超級平臺扼殺式并購的反壟斷規制*

馮鑫煜

（西南政法大學經濟法學院，重慶 401120）

一、引言

近年來，全球主要數字平臺為了維護自身市場地位，屢屢向可能對其造成威脅的潛在競爭者展開扼殺式并購（Killer Acquisitions）。扼殺式并購的對象主要是初創企業，由于并購規模不大往往難以達到經營者集中的申報標準，基本上不用進入反壟斷審查階段就可直接完成并購。即使啟動了反壟斷調查，囿于反競爭效果判斷難度較大，大多是以同意并購而結案。然而，越來越多的實踐表明，超級平臺的此類并購行為已經成為他們保持市場競爭優勢的重要手段之一（Catriona等，2018），目的在于消滅潛在的競爭與創新，最終導致了消費者福利的減損。

美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字化市場競爭調查報告》明確建議將主導平臺的并購行為推定為違法，除非合并方能夠證明交易對維護公共利益是必要的，并且通過內部增長和擴展無法實現類似利益（王健和吳宗澤，2020）。我國國務院反壟斷委員會2021年發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經濟反壟斷指南》）第19條規定也指出，應當加強對初創企業并購的關注，申報標準不是唯一的調查依據。但是，我國現行反壟斷法等相關制度設計難以應對數字經濟領域超級平臺的扼殺式并購。為此，應當從事前監管、競爭評估以及事后監管入手，構建全面規制扼殺式并購的制度體系，為數字經濟營造良好的營商環境。

二、超級平臺扼殺式并購的起源與發展

（一）扼殺式并購的起源及其在平臺經濟領域的表現

扼殺式并購是指從事產品或服務（以下簡稱產品）研發的新生、初創企業，由于其研發產品與現有產品存在重疊而被大企業并購，并購后大企業便終止新生產品的開發，從而扼殺競爭、阻礙創新 （Raksha，2019）。從傳統企業合并的橫向與縱向之分來看，扼殺式并購并不指代某一類特定的橫向或縱向并購，而是一種修辭表述，用以描述數字巨頭意在扼殺競爭、阻礙創新的并購行為（王偉，2022）。

學界對于扼殺式并購的關注最早源于制藥行業。Colleen等（2018年）在對美國制藥業實證研究中揭示了此類反競爭行為，發現美國制藥業中大約6%的并購屬于扼殺式并購。研究表明，現有產品的生產者更傾向于并購開發中的新產品，而不是去自行創新，被并購的研發中產品最終能夠成功存活的可能性較不并購降低近30%。最有可能進行扼殺式并購的企業往往是擁有強大市場力量的大企業，一旦行業巨頭連續進行此類并購，將嚴重影響產品創新的步伐，最終導致社會福利的減損。

扼殺式并購行為不僅存在于制藥行業，也存在于其他行業。有研究表明，相比制藥行業，在數字經濟領域扼殺式并購的發生頻率似乎更高（陳永偉，2022）。數據顯示，過去十年全球主要的數字平臺頻繁地并購初創企業，試圖打造橫跨多領域的綜合性平臺生態圈（王偉，2022）。基于數字平臺的網絡效應、注意力競爭等特殊性，數字經濟領域的扼殺式并購行為與制藥行業的扼殺式并購行為存在以下不同：

一是扼殺式并購的前提不同。制藥行業扼殺式并購的發生一般以被并購方研發的產品與現有產品存在重疊為前提。但是，數字經濟領域的競爭本質上是注意力競爭，帶有交叉網絡外部性的特點，可以說大部分能夠吸引消費者注意力的數字平臺之間都存在競爭。因此，只要初創企業具有一定的用戶規模且具有較大發展潛力，即使產品不存在重疊，初創企業也會被大平臺當作競爭對手，隨時有被并購的風險。

