維持轉售價格：合理原則與可抗辯的違法推定原則

北京工商大學 趙紫薇

一、維持轉售價格之概述

（一）維持轉售價格的內涵

維持轉售價格具體是指經營者向交易相對人出售產品時，以各種形式約束、限制相對人向第三人轉售商品時的銷售價，保留價格控制權的合約安排行為①。具體包含以下四種形式：推薦轉售價格、維持最高轉售價格、維持最低轉售價格以及固定轉售價格。一般來講，前兩種行為被認為具有較大的促進競爭效果，下文提到的維持轉售價格僅指固定轉售價格和維持最低轉售價格，即經營主體向交易相對人出售商品時，以多種方式固定相對人向第三人轉售該商品的價格或者限制相對人銷售的最低價格，并通過取消經銷權、減少讓利等方式對未遵守協議的相對人進行制裁，以保證其目的能夠實現的行為。

（二）基本原則：可抗辯的違法推定原則與合理原則

關于維持轉售價格的主要規定在我國《反壟斷法》第二章壟斷協議的第十三條②、第十四條③和第十五條④。由于對我國《反壟斷法》第十三條第二款有關壟斷協議定義的內容和位置的不同理解，理論界對第十三條第二款與第十四條的關系產生了兩種不同的觀點，根據兩種不同的觀點進而產生了維持轉售價格的兩種規制原則。

一種觀點認為第十三條第二款中使用的“本法”一詞，表明了該款對壟斷協議的定義同樣適用于第十四條列舉的所有壟斷協議，也就是說第十四條中的縱向壟斷協議應以具有排除、限制競爭效果為構成要件。⑤因此，這種觀點認為維持轉售價格的規制應適用合理原則，認定案件維持轉售價格的違法性時，應當考慮其對競爭所產生的積極效果和消極效果。另一種觀點則認為該定義是一般性的規定，對于第十三條和第十四條沒有明確列舉出的壟斷協議，可以根據該定義進行判斷；而對于第十四條已經明確列舉的固定轉售價格和限制最低轉售價格，屬于被禁止的典型壟斷協議，其產生嚴重排除、限制競爭的后果已被大家所公認，其造成的危害性要遠大于其促進競爭所帶來的優點。因此，不需要再考察其排除、限制競爭的效果，可以直接推定其違法，涉案主體可以根據第十五條進行抗辯。這樣將有助于提高執法機構的辦案效率，同時有效限制法官的自由裁量權，避免執法與司法過程中的任意性，維護法律的權威性與穩定性。這種觀點堅持維持轉售價格的規制應適用可抗辯的違法推定原則，維持轉售價格行為在被有效抗辯之前可以直接被推定為違法，不需要考慮維持轉售價格行為對競爭產生的實際效果。

二、“海南魚飼料案”中兩種原則的適用

（一）合理原則

適用合理原則時，在認定維持轉售價格的違法性上需要結合具體案例綜合考慮其產生的排除、限制競爭的效果。在“海南魚飼料案”中，一審法院認為本案的爭議焦點是物價局作出的《行政處罰決定書》是否合法，關鍵問題在于法律適用是否正確。具體到法律適用方面，則在于將維持轉售價格協議認定為壟斷協議是否以“排除、限制競爭”作為構成要件。一審法院根據《反壟斷法》的相關規定，認為壟斷協議的認定不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限制轉售價格協議為依據，還需要進一步綜合考慮相關價格協議是否具有“排除、限制競爭”的效果。海南魚飼料公司與經銷商有關“銷售價服從甲方（飼料公司）的指導價，否則，甲方有權減少其讓利”約定的定性，需要綜合考慮公司的經營規模、相關市場所占份額、市場上的競爭水平、對市場行情的影響、對產品供給數量和價格的影響程度等因素。由此可見，一審法院適用的是合理原則，應當考慮“排除、限制競爭”的效果，這與之前的“某經銷商訴某醫療器材公司縱向壟斷案”的二審法院所適用的原則相同。

（二）可抗辯的違法推定原則

可抗辯的違法推定原則認為維持轉售價格行為可以被直接推定為違法，不需要主動考慮維持轉售價格行為對競爭所產生的積極和消極效果。二審法院在審理本案時，認為本案爭議焦點為：物價局作出的《行政處罰決定書》是否有事實和法律依據，程序是否合法。在法律適用方面，二審法院與一審法院所確定的爭議焦點是一致的。對于維持轉售價格協議認定為壟斷協議是否以“排除、限制競爭”為構成要件，二審法院與一審法院的觀點不同，二審法院認為排除限制競爭效果不是構成要件，駁回了一審法院的判決。二審法院分別從立法目的、法律用語、處罰規定等方面進行了充分的證，認為維持轉售價格壟斷協議不需要以“排除、限制競爭”為構成要件，表明二審法院的立場與反壟斷執法機構相同，更偏向于適用可抗辯的違法推定原則，先指出相關主體實施了某種行為，達成了壟斷協議，違反了《反壟斷法》的規定，然后才說明該協議排除、限制了競爭。

