□韓康寧
(北京師范大學 法學院,北京 100875)
2021年4月,全國人大常委會在立法計劃中,明確要研究啟動環境法典的編纂工作[1]。從此,環境法學界開展了一系列理論研究,為立法決策者提供了理論支撐與具體編纂方案①相關研究可參見呂忠梅,竇海陽.民法典“綠色化”與環境法典的調適[J].中外法學,2018(4);李摯萍.中國環境法典化的一個可能路徑——以環境基本法為基礎的適度法典化[J].中國政法大學學報,2022(5);張璐.環境法獨立性闡釋與環境法典編纂[J].中共中央黨校(國家行政學院)學報,2022(4);呂忠梅.類型化思維下的環境法典規范體系建構[J].現代法學,2022(4);蔡守秋,張翔,等.公法視閾下環境法典編纂筆談[J].法學評論,2022(3).。生態環境法典②學界通說認為編纂環境法典應采取“雙法源”模式,以“生態環境法典”為名。學界在理論研究的過程中,同時使用“環境法典”和“生態環境法典”的表述,本文為方便表述,統一采用“生態環境法典”。參見呂忠梅.中國環境立法法典化模式選擇及其展開[J].東方法學,2021(6);呂忠梅,田時雨.論具有中國特色環境法典的編纂[J].中國法律評論,2022(2).的編纂進程已經從基礎學理研究[2](p3-17)跨入了立法論研究[3](p99-102)階段,豐富的理論鋪墊已經回答了“是否需要”的問題[2](p3),也為“如何展開”提供了方向指引[3](p99-102)。這反映了我國生態環境立法上升到國家基本典章的高度,存在著由構想走進現實的可能。一部高質量的生態環境法典既需要立足中國特色社會主義國情,總結過往分散的環保法律法規,放眼未來的前瞻性問題,也需要對時代需求進行必要回應進而實現價值共識和法律形式的有機結合[4](p606-625)。風險時代已經來臨,我國環境法正經歷著由“后果控制”到“風險預防”的轉型[5](p37)。但與生態環境民事補救性救濟體系相比,生態環境預防性救濟法律體系尚未形成[6](p154-156)。2022年10月,習近平總書記在黨的二十大報告中指出,“完善國家安全法治體系、戰略體系、政策體系、風險監測預警體系……”[7]。因此,生態環境法典在編纂過程中需要對生態環境風險的規制問題予以必要回應。在特定的時空下,人類的認知能力和科技水平是有限的。科學的不確定性伴隨著社會發展的進程,生態環境損害后果的嚴重性和不可逆性,使得預防措施不能單純地依賴科學“全知”時代的到來。危害防止原則對科學理性的過度依附,使得以環境保護法為核心的環境法律體系無力應對具有科學不確定性的環境風險。幸運的是,生態環境法典化為風險預防原則的實體構造提供了契機。在編纂生態環境法典的過程中[8](p22),依據現有環境法體系,能否通過提取“最大公約數”的方式,歸納出防患環境風險的預防原則。法條中簡單的“預防為主”表述該如何理解,是否包含風險預防的內涵呢?“預防”的實然與應然狀態間是否有反差,風險預防原則能否進入生態環境法典?倘若可以的話,又該如何建構呢?基于此,本文分析了預防原則的實然和應然狀態,尋找出風險預防原則獨立入典面臨的科學不確定性和彈性需求,嘗試以風險預防原則為指引對環境風險規制進行法典化改造。
可持續發展作為中國生態環境法典的目的價值和邏輯主線,得到了學界的充分論證和確立[4](p606-625)。那么后續“法律形式”的實現,必定圍繞著與可持續發展主線的切合點進行展開,并以此來框定生態環境法典的調整范圍,進而構建并妥善處理環境法律關系,以促成“適度化”的規范體系[8](p18-31)。環境法的基本原則為生態環境法典編纂體系的協調性和邏輯性提供了必要參考,預防原則作為環境法的“帝王條款”,在編纂“提取公因式”的過程中理應起到適當的統帥和指導作用,進而為各分編的編纂提供有益的分析工具[9](p200-204)。因此,本部分有必要對現行環境法律體系中的預防原則進行實然性和應然性分析,進而實現對危險防止原則和風險預防原則的區分,以凸顯出風險預防原則從預防原則中獨立出來的必要性。
1.風險預防的象征性立法
現階段,我國環境法體系中的預防條款規定,存在過度“簡潔”而引發“象征性”立法的問題[10](p164)。環境法規范體系中的預防條款規定,呈現出碎片化和模糊化特征。法律條款雖采用了“預防”的表述,但是其預防對象究竟是不確定性的“風險”還是確定性的“危險”,抑或是兩者兼顧,在立法層面尚未可知。更有甚者,雖將“風險”作為預防原則的規制對象,但實踐操作中仍以“危險”的確定性標準對其進行審視與規制[10](p166)。