二是數字經濟領域扼殺式并購對市場的殺傷力更大。制藥行業的扼殺式并購中的“扼殺”之意是指，在位的大企業并購目標企業后便會將其研發的產品關停，產品重合度與被關停的可能性成正比。但是在數字經濟領域，被并購的初創企業可能與在位企業的產品并無重疊，在位者完全可以將其整合為自己平臺功能的一部分，同時利用平臺原有的競爭優勢，迅速占領市場，導致該行業其他中小企業的生存空間急劇縮小，投資較少，甚至走向滅亡，形成“殺傷區”①殺傷區是指，數字巨頭通過持續性的并購行為，阻礙了初創企業首輪風險融資的渠道與機會，進而弱化了創新市場中新產品與新服務的產出量。數字巨頭持續性并購初創企業，大幅削減了投資人投資現有超級平臺潛在競爭對手的意愿。（Killing Zone）（陳弘斐等，2021），這也是數字經濟領域扼殺式并購區別于制藥行業的另一特殊表現形式。即使存在重疊部分，并購方更傾向于整合，而非關停。一旦關停并購產品，用戶的流失是超級平臺不愿看到的結果。當然，并不排除并購方“殺死”并購產品的情況，但是無論是否將并購產品“殺死”，該行為對于競爭的負面影響是顯而易見的。

（二）超級平臺扼殺式并購的發展態勢

OECD（2021）的研究表明，超級平臺有足夠的經濟實力與強烈的動機實施“支付潛在競爭對手合理對價以延長自身被取代周期”的并購策略。與費時費力、自擔風險地進行產品創新相比，迫使初創企業控制者主動退出市場或者直接取得潛在競爭項目的研發控制權的成本更低。因此，小企業創新、大企業并購現象在數字經濟下比較普遍（徐士英和應品廣，2021）。

公開數據顯示，過去十年里，美國數字巨頭在全球范圍內進行了400多次并購。2008-2018年亞馬遜、臉書和谷歌三家企業并購初創企業數量分別為60家、71家、168家，其中，臉書在并購后關閉了將近一半的企業，亞馬遜和谷歌也以未能達到預想中的協同增效效果為由關停了部分企業（Elena等，2021）。2018-2020年間，谷歌、亞馬遜、臉書與微軟四家互聯網巨頭共計實施了175項并購，其中的105項在并購后一年內便被中止，原初創企業的產品與服務被下架（Axel和Joe，2020）。超級平臺采取并購、復制初創企業模式等方式壓縮初創企業生存空間，并通過龐大的資本和用戶將存在威脅的初創企業存活期由幾年變成幾個月（劉柏和盧家銳，2021）。

國內數字經濟早在2017年就已經形成了以阿里巴巴、騰訊、百度（以下簡稱BAT）為頂尖的金字塔結構，大多數數字經濟創業公司要么脫穎而出，要么被巨頭們收歸旗下。與國外有所不同，BAT有時會選擇以并購股權的方式慢慢掌握初創企業的控制權，并依此對初創企業進行干預，但其本質上并無不同。具體來看，國內數字巨頭對“獨角獸”及資本市場的占有率甚至遠超美國的大型平臺（陶娟，2020），相當數量的初創企業在并購結束后被關停（方翔，2021）。當公司市值超過50億美元大關時，逾80%的公司已經接受了來自BAT的投資。近年來，國內數字巨頭已經跳出其本身的核心業務，開始涉足共享單車、外賣等領域，力求打造橫跨多領域的平臺生態系統。咨詢公司麥肯錫的分析顯示，BAT占據了我國風投市場的半壁江山，高于美國的巨頭們在其國內風投總量中的占比。

可見，初創企業已然成為超級平臺并購的主要目標，跨行業并購頻發，被關停的比例攀升，超級平臺建立平臺生態閉環的計劃顯現。此外，如今的平臺壟斷不再是傳統意義上“脆弱的壟斷”②傳統互聯網服務市場中，壟斷企業的市場力量主要源于其特定創新技術或產品的領先程度，極易被后來新產品或服務所迭代。整個市場在長期層面呈現出了一種“競爭—壟斷—競爭”迭代循環的結構。因此，即便是占據巨大市場份額的互聯網企業也沒有引起反壟斷監管機構的高度關注，而更多地被視為是一種受可競爭性約束的脆弱的壟斷。，而是一種能夠長期維持且漸強的分層式壟斷。據測算，國內數字巨頭通過持續杠桿化利用其元領域優勢地位不斷擴張，5年內市值增長10倍，逐步拉大與次級競爭者的差距（陶娟，2020）。可見，我國平臺經濟已經跨過了早期“蠻荒”生長的階段，通過熊彼特式迭代競爭打破數字巨頭壟斷地位的可能性微乎其微（蘇治等，2018）。