三、維持轉售價格原則適用之我見

維持轉售價格的兩種規制原則：合理原則與可抗辯的違法推定原則，無論適用哪一種原則都有其一定的道理，根據我國現有的法律規定和市場現狀，我更偏向于適用可抗辯的違法推定原則。

第一，可抗辯的違法推定原則更符合立法目的。根據《反壟斷法》第一條⑥的規定，我國反壟斷法的立法目的不僅包括“制止”壟斷行為，還包括“預防”。也就是說即使壟斷行為尚未實施或造成損害結果，也可以對其進行規制。從第一條的規定也可以看出，《反壟斷法》關注了公平、效率、消費者利益、社會公共利益等多個方面。近些年，我國不斷倡導維護公平競爭秩序，防止市場壟斷，消除壁壘。由此可以看出我國現階段反壟斷的首要任務是維護良好的競爭秩序，建設統一市場。這點與歐盟反壟斷規制的目的比較類似，歐盟的經驗對我國來說具有一定的借鑒意義，所以我國選擇適用可抗辯的違法推定原則更為恰當。

第二，避免法條之間產生邏輯沖突。《反壟斷法》第四十六條規定了不同的行政責任，區分了壟斷協議的達成與實施兩種情況，不同的危害程度承擔不同的法律后果，也與“預防”目的相呼應。實現“預防”目的，需要執法機構在經營者尚未實施或沒有產生限制競爭之前就對其進行規制，而不是在產生嚴重后果后，再對其進行處罰。像“海南魚飼料案”中對達成但尚未實施的對壟斷協議予以處罰，可以起到預防的作用，威懾經營者，減少實施壟斷協議造成的損害。但如果以“排除、限制競爭效果”作為構成要件，那么就不會存在壟斷協議達成而尚未實施的情況。按照這種邏輯，只要構成壟斷協議，必然已經產生排除、限制競爭的效果，壟斷協議也肯定已經實施。這樣就與“預防”目的相矛盾，第四十六條所做的區分也失去意義。

第三，減少成本投入，增強可操作性。如果將“排除、限制競爭效果”作為構成要件，就要對具體案件中的事實和經濟要素進行全面的考察與分析，投入大量的時間和成本。目前，我國市場存在著許多壟斷行為，反壟斷執法機構和法院的任務都十分繁重，如果每一個維持轉售價格的案件都投入大量的成本，會嚴重影響執法效率和占用司法資源。適用可抗辯的違法推定原則不需要進行復雜的經濟分析，不僅保證了執法效率，也減輕了司法資源的緊張狀態。

第四，平衡雙方的舉證責任。我國《反壟斷法》對維持轉售價格的舉證責任未作出明確的規定，在無特別規定的情況下，其舉證責任應當適用《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的一般原則。如果適用合理原則，需要由主張存在維持轉售價格壟斷行為的一方證明存在排除、限制競爭效果，這對主張的一方來說過于苛刻，主張的一方很可能因為證據不充分而敗訴。通常收集反壟斷案件證據的難度較大，要證明維持轉售價格存在排除、限制競爭的效果，主張的一方很難收集到對方經營活動的各種相關信息。一是因為這些信息一般不經常向公眾披露，二是收集相關證據十分繁雜。因此，適用合法原則很可能因為舉證過于困難而導致實施壟斷行為的一方逃脫法律監管。相較之下，可抗辯的違法推定原則在舉證責任分配方面更為合理。該原則的舉證責任由被主張維持轉售價格不構成壟斷協議的一方承擔，使主張的一方免于嚴苛的舉證責任。被主張一方在收集證據方面更容易，掌握相關信息也更充分，在積極抗辯中進行舉證和澄清，從而避免維持轉售價格逃脫法律的監管，實現對其的有效規制。

四、我國維持轉售價格規制中存在的問題

（一）維持轉售價格規制原則不明確

我國相關的法律法規主要規定了維持轉售價格的類型、豁免情形的列舉、舉證責任的分配及法律責任等，但對于維持轉售價格應該采取何種規制原則卻沒有明確的規定，更不存在相關規制原則的術語。“某經銷商訴某醫療器材公司縱向壟斷案”中，法院開始適用合理原則進行審判，但在“海南魚飼料案”中，二審法院卻適用了可抗辯的違法推定原則，且執法機構在執法時也更多適用可抗辯的違法推定原則。由此可見，執法機構與司法機關在處理維持轉售價格相關案件時，適用的規制原則存在分歧，這很大程度上是由于法律未對維持轉售價格采用何種規制原則作出明確規定。因此，明確維持轉售價格的規制原則對于我國司法實踐來說是十分必要的。