1980年聯合國環境規劃署首次提出“預期的環境政策”①《世界自然資源保護大綱》是聯合國環境規劃署委托國際資源和自然保護聯合會編纂,1980年3月5日在中國、日本、美國、英國、蘇聯等35個國家的首都同時簽字通過并發表。其目標是:促使各國通過保護生物資源的途徑,盡快達到自然資源永續利用的目的,幫助促進持續不斷地發展。,要求環境決策在早期階段就要考慮到是否可能會引起環境污染,進而更好地保護生態環境。從此,這一理念逐步成為世界各國環境治理②如歐盟委員會早在2002年就通過《關于預防原則的委員會聲明》將風險預防原則正式納入公共決策的考量表,歐盟法院也在諸多司法判決中援用此原則,甚至將其視為主導判決的決定性因素。參見Gary E.Marchant,Kenneth L.Mossman.Arbitratary and Capricious:The Precautionary Principle in the European Union Courts[M].Washington,DC:American Enterprise Institute,2004.和國際公約的重要指導原則或理念[11](p15-17)。中國在國際法層面對風險預防原則有著充分的認可與肯定,簽署了一批采用“風險預防原則”措辭或理念的國際法律文件①風險預防原則在國際文件中有著不同的表述,有的直接寫明“預防原則”,有的寫為“風險預防徑路”(precautionary approach),有的寫為“風險預防措施”(precautionary measures),有的沒寫“風險預防”但有類似的規定。參見陳海嵩.風險預防原則理論與實踐反思——兼論風險預防原則的核心問題[J].北方法學,2010(3).,如《保護臭氧層維也納公約》《世界自然資源保護大綱》《聯合國氣候變化框架公約》《里約環境與發展宣言》《生物多樣性公約》等。這些舉措雖然為日后風險預防原則由國際法向國內法的轉化提供了參考和可能,但是現階段卻沒有完全轉化成功[12](p70)。
生態環境法典所整合和提取的環境法律規范體系內部雖體現著風險預防理念,但是其內涵卻不清晰。中國1973年提出的環境保護32字方針中的“全面規劃,合理布局”,使環境治理體系具備了預防理念。1989年環境保護法中的防治結合原則,“防”體現了早期預防的精神內核,并將其放到需要付出較多代價的“治”的前面。2014年環境保護法第1條確立了“防治污染和其他公害”的立法目的;第5條確立了“預防為主”的原則(但學界存在著差異性理解,后文將會展開論述),并在第40條明確了生產者優先使用無污染能源,使用清潔生產工藝的義務,暗含著源頭控制的預防理念;第39條明確了健全環境與健康監測、調查和風險評估制度,在環境與健康領域規定了國家的風險預防義務,且為首次出現“風險”這一概念,也標志著我國環境風險評估和環境風險管理都需要從損害后果控制轉向環境與健康風險預防;第47條明確了政府部門對突發環境事件的風險控制職責。以社會公共利益的視角對環境健康和環境事件加以實質化闡釋,可反映出環境保護基本法已然明確了風險管控制度,在體制結構上暗含了風險預防原則的結論,并在此基礎上規定了體現風險預防的具體制度,如風險評估與預警、環境影響評價、生態紅線、監測預警和“三同時”等制度。清潔生產促進法(2012修正)第18條強化生產者環境影響評價的義務,第19條從資源利用、生產技術革新等領域防范環境污染和保護人體健康,立法思路與風險預防原則相通。環境影響評價法(2018修正)第1條以“預防因規劃和建設項目實施后對環境造成不良影響”為立法目的;第7條對環境風險的說明義務和采取措施的應對責任進行了規定;第17條對環境影響報告書的環境風險評估內容作了規定。環境質量管控中先行風險評估和應對措施充分體現了規避負面效應的風險預防理念。現行防沙治沙法(2018修正)和水污染防治法(2017修正)都明確了預防為主、防治結合原則,大氣污染防治法(2018修正)中源頭治理理念與風險預防原則不謀而合。2018年頒布的土壤污染防治法則直截了當地規定了預防為主、風險管控原則,針對土壤污染風險管控的制度建構和行動要求進行專章規定,突破性地從規劃到檢測進行全流程風險預防。以上可謂中國環境法制風險預防原則在實體法層面最為鮮明的體現。固體廢物污染環境防治法(2020修正)第4條確立了堅持減量化、資源化和無害化的原則,以從源頭減少固體廢物產出的“防”為主,以末端廢物利用的“治”為輔,體現“防”優先的價值取向。2020年發布的生物安全法,采用專章的方式規定了“生物安全風險防控體制”,從組織領導、監測預警、調查評估和安全審查等方面,全方位地建構了規制生物安全風險的“風險預防”條款。但此處的“風險”是否包括科學不確定性下的環境風險也未可知,還有待實踐的檢驗。