雖然超級平臺持續性并購可能造成扼殺潛在競爭者、創新活力衰退、消費者選擇空間縮減等危害已經顯現，但在眾多超級平臺并購初創企業案件中，被反壟斷執法機構審查的案件較少。執法機構對此表現出高度容忍的原因主要有三：其一，扼殺式并購短期內并不會產生實質性的競爭損害，規制的緊迫性不強；其二，識別扼殺式并購的相關研究不足，認定困難，貿然干預可能會導致“假陽性”錯誤；其三，即使認定為“陽性”，規制扼殺式并購的規則缺位且研究不足，執法實踐存在困境，威懾可能失靈。

綜上，應當從明確扼殺式并購的規制必要性——反競爭效果出發，深入剖析當前規制困境，形成有針對性的識別與規制路徑，才能助力破解規制難題。

三、超級平臺扼殺式并購的反競爭效果

由于初創企業與超級平臺的目標市場重疊性并不確定，或存少許重合，或完全不重合，因此傳統基于市場靜態分析的單邊損害理論與協同損害理論難以有效識別具有較強不確定性的初創企業并購的競爭損害。扼殺式并購的競爭損害理論分析可以看作是潛在競爭對手損害理論的特殊變種（王偉，2022），可以從“初創企業被并購——市場可競爭性受損——產品創新的可能性降低——消費者利益受到負面影響”入手，關注長期、動態的市場結構變化，以分析超級平臺扼殺式并購的反競爭效果。

（一）損害市場可競爭性

與傳統意義上“脆弱的壟斷”相比，如今的超級平臺具有更加穩固的市場力量，它們通常涉足多個領域，受到網絡效應、規模經濟等多重機制的保護，形成了一種長期的、穩固的市場力量，并且通過系統性并購與優勢的傳導打造橫跨多個領域的平臺生態（秦勇和宋麗玉，2022），擠壓其他細分市場競爭對手的生存空間，形成競爭、技術、數據上的“護城河”，這本身已經損害了市場的可競爭性。

一方面，超級平臺進行扼殺式并購時，經常采取的是“胡蘿卜加大棒”的方式，即與初創企業談判的同時，開發競爭品與之競爭（陳永偉，2022）。初創企業本身資金力量薄弱、平臺規劃尚不清晰，這無疑會讓他們面臨巨大的壓力，甚至直接導致退出市場。另一方面，那些即將決定創業的潛在企業家，會因看不到發展的前景望而卻步，投資者也會因為希望渺茫而減少甚至放棄投資，新進入市場的企業數量不斷減少，而這不僅僅體現在超級平臺的主要業務領域。Kamepalli等（2021）在臉書與谷歌并購競爭影響的定量研究中也得出了類似的結論，在一個初創企業被臉書、谷歌并購后的三年內，與其同處一個細分領域內的初創企業所獲得的風險投資下降了46%，累計交易數量下降了50%。因此，從結果看，扼殺式并購行為影響的是整個數字經濟領域的市場可競爭性，包括當下的市場競爭秩序與未來市場的可競爭性。如果放任不管，扼殺式并購對于數字經濟市場競爭的影響將是全面且深遠的。

（二）阻礙產品創新

扼殺式并購不但損害市場可競爭性，另一深遠影響在于阻礙新產品的創新。一方面，對于超級平臺來講，對某些初創企業進行并購的目的就是將其扼殺于無形。據統計，高達60%的被并購初創企業的產品一年內被下架（王偉，2022）。不僅如此，超級平臺在終止初創企業在研項目的同時，還會解散項目研發團隊，使得該團隊在未來繼續研發的可能性也完全喪失。短期來看，扼殺式并購直接阻礙了初創企業的產品創新；長期來看，不僅初創企業繼續創新的可能性降低，創業者的創業熱情也會大打折扣，出現顛覆式創新的幾率減小③美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查報告》指出，臉書連年來近百項并購中，絕大部分不是以單純的盈利或者彌補自己業務不足為出發點，而是出于消滅潛在的有力競爭對手，扼殺顛覆式創新威脅的目的。。另一方面，超級平臺還有可能為了尋找那些極具潛力的初創企業而錯失甚至放棄自己所進行的創新，有學者稱之為“反向扼殺式并購”（Reverse Killer Acquisitions）（Cristina等，2021）。理論上，數字巨頭擁有更雄厚的實力，其創新能力要遠高于初創企業。但實踐中，大多數的情況是企業達到一定的規模后，創新的動力會減弱。企業進行創新研發的動力，極大程度上取決于外界的競爭壓力。如果市場上競爭相對充分，數字巨頭難以擺脫外部的競爭壓力，仍需不斷創新。但是，當前互聯網市場結構相對集中，超級平臺完全可以通過扼殺式并購來消滅外部的競爭壓力。與內部創新的耗時耗力、風險自擔相比，外部并購可直接消滅競爭威脅，成本更低、效果更好。

