判決中，法院大多未考量將12條納入裁判依據，基本上還是未將該特殊條款適用于此類糾紛。從《反不正當競爭法》第12條的內容來看，作為互聯網特別條款的12條針對的互聯網行為可以歸結為三種封閉性的互聯網競爭類型，這三種特殊互聯網競爭行為的構成要件不能涵蓋數據抓取。例如該條第3款確立的惡意不兼容規則就只能適用于大的互聯網平臺以“不兼容”為借口拒絕向小的軟件服務供應商提供正常服務的情形。這一條款起源于某App服務提供商認為某社交平臺拒絕其App產品登錄的行為嚴重侵犯了其參與市場競爭的權益。一種基于軟件沖突案例聚合的互聯網上的不公平競爭行為，例如，互聯網平臺公司起訴安全軟件不公平競爭案例，其處理方式不嚴格。例如，該App服務供應商所受到的市場競爭利益損害不僅來源于該社交平臺禁止其作為競爭對手在其平臺上線，或者以不兼容等理由要求用戶退出行為，還體現為該社交平臺的市場壟斷地位導致該App服務提供者因無法接觸到目標群體而無法參與市場競爭。該糾紛自身除了《反不正當競爭法》的適用場合之外，還應當被《反壟斷法》進行調整和管制。最后《消費者權益保護法》作為最后一道屏障可以規整因為創業者聲稱的不相容行為所導致的用戶權益受損。總而言之，第12條自身采用的封閉性列舉的立法技術所提供的三種典型懲處對象根本無法滿足發展日新月異的互聯網秩序對立法資源的需求。典型例子就是12條作為互聯網條款竟然不具有調整網絡數據抓取行為的能力，導致司法者只能向第二條這個一般條款求助，以解決數據抓取領域“無法可用”的困境。

3.反不正當競爭執法機構監管缺位

從監管的角度來看，執法部門局限于舊的職權體制劃分和監管范圍，根本無法行使自身的反不正當競爭權利。《反不正當競爭法》第4條在賦予了縣區以上市場監督局針對數據抓取行為執法權的同時，還允許專門的監管機構借助自身的職能為反不正當競爭出一份力。這種雙執法主體的格局讓諸多專家學者從處罰一致性、管理效率等幾個方面對互聯網競爭的管轄權制度提出異議。此外，對競爭關系的理解不同，致使不同的政府監管部門對此均有可能具有執法權，這導致了幾個執法機構均擁有管轄權，致使多頭管理的情況出現。例如，不同的監管機構根據不同的法律執行，由于適用不同的法律，導致對同一違法行為的處罰不同。此外，數據收集的模糊性很強，輸入時間短，使得執法機構難以及時發現和監控，這些監管缺陷顯然使數據收集行為的行政監管達到滿足理想的要求。

三、數據抓取行為反不正當競爭法規制路徑

（一）確立一般條款適用原則

首先，立法者制定、調整規則應當根據待調整目標的基本利益格局來確定其應貫徹的原則和理念。《反不正當競爭法》作為市場競爭調整領域的一般性處罰規定，應當遵循本領域的原則與理念。實踐中執法者和司法者普遍存在對誠信和商業道德內涵解釋過于寬松的狀態，進而擴張了第2條適用范圍以至對數據收集行為的打擊面過大，限制了“數據”背后蘊藏的創新可能性。因此執法者在利用一般條款介入性質未定的數據抓取糾紛時，必須考慮該數據抓取行為是否引發了兩個企業之間的競爭失靈。如果執法者依據自身的經驗無法回答這一問題并陷入舉棋不定的狀態，那也許放棄介入并維持當下的競爭狀態并將糾紛交給市場解決是更好的做法。其次，網絡用戶數據在歸屬未定且處于網絡公開這一情況的特點，意味著數據收集行為自身具有一定的合法基礎，而不是不分情形，全部進行規制。執法者必須結合數據收集行為背后的持續時間、目的是否違反了監管準則來確定是否對其進行監管。最后，針對《反不正當競爭法》的過度干預，特別是一般性規定，應當盡可能遵循謙抑原則，并將互聯網主體間的糾紛交給市場平息。即《反不正當競爭法》永遠都應當作為一種后發的對策，去彌補市場調節失靈的狀況。執法者的執法目的并非是預防、打擊，而是通過介入糾紛讓失敗的市場秩序運作手段恢復其應有的功能。謙抑原則要求法律的適用應當劣后于市場基礎邏輯的運轉。謙抑原則通常會以圍繞關系原則形成的結構性規范的面目出現在法律實踐中。根據適用《反不正當競爭法》的許多不正當競爭案件所引發的爭議，其主要原因是缺乏遵循完全比例相符原則的穩定分析框架。面對這樣的爭端，解決辦法在于運用適當的權利位階和比例原則，尤其是作為司法程序前提的一部分，應尊重比例相稱原則，并應在判決中進行釋明。謙抑原則應指導案件的審理，應在判決中得到體現，與判決相結合，影響競爭行為的識別，確保自由競爭的有效實施。