總而言之,中國環境法律規范體系中的“預防”表述通過解釋可表達為:間接或直接地蘊含著“風險預防”和“損害預防”雙重指向,但更多依靠科學證明的充足性條件[12](p71)。風險預防原則在我國實體法中是否明確規定,這不是一個核心法律問題,而應為如何認識和應對科學知識的不確定性,以使得遵循風險預防原則的法律措施更具有時效性[11](p14)。但是現有的“預防”條款規定得過于簡單,能否包含風險預防原則仍存疑。但隨著立法技術的不斷完善和理念的不斷更新,以及對新情勢下環境法律規范體系的脈絡歸納,風險預防原則的凸顯趨勢已經不言而喻了。
2.預防原則的差異性解讀
中國環境法律規范體系中尚未明文將風險預防原則確立為貫穿始終的基本原則,但是環境法律規范體系在健全和規范的過程中已然直接或間接地體現了預防原則或理念。在結合現有法規的基礎上,學界對于預防原則的內涵和構成有著差異性理解。有學者指出,相關條款中出現的“風險”“預防”等詞語,并非學理上具有不確定性的風險預防,而大多為科學確定性下的危害防止[10](p166-168)。
2015年的環境保護法中,第5條規定了“環境保護堅持保護優先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則”。雖然法條中有“預防”的措辭,并且學界普遍認為“預防原則”已經進入我國環境法體系①相關研究可參見張梓太,王嵐.論風險社會語境下的環境法預防原則[J].社會科學,2012(6);秦天寶《.生物安全法》的立法定位及其展開[J].社會科學輯刊,2020(3);彭峰.環境法中“風險預防”原則之再探討[J].北京理工大學學報(社會科學版),2012(2);蘇宇.風險預防原則的結構化闡釋[J].法學研究,2021(1)。,但是對于環境法中的“預防原則”的內涵和范圍仍存在差異化理解。有學者認為從法條的字面意思來理解的話,“預防為主”獨立成為一項基本原則[13](p133)。有的學者在此基礎上認為,對于“預防為主”原則,不能夠脫離環境保護法的明文規定而做出擴大解釋,“預防為主”原則只包括針對具有確定性的損害的預防,而將針對具有不確定性的風險預防排除在外[14](p61)。但有的學者對此持有不同意見,其認為“預防”本身的詞義就涵蓋了風險預防和危險預防,也就沒有必要對危險和風險做出區分;而是將預防原則作為風險預防原則和危害防止原則的上位概念,使其既能夠實現對于環境損害結果有高度發生可能性的行為的規制,也可以兼顧規制科學無法證明是否必然會造成環境損害發生的行為。這樣就可以實現具有包容性的預防原則,只需要在環境風險管理階段判斷某一行為是否會造成環境風險或是環境危險即可,進而采取針對性的規制方案[9](p201-203)。有學者認為,各項環境管制法律制度應以“預防原則”為指導,需要凸顯出規制環境風險的作用,采用公法為主、私法為輔的模式來預防生態環境損害[15](p27)。有的學者將“預防為主、綜合治理”視為一項原則[16](p70),然而“綜合治理”主要是協商民主和公共治理在環境保護中的體現[17](p29),在于調動一切主體,采取各種治理機制和手段,使其共同地、積極地治理環境問題。其所體現的多元共治和民主法治,并不直接包含風險預防。有的學者將“預防為主、防治結合、綜合治理”歸納為預防原則[18](p49)。但是“綜合治理”是一種環境治理方式,不具備指導環境治理的原則性功能,更多地體現在多元共治和管理體制方面[17](p29)。有的則將法條中的詞語進行“預防”理念上的整合,稱為“保護優先、預防為主、綜合治理原則”[19](p54),然而“保護優先”主要解決生態環境保護和經濟建設發展間的關系問題,在對環境風險的規制過程中起到的作用較小。有的則將“預防為主、綜合治理”解釋為預防原則[20](p10-15),但是針對預防原則是否能夠有效應對不確定的環境風險并沒有展開說明。有的學者從法條背后的內涵出發,認為已經規定了“風險預防”原則且其處于根本地位[21](p54),但所謂背后的內涵,更多的是主觀上的歸納和總結,沒有實體法的支持,恐怕無法發揮出風險預防原則的應有作用。以上針對環境保護法第5條的不同解讀,究其根本在于法條字面上的分立而實質含義上的重疊。不同的解讀觀點使得“預防為主”原則的內涵飄忽不定,風險預防理念在實踐中難以被運用,也會影響環境法律體系的內在邏輯和結構統一,進而可能會間接損害單行法所保護的權益,使其不能發揮出應有的風險預防功能。