此外，扼殺式并購還可能影響初創企業創新方向的選擇（Kevin和Erik，2020）。一般來講，創業者在進入市場的時候，會選擇自己最擅長的領域進行創新研發，以求在市場上占據一席之地。即便經營不善，也應該由相關領域的企業進行并購。但是，當創業者意識到自己的成果可能面臨著被數字巨頭并購的命運，那么出于理性的經濟人利益最大化之考量，在選擇研發方向時更有可能選擇數字巨頭更感興趣的、能獲得更高報價的創新方向。如此，創新研發的效率將會降低。

（三）損害消費者權益

哈耶克認為，市場競爭是一個尋求對未知問題解決方法的過程（王曉曄，2005）。而反壟斷立法的目的，就是為了保護市場競爭這個過程。在這個過程中，消費者得到了更優的價格、更好的質量和更大的物質進步。

但是，超級平臺的扼殺式并購損害了市場的可競爭性，導致新產品創新的可能性與效率下降，這直接導致了消費者的利益受損。第一，超級平臺的扼殺式并購直接壓縮了消費者的選擇空間。另外，被下架的項目原本有可能產出比當前市場上更為物美價廉的產品，此時消費者失去了進行消費升級的機會（陳永偉，2022）。第二，超級平臺持續性的扼殺式并購將不斷提高市場集中度，消費者可能長期處于弱勢地位。數字巨頭通過持續性的并購行為，相對消費者的優勢地位將逐漸增強，定價、定質、定量的話語權相應增大，其行為也將更難約束。此外，超級平臺通過個性化算法分析精準識別消費者偏好，消費者的轉移成本不斷增加。第三，缺乏競爭的超級平臺可能會降低產品質量，弱化對數據隱私的保護。域外研究表明，數據驅動型行業中具有市場支配地位的企業，在改進服務方面缺少競爭壓力，壟斷企業的排他行為會減少消費者隱私保護的新做法，阻礙能夠為消費者提供更好的隱私保護的創造性替代者出現（韓偉和李正，2017）。以搜索引擎平臺為例，用戶選擇谷歌可能是由于市場上沒有能夠提供相同質量服務的其他平臺而非自主選擇，因此也不得不接受平臺所提供的隱私條款。

四、超級平臺扼殺式并購的反壟斷規制困境

（一）事前監管之局限

依據我國現行法律法規，反壟斷執法機構對于經營者集中控制的事前監管主要包括執法機構調查與執法機構審查兩種途徑，執法機構的調查包括主動調查與被動調查，審查即為根據申報進行審查。在扼殺式并購的規制中，這種監管模式暴露出主動調查的前瞻性和方法不足、申報標準單一等局限性，難以有效預防扼殺式并購。

目前，關于我國反壟斷執法機構事先調查權的規定，分別在現行《反壟斷法》第6章、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條、《經營者集中審查暫行規定》第6條以及《平臺經濟反壟斷指南》第19條有所體現。從文義解釋的視角來看，現行《反壟斷法》第38條第1款規定了反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為的各個階段的調查權限；《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條規定反壟斷執法機構應當對那些未達申報標準但是可能排除、限制競爭的合并行為進行調查；《經營者集中審查暫行規定》第6條第2款規定反壟斷執法機構有對可能排除、限制競爭的合并行為進行主動調查的權限與責任；《平臺經濟反壟斷指南》第19條第3款規定在援引前述規定的基礎上，描述了可能出現排除、限制競爭的具體場景。2021年最新的《反壟斷法》修訂草案，也將類似的表述納入其中，但并沒有做進一步的規定。可見，我國的反壟斷立法正在不斷地強化事先主動調查，但上述條文主要是原則性規定，缺乏具體的操作規程，導致反壟斷執法機構在經營者集中調查中面臨很多實際困難。

