商會調解協議執行力問題研究

天津商業大學法學院 王子成

一、商會調解的基本概念

商會是一種中介組織，同時也是一種交流通道。一方面，商會通過加強與政府之間的交流聯系，積極獲取政府關于商事企業的政策信息，進而為會員獲取最前沿的商業指導信息。另一方面，在經濟全球化的今天，商會通過組織內部會員，積極主動地了解各個會員的需求，將每位會員連接成一個整體，共同參與政治、經濟和社會生活，共同解決商事領域的種種風險。

本文認為商會調解就是由各級工商聯主持，對商會內部的成員的商事糾紛進行磋商和調解，以期可以快速解決糾紛，達成調解協議的制度。例如《安徽省商會調解中心調解規則》第二條規定，本辦法所稱商會調解是指安徽省商會調解中心通過說服、疏導和組成調解庭等辦法，促使非公有制企業當事人在平等協商的基礎上自愿達成調解協議，解決民商事糾紛的活動。

二、我國商會調解與國內其他調節制度的比較分析

（一）商會調解與法院調解

法院調解是指在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解分為訴前調解和訴中調解。訴前調解是當事人提起訴訟后，法院正式立案在征得當事人同意的條件下，將糾紛交由法院訴訟服務中心進行處理，調解失敗后，再由法院重新立案。訴訟中的調解同樣是在當事人的同意下對糾紛進行調解，調解不成再由法院進行裁判。商會調解與法院調解的不同在于調解協議的強制執行力不同。法院調解達成的調解協議往往具有強制執行力，如果一方不履行或者履行有瑕疵，另一方可以申請法院強制履行。然而，商會作為一個民間組織或者民間機構，而經過商會調解達成的調解協議沒有國家強制執行力，僅具有合同的效力，如果一方不履行，守約方可以提起違約之訴。只有調解書經過法院司法確認后，才具有國家強制執行力，此時與法院調解達成的調解書具有同樣的法律效力。其次，商會調解相比法院調解更加能體現意思自治原則的要求，例如調解員的選擇和程序的選擇都是遵循當事人的要求，而且商會調解相比法院調解更為簡單、靈活。最后，商會調解的專業性更強。商事糾紛不同于普通的民事糾紛，主要是針對企業之間標的額較大的糾紛，因此商會調解對居中裁判的第三者要求更高。

（二）商會調解和仲裁調解

仲裁調解是指當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行的過程中，由仲裁員對案件進行調解，調解不成再恢復進行仲裁程序。商會調解與仲裁調解的不同首先在于調解協議的強制執行力不同，《仲裁法》第五十一條第二款規定仲裁調解達成的協議，仲裁庭應該制定調解書或者是裁決書，并且二者與法院的判決一樣都有強制執行力。第六十二條同時也規定當事人應當按照裁決書的內容，履行自己的義務，如果不履行，守約方可以到法院直接申請強制執行，受申請的人民法院應當執行。由此可以看出仲裁調解和仲裁裁決是有強制執行力的，如果一方不履行約定，違約方可以申請法院強制履行。商會調解達成的調解協議沒有國家強制執行力，必須經過法院的司法確認才具有相應的法律效力。仲裁調解比商會調解有更強的強制執行力，其次，商會調解比仲裁調解更加便捷靈活，仲裁除了當事人自愿申請以外，還需要有仲裁協議，反之商會調解的靈活性、便捷性可以使得商會糾紛快速解決。最后，商會調解相比仲裁調解更具有自治性，商會調解屬于民間救濟方式，當事人的意思自治貫穿了整個調解過程，但是仲裁更多體現了準司法性和嚴格的程序要求，其獨立性并沒有商會調解那么純粹。

（三）商會調解與人民調解

根據前文對商會和商會調解的定義可以看出，商會調解解是涵蓋在人民調解當中的，是人民調解的一部分。商會調解與人民調解既有相似之處也有不同之處，如果將商會調解完全隸屬于人民調解，則商會也就失去了自身存在的意義。二者的不同之處首先在于側重范圍不同，人民調解的范圍主要側重于民間百姓之間的糾紛，主要調解的是家庭關系、鄰里關系以及農村承包經營糾紛。商會調解的范圍側重于民商事領域、海事領域的經濟商事糾紛，主體不同導致調解協議的效力所產生的影響也不同。商會調解的糾紛涉及的標的額一般比人民調解大，案件事實的專業性、復雜度和社會影響力都遠遠超過人民調解的范疇。其次，調解員的專業素質不同，商會調解由于其糾紛的性質導致商會調解員是有商會組織任命或聘請的專業人員。人民調解員基本是不存在專門的知識而是憑借自己的生活經驗以及風俗習慣等挑選出來的最后，關于調解協議的強制執行力，目前各個工商聯關于商會調解的規定基本上就是按照《中華人民共和國人民調解法》的規定，并沒有專屬于自身的調解規定。