由于學界對于法條的差異化理解,進而導致那些認為我國環境法體系中尚未明確規定“風險預防原則”并且希望推進“風險預防原則”法定化的學者,對具體的推進路徑展開了探討。有的學者認為我國環境保護領域中的部分單行法(如2019年的土壤污染防治法),已經明確并落實了風險預防原則,也為我國生態環境法典全面確立風險預防原則拉開了序幕[22](p104)。但有學者認為對于確立風險預防原則不應操之過急,應有條件地推進風險預防原則法定化。由于環境風險的特殊性,故應有限制地逐步適用于各個環境領域,直到確立為環境法體系的基本原則[23](p43-52)。
1.預防原則的雙重指向
以漢語語法的搭配規則,“預防”一詞的指向對象為損害或風險。因此預防原則的指向對象具有雙重性:(1)損害預防,即根據現有科學知識或經驗,可以準確地在環境損害行為造成損害后果之前,采取必要的措施以防止損害結果發生。(2)風險預防,即在科學技術固有的不確定條件下,對環境危險行為所產生的環境風險進行評價,進而采取措施以避免環境風險現實化的發生[24](p154)。也就是說,預防原則分為損害預防原則與風險預防原則,但三者之間存在著概念、功能和適用條件上的區別[10](p164)。
損害預防,又稱危害防止。其產生于以行政法為主導的傳統法秩序之下,以實際生態環境損害或現實危險的存在為事實認定,并以此作為各法律部門建構行政管理、民事或刑事責任的基礎。也就是說,在采取以控制或命令為主導的損害預防規制措施時,須得到科學知識針對因果關系的預測性分析得出環境損害結果有較大發生的可能性的支持。危險作為損害預防的規制對象,并非是特定環境行為情形和未來環境損害后果間的必然聯系,而是以客觀經驗和科學知識為基礎,對這一聯系進行預測性判斷。此判斷受制于人類在特定時空的認知能力,故其結果的準確性呈現出較少的不確定性,需要相當充足的科學證據來佐證[25](p168-175)。環境風險規制主體對危險狀態的判斷和采取必要危害防止措施需要滿足以下前提:一是危險具有不阻止就會有環境損害的高度可能性,是具體而現實的;二是規制機構承擔證明損害危險存在的責任;三是規制行為需具備行政合法性。在危害防止理念的影響下,我國形成了以環境保護法為統領、以對排放環境污染物行為的控制為重心、以構建相應管理制度為輔助的污染防治法律體系,側重于對確定性損害和可預知危險進行預防[26](p28)。
風險預防,內生于風險社會,通過建立以“風險評估—風險溝通—風險管理—風險救濟”為核心的風險規制框架①風險預防的概念并不確定,因而風險預防的制度框架也存在不確定性。在目前通行的版本中,較為廣泛接受的是以“風險評估—風險溝通—風險管理”為核心環節的風險規制框架。風險救濟作為環境風險行政規制的補充,尤其近年來預防性司法的發展,致使其同樣應被納入風險規制框架。,來應對那些難以通過經驗法則而預測到的環境風險。這一風險規制框架為環境風險預防的法規制度構造提供了參考。(1)風險評估是一個系統化、多學科知識參與的分析過程。其主要通過數據的整合,根據暴露時間與強度和接觸人群的范圍加以綜合判斷,運用數學模型加以計算和推導,最終得出某一特定行為對環境或人體健康造成損害的概率和相關數據。這一過程也就決定了風險評估的預測并不是唯一且確定的,但得出的結論對于指導環境風險管理具有參考意義。(2)風險溝通是環境風險的利益相關者間的信息溝通。在環境風險評估的過程中主要依靠對客觀數據的整合和推算,從本質上來說具有不確定性。因此,不同主體間的環境風險信息的溝通,會進一步保證環境風險與損害后果間運行機制推演的正確性。全面可信的環境信息是進行風險評估的前提和環境規制的保障,環境與健康風險評估的基本程序是量化數據的體現。(3)風險管理是根據風險評估得出的結論進行決策的階段,其過程是一種針對風險評估結果的監管方案(技術、政策)選擇。風險管理使得環境風險評估區別于公共政策,其更需要確保風險評估的客觀性,還需要保證風險評估的科學性,也需要充分認識到處理風險的社會需要。而在綜合考量社會、經濟等因素之后,對現存的環境威脅進行管理與控制,盡量將環境風險降到最低。(4)風險救濟是在風險管理失效后對于環境風險的司法控制。以行政機關為主體的風險管控的過程中享有較大的行政裁量權,并伴有擴張趨勢,容易缺乏對應的監管與制約機制。特別是行政機關具有促進經濟發展的職能,在經濟利益的促使下,容易出現“行政規制失衡”,導致環境風險的出現[27](p1-13)。權力本身所具有的擴張性和權力者的牟利性使行政權力存在濫用的可能,所以需要對權力進行制約。環境風險的出現,需要司法權的介入,對其進行適應性調整。