數字市場扼殺式并購在合并行為未完成甚至在完成初期的反競爭危害并不明顯，現有制度設計難以準確地識別扼殺式并購，這種情況下反壟斷執法機構也只能在合并行為完成后對扼殺式并購展開調查。反壟斷調查開展的滯后性使得超級平臺能夠趁機不斷吸收具有市場潛力的初創企業來壯大自身，同時起到扼殺潛在競爭對手的效果，隨著市場占有量不斷擴大，超級平臺很可能發展成寡頭甚至壟斷地位。這將導致事后救濟措施成本高、收益低。過于依賴事后調查導致了執法機構市場調查積極性和方法的不足，調查缺乏前瞻性。

在執法機構審查方面，單一的營業額標準往往難以適用。目前，幾乎所有國家都制定了經營者集中的申報制度，但存在自愿申報與強制申報、事先申報與事后申報的區別。具體來講，我國采取的是事先強制申報制度。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3條的規定，只要滿足一定營業額的經營者集中就必須進行申報，接受審查。這是一種相對靜態的、著眼于企業合并前營業額的結構性假設（OECD，2020）：只要合并行為沒有達到法律規定的標準，反壟斷執法機構就無須介入。但是，這種方法在數字經濟領域似乎并不適用，尤其體現在扼殺式并購。數字巨頭并購的目標大多為初創企業，這些企業大多處于研發、推廣的初期階段，為吸引用戶注意力普遍采取補貼等營銷策略，無論是交易額還是市場份額都較低，反壟斷執法機構也難以介入。2020年美國眾議院司法委員會反壟斷分會發布的最新調查數據顯示，谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果四大數字巨頭在過去的十年里開展了數百次的并購行為，其中不乏將初創企業的產品終止、整合的案例，這很可能消滅了潛在的競爭對手、扼殺了創新，但由于并購并未達到申報的標準很少被反壟斷執法機構所關注。

（二）競爭評估之難題

當前，我國對具有排除、限制競爭效果的經營者集中行為的執法能力不斷提升，但是在面對扼殺式并購時依舊存在違法性認定困難的問題，最直接的表現在舉證責任分配失衡導致并購的實質性評估難有定論。

當前反壟斷執法機構在經營者集中控制中采取的是一種效果分析立場，由執法機構承擔經營者集中在反競爭效果的證明責任（方翔，2021），其中實質性評估是證明合并行為具有反競爭效果的核心步驟。為避免實質性評估的局限性，除了設置具有可操作性的實質標準外，合并審查通常會在分析工具中引入反事實分析（Counterfactual Analysis）來論證合并所帶來的競爭效果。反壟斷執法機構將比較合并實施后的競爭條件（事實狀態）與合并未發生情況下的競爭條件（反事實狀態），如果認為反事實狀態下更有利于競爭，則會禁止集中或者要求經營者提供充分的救濟條件（承上，2021）。為了更加精準地預測反事實狀態下的競爭狀況，執法機構通常需要設想各種因果鏈，最終選擇一種可能性最大的因果鏈。因此，反壟斷執法機構需要考察大量的與并購方、被并購方有關的各種信息，即審查體現并購方相關產品市場狀態與被并購方未來發展前景的證據。在扼殺式并購的語境下，反壟斷執法機構需要推斷初創企業能夠發展到何種程度、與并購方會產生怎樣的競爭關系、并購方的意圖等，這是極其復雜的問題，甚至需要企業的內部文件對競爭評估進行輔助。