三、商會調解協議執行力困境原因分析

（一）商會調解的法律法規

商事調解應與仲裁、訴訟一樣作為獨立的一種糾紛解決方式，供糾紛當事人提供選擇。目前，我國并沒有專門的商會調解法，各個地方的工商聯基本是按照《中華人民共和國調節法》的規定來對其調解活動進行規制，而現行的主要規范調解的法律、法規和調解文件均規定調解協議僅僅是一份協議，需要經過人民法院的確認才具有強制執行力。地方工商聯關于商會調解的規定繼續援引《中華人民共和國人民調解法》第三十一條的規定。這種調解的民事約束力是屬于一種合同性質的民事約束力，只有經過法院的確認才能產生強制執行力。目前國內影響力較大的商事調解組織中國國際貿易促進委員會制定的中國國際商會調解中心調解規則第二十四條和二十六條也規定了商事調解的合同屬性，而沒有直接規定其強制執行力，要經過法院的確認才能產生強制執行力，與之前的《中華人民共和國人民調解法》的規定如出一轍。例如《安徽省商會調解中心調解規則》第三十五條，同樣也是將調解協議認為是一種合同性質的協議，并沒有強制執行力，基本上完全是按照《中華人民共和國人民調解法》的規定，完全沒有突出商會調解的自治性。還有就是廣東省工商聯與華南國際經濟貿易仲裁委員會成立廣東省工商業聯合會調解仲裁中心工商聯，將商會調解和商事仲裁融為一體。結合商會調解的自愿性、保密性和華南貿仲仲裁裁決的終局性、約束力，可使企業及其他市場主體快速、和諧、節省、高效地解決民商事糾紛。肖海軍指出，商會解決糾紛主要包括自治性懲罰、居間調解、商事仲裁，并且商會調解和商事仲裁是解決商事糾紛的兩種不同的方法。

調解是調解，仲裁是仲裁，而且在仲裁中也有仲裁調解，顯然并沒有將調解和仲裁歸為一體，因此我們還是應該繼續堅持仲裁和調解屬于兩種解決糾紛的路徑，不應該將其混為一體。從商會的具體概念出發，商會作為一個中介組織，依然堅持商會受理商事糾紛、化解商事矛盾，從而達成調解協議，起到定紛止爭的作用。

穆子礪也指出，在2011年出臺的“人民調解法”基本上延續了過去人民調解的主要特色，并且“人民調解法”的許多理念與市場經濟的發展是不相符的，因此直接參照“人民調解法”并不能起到對商事糾紛的合理解決。

（二）商會調解的性質

第一種觀點是將商會調解認為是仲裁性質的，一些學者將商會調解糾紛的性質分為仲裁性質、調解性質、介于仲裁與調解之間的“第三制度”。第一種觀點認為，商會調解是屬于仲裁性質的。主要是根據1904年清朝商部在奏準頒行的《商會簡明章程》中規定了商事仲裁權，為后來的商事仲裁奠定了依據。1913年頒布了《商事公斷處章程》，明確指出商事公斷處為商會附設機構，對商事爭議“立于仲裁地位，以息訟和解為主旨”，明確商會調解的仲裁性質。

鋁鎂認為商會的四個法律特征分別是公益性、民間性、自律性、法人性，并且認為商會是清末出現的一種民間組織，負責商事仲裁職責，此處表明了商會調解的仲裁性質。

第二種觀點是將商會調解認為是屬于中國的傳統調解方法，主要原因是商會不具備仲裁一裁終局的功能，并且認為商會解決糾紛的效果并不穩定，沒有很強的執行力。

陳清泰認為，商會的法律特征主要有綜合性與區域性、公益性與非營利性、服務性與經濟性、自主性與監管性、民間性與官方性、地區性與國際性。他指出商會主要就是協調服務本會會員，并且只對本會的會員才有效果，是一種狹義的服務。因此商會只有為會員以及工商業者做好服務才有生命力，才會得到會員的擁護。商會必須建立自己的服務機構和調解程序，建立能夠為會員和大眾服務的各種渠道，包括信息咨詢、協調貿易糾紛等。商會的調解功能就是商會的服務內容，同時體現出了商會的公益性和經濟性。

第三種觀點認為商會調解是介于仲裁和調解之間的第三制度，認為商會調解糾紛與傳統的行會集眾“公議”行內紛爭具有歷史淵源，在機構設置和程序分配上與現代商事仲裁更為接近，都是由中立的第三方對糾紛進行解決，因此認為商會解決糾紛是屬于仲裁和調解之間的第三方制度。