科學的持續發展所提供的知識,為風險預防原則轉向損害預防原則的適用提供了可能性條件。但另一方面,科技的進步又會衍生出新型環境風險,使得損害預防原則向風險預防原則轉化。對于損害和風險的界定既需要制定明確且可操作性的標準,也要認識到二者之間的動態轉化過程,并及時做出調整。也就是說,風險和危險的內涵具有動態性,會隨著主客觀因素的變化而變化。損害和風險兩者間的預防是一個流動的過程,如圖1。
2.損害預防和風險預防的分立
損害預防和風險預防雖共同構成了預防原則,這三者在結構上存在著統一,卻各自有著獨特的概念內涵,承擔著不同的規制功能[10](p164)。預防原則的泛化內涵,會導致差異性的理解,進而使得在實踐中無法妥善地凸顯出風險預防原則的特殊定位。因此,需要對風險預防原則進行必要的實質解釋,妥善將其與預防原則和損害預防原則進行區分。
損害預防原則適用條件中的有害性證明要求,使得風險規制機構不得肆意進行無邊界的限制。進而在相當長的時間內,其促進了經濟的平穩發展,并且維護了公民的基本環境權利和自由。不管實質上是否真正地規制了環境危害,但在科技層面被予以證實[28](p87-89)。科技的進步,滋生了諸多科技附屬性風險。人們無法根據以往“經驗法則”自信地歸納并發現環境風險。風險社會下法律秩序中的損害預防模式難以為繼。在微觀層面,化學合成物的環境危害性無法得到確切的驗證;在宏觀層面,氣候變化、生物技術等議題在科學界也并無定論,此時就需要風險預防原則發揮作用。

圖1①此圖在參考相關文獻的基礎上,經過了適當修改。參見張寶.預防理念的更新與環境法典污染控制編的制度實現[J].法學論壇,2022(2).:損害和風險兩者間的預防流動過程
風險預防和損害預防所生成的社會背景以及相應產生的制度體系和規制工具不盡相同[29](p28)。風險預防原則與損害預防原則在體系上的分立,不影響兩者間的相互聯系。科學面對未知的環境損害或風險并非一無是處,只是認識深度和確定性層面的不同而產生安全邊界相對模糊的風險預防原則,以及規制標準較為確定的、旨在控制環境損害的損害預防原則。兩者都需要科學技術的參與,也在規范層次存在共享制度規則和技術規范的空間和可能。生態環境法典所整合和提取的制度規則和技術規范大多是在損害預防原則指導下進行建構的。倘若盲目地將風險預防原則取代損害預防原則,使其硬生生地插入既有環境法規范體系之中,難免會出現“排異”反應。但生態環境法典又不能不在風險社會之下有所反應,所以最好的方案是在形式上將風險預防原則和損害預防原則分立,使得風險規制所涉及的各類主體在遵守法律法規的前提下,根據各自所具備或學習到的風險預防意識,采取合理的必要風險預防措施,同時實現避免環境損害和減輕環境風險的目的。這樣一來,就不會增加風險規制參與主體的不必要成本。
風險預防原則倘若正式被生態環境法典所接納,并得到較好的法律實施,科技的不確定性必然會加重環境監管者的決策管理負擔和環境司法主體的責任適用難度。不過無論如何,都將沒有科學家背書的風險予以規制,對生態環境本身是沒有壞處的,卻必然會損害私主體的合法但不合理的利益。我國環境保護法中采用“預防為主”而并非“風險預防”,或許是一種不得已的對生態環境進行保護和促進經濟發展的均衡選擇,將法律視為服務經濟綠色發展的工具,側重于促進社會在科技、經濟領域的長遠進步[12](p70-71)。國外部分發達國家可以義無反顧地將風險預防原則奉為圭臬(例如美國《瀕危物種法》的立法意圖為采取不計代價的方式來保護瀕危野生動植物,給予了瀕危物種超過聯邦機構“首要任務”的至高無上的優先權[30](p126-133)),在于其有豐厚的物質基礎,社會發展水平較高,經濟民生能夠承受風險預防原則的沖擊,使執法者和司法者能夠在風險不確定的前提下做出相對“自由”的判斷。此時今日的中國,雖仍為發展中國家,而國家方針和政策已將“防范生態環境風險”①2018年5月,全國生態環境保護大會在北京召開,中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平出席會議并發表重要講話。