但是，反壟斷執法機構獲取實質性評估相關信息是有相當困難的。首先，超級平臺的數據庫巨大、算法不透明等，在針對相關市場的結構變化、雙方企業的行為及其經濟福利后果的判斷中，反壟斷執法機構與超級平臺之間存在顯著的信息不對稱。超級平臺對于自身所處的市場環境與行業發展趨勢更為了解，數據搜集與運用能力更強，反壟斷執法機構往往難以判斷超級平臺在并購過程中到底是何動機、集中后的預期事實是否成立。其次，初創企業發展的不確定性也進一步加劇了執法機構的信息搜集難題，以靜態價格效應為主的評估難以在扼殺式并購上發揮原本的效用，導致評估結果容易存在偏差。可見，僅由執法機構舉證證明集中行為反競爭效果的單一路徑，難以應對扼殺式并購在反競爭效果評估中面臨的困境。

（三）事后監管之不足

從我國現行《反壟斷法》第48條之表述可以看出，現行立法希望通過事后救濟措施，在恢復健康市場競爭秩序的同時，以限期處分股份或資產、限期轉讓營業等形式體現法律的威懾力。根據傳統執法程序，若想認定經營者集中違法，反壟斷執法機構首先需要通過調查發現合并行為可能排除、限制競爭，其次通過證據收集證明該行為違法，最后若經營者抗辯無效即可采取相應的措施。但是，在超級平臺扼殺式并購的規制中，前述流程存在威懾失靈、事后長監管缺位的不足之處。

缺少前置位制度設計和救濟措施有待革新是導致威懾失靈的兩個主要原因。一是基于我國現行的制度設計，事先的主動調查原則性較強，可操作性較弱，很難識別扼殺式并購。同時，超級平臺并購初創企業往往達不到法律規定的申報標準。可見，多數情況下，扼殺式并購根本無法適用現行法所規定的救濟措施。二是以限期處分股份或資產、限期轉讓營業的威懾力固然強于罰款制度，但其實踐難度大，遠不及罰款制度可操作性強。然而，目前經營者集中控制的罰款制度威懾力嚴重不足。反壟斷罰款制度以威懾為主要目標，但在違法集中的罰款金額上限僅為五十萬元，這在互聯網的發展態勢下明顯過低。超級平臺在并購初創企業的過程中，并購金額往往會高于初創企業的市值，甚至會有超高溢價。從法經濟學的角度來看，市場主體之所以想要從事違法行為，是因為其在違法行為中可以獲得某種經濟或者非經濟利益。而決定潛在違法主體是否從事違法行為的關鍵在于其在違法行為中所獲得的預期收益是否大于預期成本，以及該預期凈收益是否大于合法行為所獲得的預期凈收益。在扼殺式并購的語境下，只要平臺并購行為的預期收益能夠大于五十萬元，即使事后被罰款，該行為對于他們來說就是“值得”的。超級平臺通過頻繁的扼殺式并購，鞏固自身地位，抑制潛在競爭，他們的預期收益往往大于預期成本，預期凈收益也往往大于合法行為的預期凈收益。此時，反壟斷罰款的威懾力出現失靈狀態，只有提升罰款上限，賦予罰款制度靈活性，才能提升反壟斷罰款制度對于扼殺式并購的威懾力。

由于我國目前對企業并購行為的事后監管主要是通過救濟措施制度實現，導致缺乏集中后的長監管，難以對超級平臺并購后的態勢與動向做出研判。超級平臺的扼殺式并購往往不是獨立行為，而是有計劃地并購，因此集中后的監管顯得格外重要。美國《數字化市場競爭調查報告》得到的一個重要啟示就是對數字巨頭的扼殺式并購要早監管、長監管、強監管。

五、超級平臺扼殺式并購的反壟斷規制策略

扼殺式并購在數字經濟領域迅速蔓延，而現行的反壟斷法及其相關規定難以有效遏制當下超級平臺頻繁的扼殺式并購。在“強化平臺反壟斷”全球趨勢下，美國國會于2020年發布了《數字化市場競爭調查報告》，并于2021年表決通過了《平臺競爭和機會法案》④《平臺競爭和機會法案》規定，大型在線平臺并購競爭對手或潛在對手是非法的，并在并購審查中將舉證責任轉移至占主導地位的市場平臺一方，即平臺需要證明其并購合法，而不再由政府證明這種并購會遏制競爭。；歐盟于2022年7月通過了《數字服務法》和《數字市場法》，以提升數字平臺、服務和產品的責任和安全規則。美國《數字化市場競爭調查報告》多次提到推定支配性平臺（即“守門人”）并購行為違法，歐盟《數字市場法》也規定了“守門人”在市場并購中具有告知集中的義務。我國于2021年發布了《平臺經濟反壟斷指南》，其中第19條要求充分關注初創企業并購問題，但是關于如何應對扼殺式并購依舊缺乏具有較強可操作性的規定。筆者認為，我國應從事前、評估和事后三個方面著手，預防、識別、規制超級平臺的扼殺式并購。