本文認為，如果僅僅按照調解協議是否具有強制執行力來判定商會調解的性質，未免是管中窺豹，法院調解和仲裁有強制執行力，難道我們可以說是法院調解等同于仲裁調解嗎，顯然不是，并且強制執行力也是調解協議成立之后的程序，因此不能本末倒置地以強制執行力來判定商會調解的性質。因此商會調解的性質依然是一種契約性質，是雙方當事人達成合意的一種解決糾紛的方式，并且當事人調解的契約性不僅反映在調解的開始程序上,而且貫穿于調解的整個過程,包括調解員的選定、調解規則、調解員的行為和作用、和解協議以及調解的終止等,當事人都可以達成合意,形成契約。通過調解如果達成和解,則和解協議本質上是一份合同,即一份契約,具有明顯的契約性。

四、完善商會調解制度的建議

（一）規范商會調解程序

意思自治是商會調解的優勢，但這并不意味著調解組織就不發揮作用，如何更好地在調解過程中保護雙方當事人真實的內心表達，需要比較完善的程序規定。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，雙方當事人權利均等才能產生比較公正、合理的結果。調解組織就應該在尊重當事人選擇的基礎上對調解活動進行引導，讓其在合法的程序道路上實現自己的利益訴求。建立商會調解交流中心和商會調解數據庫，將一些有指導意義的調解案件存儲到數據庫中，以供當事人在面臨糾紛時進行處理和選擇，給予當事人一定的啟發和思考，進而使得調解協議更加符合當事人內心的真實愿望。設立商會調解中心最重要的是，一方面糾紛當事人可以主動參與到解決方案制定的過程中，積極發表對方案的意見，最終選出最優、最適合的解決方案。另一方面，商會調解相對于法院判決的被動接受給予了當事人最大限度地自由選擇空間。因此我們可以借鑒相關的制度規定，設立調解交流中心，將有代表性的、調解成功的案件作為參考，當然屬于當事人隱私的除外。

（二）完善商會調解與司法確認

根據最高人民法院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》第六條規定，調節協議的確認分為兩步：一是如實陳述協議的內容，二是保證提交證據材料真實、合法。關于司法確認的相關程序并沒有具體的規定，而且法院審查應該是主要圍繞商會調解組織所不能解決的重點問題或者是一些疑難問題，而不是繼續重復發揮商會調解組織解決糾紛的作用。因此，本文認為應該由法院明確其審查內容和審查程序，目前關于調解協議的確認只規定在基層人民法院受理，此處規定適用于所有調解協議，但是關于商事調解，在涉及重大的商事糾紛時，糾紛標的額較大的、案件有重大影響的或者是雙方當事人有涉外情況的，則應該由中級人民法院進行司法確認，而且法院應該獨立司法確認的程序，不能由于法院受理其他案件，進而延緩商事確認案件的確認，應提高其確認的效率，保證糾紛得以圓滿解決。其次，各地基層法院可以派員參加商會調解的過程，起到監督規范的作用。

（三）統一商會調解員的標準

商會調解相比其他的調解而言，其專業性較高，主要涉及商事領域的糾紛。由于我國目前沒有建立統一的商會調解標準，因此由于地區差異而導致了商會調解員水平的差異。應該建立全國統一的全國調解員資格認定，就比如說成為法官或者律師，首先應該通過全國法律職業資格考試，成為商會調解員也應該具備相應的條件。例如，成立一個調解協議咨詢委員會，將調解人員的任職資格以及管理規范進行推廣，制定一套統一的標準，調解員都必須遵守規定，以實現全國范圍內調解服務的一致性，提高調解員的專業性，使其更好地服務于商會調解，

五、總結

商會調解作為解決商事糾紛的主要方式之一，調解協議的強制執行力是商會調解協議最重要的一部分，由于我國目前商會調解正在發展中，其各方面的制度規范也在不斷完善中例如，商會調解員的認定、調解范圍的認定、調解程序的完善、調解組織的建立等都在一步一步完善。因此關于是否直接給予其強制執行力，并不是商會調解和強制執行力之間的沖突，也不是商會調解與法院調解、仲裁調解之間的區分。本文通過以上分析認為，商會調解各個方面的制度還在不斷完善中，要想給予其強制執行力，前提是必須保證調解協議本身具有較高的權威性，就是要提高商會調解員的入會標準，提高專業性，加強組織培訓，提升商會調解工作水平和業務能力。在承認商會調解強制執行力的基礎上，也要進一步解決現階段商會調解所面臨的現實問題和不足之處，只有這樣商會調解才能得到真正的執行。