生態環境風險防范必將是一個系統和完整的體系。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出:建設生態文明,必須建立系統完整的生態文明制度體系,實行最嚴格的源頭保護制度、損害賠償制度、責任追究制度,完善環境治理和生態修復制度,用制度保護生態環境。習近平指出:“要把生態環境風險納入常態化管理,系統構建全過程、多層級生態環境風險防范體系。”建立從嚴從緊的法律法規體系。放在了前所未有的高度上,想必在習近平新時代中國特色社會主義思想指引之下的生態環境法典編纂將會做出正確的判斷和選擇。
科技水平會隨著時間的推移、人類認知規律能力的提升而不斷提高,但在特定時空內,科學技術是有限的且充滿不確定性的。雖然國家要通過制定和運用法律的合理程序,以強力保障法律的確定性[31],但在有科學技術參與的環境風險治理領域,從“風險評估—風險溝通—風險管理”的行政風險規制,抑或失效時以司法救濟等為核心環節的風險預防框架,生態環境法典均面臨著風險預防的不確定性:(1)風險評估時的科學不確定性。科學技術的階段性發展使其無法完全發現或者證實所有的對生態環境構成重大損害威脅的風險。(2)風險溝通時科技理性和社會理性的溝通不足或難以溝通,會產生與實際環境風險存在偏差的后果,以至于無法實現情景理性的不確定性。(3)風險管理時的科技不確定性。人為或外界主觀因素的參與,使得科學對于風險的預測存在失真或帶有某種主觀的價值取向的可能。(4)風險救濟時司法權認定環境風險時,由于缺乏裁判理性導致司法權變相擴張的不確定性。以上均會造成預防對象和規制方法的不確定性。究其根本,環境治理過程中科學不確定性的內外部問題,是生態環境法典編纂過程中無法回避的現實境遇。
科學內部不確定性,指風險評估由于科技專業知識的參與,內置的使得風險評估結果失真的不確定性。其發生的本質原因是人類有限的認知能力和水平,此影響下所產生的科學技術,使得人類在特定時空下認知風險時具有局限性①具體而言,包括可得的科技知識有限、數據有限、風險本身的隨機性、風險受體或保護目標的差異性等。。科學技術的產生與發展,雖然為環境法學的縱深發展提供了輔助性的知識資源,但這種資源并不充足,法律不足以依靠它來做出合理的判斷,也無法使得環境法體系及時根據風險社會的變化做出必要調適。在某種程度上,環境法需要借助環境科學的基礎性力量,能動地認識環境風險,實現“更上一層樓”的效果。
科學技術認知層面上的環境風險包含于總體的現實的環境風險。如圖2所示:圈1是自然與社會層面存在的現實環境風險總和;圈2為人類在特定時空下根據科學技術知識所能相對準確預測到的環境風險;圈3為一般群眾依據生活常識和經驗所主觀感受到的環境風險;區域A為圈2和圈3的交集,即能同時被科學技術和一般群眾主觀感知發現的環境風險;區域B為科學技術可以預測但一般群眾感知不到的環境風險;區域C為一般群眾可以感知到,但科學技術無法驗證的環境風險;區域D是一般群眾能主觀感知到,但卻根本不存在的環境風險;區域E是現有科學技術和一般群眾的主觀感知均無法發現的且真實存在的環境風險。針對以上A—E區域,科學技術在參與風險評估的過程中都存在著不確定性。
科學的不確定性決定著風險預防原則適用于科學證據不充分、不存在唯一且確定結論的風險預防情形。但這并不意味著風險預防原則可以舍棄科學評估的佐證,畢竟“風險”不是一種純粹的主觀感知,需要一定的客觀證據來證明環境風險的存在,且會造成生態環境或人體健康無法承受的嚴重損害后果的可能性。一旦這種不確定性得到了充足的科學證據的加成,變為確信性時,后續所采取的行動已從風險預防措施轉向了損害預防措施[32](p176-180)。也就是說,風險預防原則的適用無法回避科學知識的不確定性且其發揮著基礎作用。

圖2:現實環境風險
風險評估中科學的外部不確定性,指的是風險評估在非機械運行的過程中,由于外部因素的參與,而影響評估結果的不確定性。從根本上來說,外部不確定性源于風險評估活動的專業分工。個人認知的局限性以及在私人動機促使下,部分主體會做出違背道德或法律的行為,進而影響風險規制結果的有效性。