（二）將數據抓取行為納入“互聯網特別條款”的規制范圍

從實踐角度來看，現行《反不正當競爭法》第12條，即“互聯網特別條款”并未完全涵蓋互聯網上新形式的不正當競爭。該條款列舉的插入鏈接、強迫跳轉等行為，在市場競爭過程中頻繁發生，形成了“類似案例”，更具典型性和代表性。除所列行為外，其他不正當競爭行為也應受到自下而上規則的監管。問題是條款只把妨礙和損害其他經營者的正常業務視為標準，內容過于簡單。實際上，這項規定要么被不合理地應用，要么不能涵蓋新型的不公平競爭。此外，妨礙、破壞是在技術層面對行為進行界定，較少關注對行為正當性的界定，缺少行為認定的要件。例如，數據收集不一定會對其他商家的正常運營造成損害或阻礙，但可能會利用其他商家的競爭優勢，損害其權益。因此，關于在數據收集領域監管互聯網不當行為的“互聯網特別條款”實際上是缺失的，沒有發揮應有的作用。網絡用戶、網絡平臺和網絡運營商是數據收集行為的主體。在技術方面，數據采集基于互聯網技術，就行為空間而言，互聯網空間中的數據采集行為是寄生性的，從各個角度來看，數據采集行為都應該被納入“互聯網特別條款”的監管范圍。因此，我們可以澄清數據收集行為的組成部分，并在“互聯網特別條款”中添加關于數據收集行為的規定。

（三）加強反不正當競爭執法機構監管

數據抓取行為作為普遍現象可能被各行業的銷售信息調研人員利用。“概括授權論”自身蘊含的管轄權不明問題又會導致企業在競爭中亂象頻生，因此國家統一將反數據抓取這種歸屬于反不正當競爭職能的權限交給市場監督管理總局進行協調和領導，與其他部門共同控制數據收集行為。市場監管總局可以通過制定會議紀要等從法理和行為合法范疇上確定數據抓取、數據收集行為的非法界限，并對數據收集采取具體糾正措施。通過協調各部門對數據收集行為的監督行為，確定各部門的監督職責，有效減少因職權不清或重疊導致的部門勞動沖突?？梢圆捎脤⒈O管職權放寬到線上和線下的方式，創新對數據收集的監測。針對多發于互聯網上的數據采集行為分散性、頻繁行等特點，引入大數據和人工智能設置下載次數和下載主體追蹤等指標，對數據抓取主體進行違法記錄和預測。二是執法部門必須通過更新的取證設備來完成翔實的數據抓取記錄，以此保證執法基礎真實可靠，解決偵查取證難的問題。設備和技術的現代化要求及時存儲電子證據，以提高監視和執法能力。最后，可以制定一份主要監測公司的名單，并將進行不正當競爭數據收集的公司作為監管機構的重點監測機構。

四、結語

在大數據時代，數據中蘊藏的消費者習慣等信息讓其成為新的生產資料，因而成為最新的社會財富的一部分。開放的互聯網市場需要與網絡上的大量數據共享和協作。互聯網運營商也需要通過不斷創新創造更多的增值服務。為了追求更大的經濟利益，互聯網運營商對數據的爭奪競爭日益激烈。然而，非法收集和使用第三方數據的不公平競爭行為不僅不擾亂了社會秩序，而且損害了其他互聯網運營商的合法權益，阻礙了正常的網絡競爭規則，應該受到嚴厲打擊。由于新修訂的《反不正當競爭法》中新增加了互聯網領域的專門條款，但由于法律本身相對于實踐存在一定的滯后性，目前在適用方面仍存在一些分歧。到目前為止，還沒有統一的認知和認定標準，這導致與數據抓取行為在司法實踐中的相關問題在現行的反不正當競爭法體系框架下無法得到有效解決?；诖?，本研究從數據抓取行為視角，分析了現行反不正當競爭法在數據抓取行為規制方面的困難，然后根據反不正當競爭法和數據抓取行為的特點，提出相應的對策。