（二）豁免條件過于簡單

我國《反壟斷法》第十五條對維持轉售價格的豁免情形做了相關的規定，列舉了六種豁免情形，還規定了相關的證明責任和應滿足的條件。但其內容仍過于抽象簡單，缺乏可操作性。

第一，關于六種具體的豁免情形比較簡單抽象。例如“改進技術”“降低成本”“增進效率”等，這些詞語都是理論上的概述，每位經營者都可以以此進行抗辯，這樣的話會極大地增加執法機構和司法機關的工作量。但因為缺乏相應的量化或評判標準，經營者即使提出抗辯，也很有可能會面臨“同案不同判”的情況。而執法機構和司法機關由于缺乏精確、標準化的依據，也很有可能會作出不恰當的豁免決定。第二，豁免情形的相關措辭較為籠統。比如第十五條第二款“嚴重限制相關市場競爭”中的“嚴重限制”一詞，只是一個很寬泛的表述，什么情況算是“嚴重”，不同的經營者、執法機構以及司法機關都有不同的理解和看法，較為主觀。在司法實踐中，法院在適用該條款時也很難把握裁量的尺度，無疑降低了實踐中的可操作性，經營者也無法對其進行有效的預測從而規范自己的市場行為。

五、我國維持轉售價格規制的完善

（一）明確維持轉售價格的規制原則

本文認為目前我國更適合采用可抗辯的違法推定原則，更能滿足我國當下市場的需要。我國應將可抗辯的違法推定原則明確為維持轉售價格的規制原則，明確的方式是多樣的。第一，可以在法律中明文規定，將可抗辯的違法推定原則確定為維持轉售價格的規制原則。第二，還可以通過對維持轉售價格舉證責任的合理分配的方式來實現這一目的。例如明確、科學地分配雙方的舉證責任，完善相關法律條款之間的完整性與體系性，從而解決因體系不完善而產生的法律解釋爭議，進而體現出我國法律對維持轉售價格適用可抗辯的違法推定規制原則的思路。

此外，從我國《反壟斷法》的具體內容來看，我國更強調依靠反壟斷執法機構運用行政的力量來推動反壟斷工作的實施，《反壟斷法》總則的第九條⑦與第十條⑧都有所體現。這一設計與反壟斷執法機構的高度獨立性和權威性有著密切的聯系。反壟斷執法機構一般都配備了法律、經濟等領域方面的專家，對于壟斷行為的判定更具專業性與準確性。因此，在我國以行政為主導的反壟斷體制下，反壟斷執法機構發揮著重要的作用。在對維持轉售價格的規制中，應當充分發揮反壟斷執法機構的專業性，比如可以采用讓反壟斷執法機構制定反壟斷執法的指導性文件等方式，通過其示范作用來明確維持轉售價格的規制原則。

（二）完善維持轉售價格的豁免制度

1.細化豁免條件

針對《反壟斷法》第十五條中“嚴重限制”這類過于寬泛籠統的詞匯，為了避免法院在適用該條款時擁有過大的自由裁量權，提高可操作性，需要對“嚴重限制”規定一個精確、量化的判斷標準。在制定該標準時可以將市場地位、市場充分競爭程度、行為動機等因素考慮進去。通過編制執法指南的方式，對能夠影響競爭效果的各種因素進行細化和量化，提高豁免條款在法律實踐中的可操作性，維護法律的穩定性，便于經營者形成穩定預期來規范其市場行為。

2.設立行業豁免制度

目前，我國很多行業都存在維持轉售價格的現象，但現行的《反壟斷法》的豁免規定卻沒有行業的區分，這種同一的豁免條件對于普遍存在的維持轉售價格來說，豁免能力是有限的，不能達到最理想的效果。不僅增大了執法機構與法院辦案的壓力，還會打擊經營者參與市場活動的積極性。對不同行業進行區分，可以對嚴苛的可抗辯的違法推定原則起到補充與平衡的作用。比如歐盟針對圖書等特定的行業就制定了豁免規定；日本則在原則上禁止維持轉售價格的同時，規定可以對日用消費品及存在同類競爭商品的維持轉售價格予以豁免。⑨借鑒國外相關的豁免規定，我國可以對豁免制度加以完善。一是基于我國市場中已經形成的行業慣例和外國經驗，對圖書、藥品等特定行業進行豁免；二是對于一般的日常消費品，結合我國市場自身的狀況，在市場中有充足的同類競爭商品和替代品，消費者擁有選擇的主動權大，不具有市場支配地位的經營主體實施維持轉售價格的行為不會對市場競爭和消費者福利產生直接或嚴重的影響，可以適當予以豁免。

注釋

①參見李劍、唐斐：《轉售價格維持的違法性與法律規制》，載《當代法學》2010年第6期。

②《反壟斷法》第13條：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（1）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（5）聯合抵制交易；（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

③《反壟斷法》第14條：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”

④《反壟斷法》第15條：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規定：（1）為改進技術、研究開發新產品的；（2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（4）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（7）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第1項至第5項情形，不適用本法第13條、第14條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”

⑤參見胡光志：《我國＜反壟斷法＞轉售價格維持協議規制原則的時代選擇--從自身違法到合理原則的轉變》，載《上海財經大學學報》2015年第8期。

⑥《反壟斷法》第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”

⑦《反壟斷法》第9條規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責：（1）研究擬訂有關競爭政策；（2）組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告；（3）制定、發布反壟斷指南；（4）協調反壟斷行政執法工作；（5）國務院規定的其他職責。國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。”

⑧《反壟斷法》第10條規定：“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。”

⑨參見王玉輝著：《壟斷協議規制制度》，法律出版社2010年版，第114-115頁。