“關于風險,沒有什么專家。”[33](p22)環境風險評估所涉及的不確定性問題,使得科學知識在特定時空下無法突破其固有的限度,科學家也是如此。雖然人類可以通過直接或者間接經驗認識到環境風險的存在,特定環境風險的不確定性也會隨著認知和技術的提升而降低,但是人類的思維具有時空局限性,新的環境風險的不確定性會持續存在且無法徹底消除。因此,基于科技的環境風險評估無法保證依靠數據所模擬出的結果一定比社會大眾的環境風險感知更具有準確性;一般群眾在某種程度上會比科學家對環境風險更加敏銳,但這不意味著一般群眾一向如此。一般群眾對于風險的感知來源于自身的經驗、常識甚至主觀的臆想猜測,這仿佛與科技被廣泛運用的現代風險社會存在偏差,畢竟通常的風險認定無法擺脫科學家的專門且特殊的“知識”的束縛。在專業分工高度發達的社會背景下,人的主觀思考決定著在面對環境風險的情境時,通常無法擁有“絕對理性”所需的一切知識和能力,也就造成了針對環境風險的“盲目恐慌”的可能。正如科學有可能被濫用,但并不能讓我們拒絕合理地運用科學理性一樣,公眾有可能恐慌,也并不能成為風險決策拒絕公眾參與并從中吸納合理性建議的正當理由[34](p17)。
“大自然是豐饒的,但它也是脆弱和精巧平衡的。在這之中存在一些閾值,一旦越過就會危及系統的完整性。但如今,我們已經接近了許多這樣的閾值;我們必須時刻注意危及地球上生物存活的風險。”①可持續增長由世界環境與發展委員會(布倫特蘭委員會)提出,關于可持續發展的內容參見Hin?richsen D.Report of the World Commission on Environment and Development:Our Common Future.1987.可持續性作為綠色經濟的首要原則[35](p13-16),在于既要滿足當代人的需求,又不會有損后代人獲取滿足其需求的能力和條件。生態環境法典的可持續發展理念對風險預防原則有著內生的需求。
現有理論研究多數從環境風險現實化的概率不同,以危險(大概率會發生預期損害結果,具有高度的或然性)、風險(存在一定發生預期損害后果的可能性,具有不確定性)以及剩余風險(發生嚴重損害后果的可能性較低)為限對危險預期區間進行了概念上的細分,以試圖探討風險的程度標準。此種分類進而引發了何種環境風險需要法律的干預,舉證責任和證明尺度的標準究竟幾何,環境風險的不確定程度達到何種狀態才會考慮采取預防措施,具體的規制舉措的限度和屬性又是如何等問題。這一系列的問題衍生出不同闡釋和回答,使得決策者盡可能地有針對性地適應實踐中的規制需求。按照風險預防強度可分為弱預防、強預防和介于二者間的彈性預防區間。部分學者試圖采取擴大解釋的方法,對我國環境法中的“預防為主”原則進行適度化改造,借用損害預防原則的外殼使得風險預防原則成為環境法基本原則[29](p28),這一主張雖存在一定現實基礎,卻不是長遠之計,主要在于沒有考慮到環境治理過程中對于風險預防強度的彈性區間需求。前者是指只要不確定沒有危害,就不得采取行動;后者是指缺乏充分的確定性就不能給預防有害行動提供正當性。
弱預防,指規制主體在缺乏科學證據支撐的情況下,不能夠采取風險規制行動。規制主體可以通過成本效益分析的方法,對嚴重或不可逆轉的損害威脅采取預防措施;而強預防,只要不確定沒有環境危害,就不能夠采取規制風險措施。其要求環境危害行為人在展開活動之前,須提供充足的證據來表明行為的無害性,要不計成本地采取預防措施[36](p62)。預防的彈性區間則是根據主體的風險防控需求,在強弱之間進行合法的“自由游走”。適度的彈性是有意義的,既保證了風險預防的底線思維,又沒有突破客觀存在而完全進行主觀規制。其根據風險的類型差異審視危害程度,靈活地挑選風險預防措施,不會違反風險預防的實質,以實現在動態調適的過程中凸顯預防的核心理念。總而言之,在筆者看來,風險預防原則本就極為靈活且富于彈性,無論是強預防還是弱預防,兩者共享著同樣的核心理念:“證據未經科學證實”不是拒絕采取風險防范行動的理由。
風險的社會化,使得風險預防原則的適用強度存在主體功能上的差異性需求。(1)企業視角的風險預防,是以自我利益為核心的環境風險逃避。規避環境風險是現代企業的責任義務和避免重金懲罰的首選。環境風險是企業主體在建設生產的過程中,所遭受的非預測性和非自然性的突發性事故。企業通常會采用經濟學的方法對環境本身、人體健康和經濟發展的危害程度進行計算(用風險值R表征,定義為事故發生概率P與事故造成的環境(或健康乃至經濟)后果C的乘積,即R=P*C)。企業的使命是盈利,其在面對環境風險時呈現出合規管理分析特征,其關注的核心焦點在于達到法規的規定以避免不必要的處罰,帶有明顯的弱風險預防特征(立場相對保守,以嚴格的條件適用預防措施)。