（一）強化事前監管以防范扼殺式并購

美國《數字化市場競爭調查報告》明確指出，反壟斷執法機構此前認為動態競爭基于經濟效率，干預可能會扼殺創新、限制競爭，干預過度比干預不足對市場產生的反競爭影響更大（王健和吳宗澤，2020）。但是，扼殺式并購所帶來的反競爭效果讓反壟斷執法機構意識到事前監管的重要性。上述報告多次提到常規性市場調查等事前監管措施的重要性。此外，歐盟《數字市場法》也規定了反壟斷執法機構主動調查的權力及其范圍，意在強化事前監管。基于我國現行《反壟斷法》及其相關規定，應當強化事前監管以防范數字巨頭的扼殺式并購。

首先，在當前以營業額為主要標準的事前審查基礎上引入“交易額標準”。目前，要求對數字市場合并、整合行為進行改革呼聲越來越高，其中最為關注的是如何設置合理的合并申報門檻。由于初創企業的營業額較低甚至可能處于虧損狀態，大多數扼殺式并購難以觸發傳統的經營者集中申報程序。這種情況下當前的營業額沒有反映未來競爭的高潛力，反壟斷執法機構就無法介入。也有學者主張通過降低營業額標準的方式進行審查標準的改革，但合并審查數量的增加將導致反壟斷執法機構的審查負擔，降低營業額標準的經濟效益較低甚至可能是負的。

德國和奧地利等一些歐盟成員國從2017年開始引入基于交易價值的通知門檻。交易額標準的引入有效抓住了扼殺式并購的估值溢價特征，因為只有想保持自身市場地位的頭部企業才愿意支付高溢價。奧利地等國的執法實踐表明，交易價值門檻的引入并沒有給主管機構帶來很大負擔。此外，反壟斷執法機構還應考量初創企業的APP下載量、初創企業產品功能與并購方平臺功能的重疊與互補程度、超級平臺的并購理由及此前的并購情況等多重因素，利用多元化的標準進行綜合審查。

第二，增設常規性的市場調查，作為防范扼殺式并購的路徑之一。超級平臺的某一次扼殺式并購可能不會對市場結構造成負面影響，但是頻繁的扼殺式并購所產生的累積效應將會進一步加劇市場結構失衡。因此，常規性的市場調查具有必要性。歐盟《數字市場法》第四章規定了市場調查的三種情形，包括對“守門人”的市場調查、對系統性違約行為的市場調查以及對新服務和新做法的市場調查。我國可以《平臺經濟反壟斷指南》為基礎，在第19條項下增設第4款數字市場的常規性市場調查，每年進行一次，調查的結果通過調查報告的形式呈現（或公布），調查內容至少包括：數字市場的主體分類和市場結構、超級平臺并購的申報情況、創新創業環境等。反壟斷執法機構開展常規性的市場調查，有利于其更好地掌握市場動態，進一步提升執法主動性，對執法重點做出有效研判，更好地預防扼殺式并購。

（二）完善競爭評估以識別扼殺式并購

針對并購評估的難題，可從調整舉證責任和強化反事實分析兩個方面著手，突破目前面臨的困境。

近年，美國和歐盟都在尋求進一步完善對經營者集中控制的審查模式，以應對數字巨頭頻繁的并購行為，其中推定超級平臺⑤美國《數字化市場競爭調查報告》中稱之為支配性平臺，歐盟《數字市場法》中稱為之“守門人”，均指核心平臺服務的提供者。并購行為違法（以下簡稱推定違法制度）對于規制扼殺式并購的意義重大。這一制度先將超級平臺的并購行為推定為反競爭行為，然后由并購方來證明該并購行為不會對市場競爭產生負面影響，或者該并購產生的公共利益是并購方通過內部增長無法實現的。推定違法制度作為一項針對超級平臺并購行為舉證責任再分配的制度設計，能夠有效改善當前實踐中存在的執法機構與超級平臺信息不對稱、證據不易獲取等難題。

具體來看，美國和歐盟在該制度的具體構建方面存在異同。美國《數字化市場競爭調查報告》中建議通過立法的形式將部分企業的并購行為推定為反競爭，同時規定例外情形（王健和吳宗澤，2020）。歐盟《數字市場法》規定，“守門人”具有告知集中的義務，其經營者應在集中前向競爭主管機構通報涉及另一數字部門提供的任何服務的集中。此外，歐盟競爭委員會基于與電信業監管機構的合作經驗，傾向于建立專業化的數字經濟監管部門來進行反壟斷執法。

我國可將推定違法制度作為《平臺經濟反壟斷指南》第19條第3款項下的重要補充，作為關注初創企業并購的具體方式之一。將推定違法的對象范圍暫時設定為超級平臺對初創企業的并購，既不會短期內增加反壟斷執法機構的審查負擔，又能夠解決當務之急。此外，我國可借鑒歐盟《數字市場法》的相關規定，在推定違法制度中對反壟斷執法機構賦予主動調查權。反壟斷執法機構可以通過書面的形式，要求被審查企業和相關行業協會提供必要的資料（包括內部文檔），可以深入被審查企業進行現場調查并提取證據，可以要求進入被審查企業的數據庫。反壟斷執法機構需要對并購方提交的相關材料進行審查和分析。提升反壟斷執法機構的專業分析能力、重視意圖證據、提升反事實狀態的預測精確度，是提升識別能力的重要途徑。

為了評估數字經濟發展可能給市場競爭帶來的機會與挑戰，我國可借鑒英國建立專家小組的做法，在國務院反壟斷委員會專家咨詢組的基礎上，成立數字化專家咨詢小組，小組成員包括經濟學家、法學專家和計算機專家。在經營者集中案件的審查過程中，專家應當保持一定的參與度，結合數字市場的特性，基于專業的學科知識，提高并購評估的科學性和精確性。

（三）加強事后監管以規制扼殺式并購

我國應當在強化事前監管的基礎上，對現有的并購控制罰款制度予以革新，提升監管威懾力，同時設立事后觀察期，加強對扼殺式并購的長監管。目前，我國并購控制罰款制度的適用前提是并購行為經反壟斷執法機構認定為違法。由于現行罰款制度威懾力明顯不足（王健和張靖，2016），超級平臺可能明知會被罰款依舊違法并購。為此，可以借鑒歐盟《數字市場法》中對于“守門人”未履行告知集中的義務或者提供虛假信息的舉措，將罰款的計算方式調整為不超過上一財政年度總營業額的1%。此外，《數字市場法》第27條規定了定期繳納罰款的內容，以迫使企業履行法案規定的義務并配合執法機構的調查。該條款能夠極大地提升《反壟斷法》及其相關規定對于扼殺式并購的威懾力，防止超級平臺扼殺創新和破壞市場競爭。

具體來講，建議對我國《反壟斷法》第48條做出補充和完善。可以2020年1月公布的《反壟斷法（修訂草案）》第55條為基礎，增加對于推定違法制度中違反告知集中義務的罰款規則，處上一年度銷售額1%以下的罰款。在此基礎上增設對于定期罰款的相關規定。如果在市場調查的過程中，企業拒不履行申報義務或者拒絕配合調查，可適用定期強制繳納罰款的方式，督促被調查企業及時申報、積極配合。

除了救濟措施的完善，設立事后觀察期、持續關注并購動態，也是扼殺式并購事后監管的必要環節。加拿大競爭局在2019年成立了并購情報和通知小組，對未達申報門檻但可能引發實質性競爭問題的并購進行事后監測和調查（中國信息通信研究院，2020）。此外，英國、日本等國家都明確反壟斷執法機構在并購后仍享有部分調查權（方翔，2021），不給超級平臺可乘之機。超級平臺并購之后的動向對于市場的影響是關鍵的，設立事后觀察期，有利于持續觀察某一次并購行為的發展，同時也有利于監測超級平臺的持續并購是否產生累積效應。對于超級平臺持續并購甚至是系統性并購初創企業進行持續監測，有助于反壟斷執法機構及時發現市場結構的變化。