(2)行政視角的風險預防是以協調為核心的環境風險平衡。對于行政部門來說,其在制定環境風險評估的國家標準時需要綜合考量經濟發展和環境保護以實現其應盡職能。立法上通過規定環境影響評價制度和“三同時”制度等方式進一步規范企業行為。在面對環境風險的威脅時,政府將科學風險評估和經濟效益成本分析充分運用于環境法律和政策,帶有明顯的技術官僚色彩以弱化道德層面的因素參與環境決策的作用,也就產生了以科技之名劃定的低標準環境風險指標。(3)司法視角的風險預防是以維護權益為核心的環境風險審視。事前環境司法活動的公正性原則,要求法院以妥善且有效的救濟途徑規制環境風險。那么風險排除和預防作為環境法的核心,正是風險預防的使命,應當以嚴格的標準規制風險,遵循希波克拉底誓言中的“不傷害原則”,其帶有明顯的強風險預防原則特征(立場相對開放,以適當的條件適用預防措施)。
成本效益分析和風險預防原則在環境治理領域的爭論從未停止過。環境治理中的成本效益分析,是政府主體將成本費用分析的方法運用到環境決策之中,以經濟衡量的辦法尋求成本和收益間的最大差值,可通俗地理解為搜尋“最具性價比”的環境決策方案。成本效益分析的支持者認為:風險預防原則的內涵要求決策者不計成本地對環境風險施加監管,這樣一來,就存在主觀能動性下環境風險規制的錯誤可能,那么也會浪費社會福祉本應享受的社會財富[36](p65-66)。即認為,政府應采取以科技證明為限度的風險規制措施,以應對科技風險的不確定性。這樣看起來似乎完美地解決了科學不確定性的問題且又很合理,但是在環境治理領域,能夠單純地以經濟價值衡量的視角來看待環境風險嗎?過度地依賴科學背書的環境決策會走向技術官僚主義,使得風險規制脫離實際(這一實際并非科學認知層面的實際情況,而是客觀實在)。環境風險決策機構倘若將科學知識作為環境治理權力的唯一工具,而忽視價值判斷,則會走入“唯技術論”的陷阱之中。
即使成本效益分析的推導方式在特定情境條件下是有效的,但其內生的“唯利”缺陷會導致分析的結果有失偏頗,即忽視了對生態環境系統的長遠保護。成本效益分析渴望尋求環境風險的客觀性和規避環境風險的最佳方案,卻忽略了觀念上的理性。其以一種相對便捷的方式形成的風險決策方案,呈現出個案特有的合理性,但卻忽視了純粹的利益最大化會對環境整體造成負面影響,也缺乏必要的社會調查和分析。無法否認的是,成本收益分析的經濟性是有可取之處的,其以一種功利主義的視角去衡量風險價值,在現實利益和環境風險之間做出經濟性選擇。在特定情境下,犧牲部分尚未得到證實的環境利益,以追求現實可預見的整體利益的做法是具有合理性的。
科學不確定性使得生態系統和法律系統均面臨著風險的不確定性。風險預防原則和成本收益分析并非形同水火,而是在同一規制環境風險的出發點下所衍生出來的兩種理念。兩者間有著特殊的內在聯系,并非“二選一”不可,也有“合二為一”的整合空間。環境風險規制不能固守傳統的成本收益方法以追求環境利益的局部均衡,而應將風險預防理念結合起來,更理想的狀態是將成本效益分析適度地內置于風險預防原則之中,因為成本效益分析的經濟理性會使得風險預防措施減少不必要的犯錯。隨著環境風險的社會化,風險預防原則需要在經濟效益分析和科學技術支撐的雙重基礎之上,發揮出環境風險治理的最優效果,從而改變以往風險應對的傳統方案。
風險社會之下,生態環境法典需要關注到環境風險評估和科學技術的不確定性,將風險預防理念和相應的因應制度融入生態環境法典,找尋環境風險的治理方向。環境法律規范想要實現相對完備和適度穩定的體系狀態,需要對風險預防原則進行妥善的法律化表達,以實現對環境風險的回應。按照學界共識,以“總則—分則”的立法構想[37](p25-40)對風險預防原則進行體系化嵌入。
將風險預防原則作為生態環境法典的一項法律原則是部分環境法典化國家的普遍選擇①例如,《法國環境法典》規定了風險預防原則和損害預防原則;《德國環境法典(草案)》(2008年版)直接規定了風險預防原則,其繼承了德國1971年—1976年《聯邦政府環境政策綱要》中的預防原則;歐盟環境立法中有預防原則、融合性原則等。。現代科技的發展與進步,為進一步認識環境風險提供了可能,但也滋生了科技賦能下的新型環境風險形態,其固有的科學不確定性使得風險呈現出不確定性狀態,并貫穿環境治理的始終。故我國未來生態環境法典中可在總則部分明文規定“風險預防原則”條款,以法律理性回應“維護生態安全、保障人群健康、促進可持續發展”的現實需求[38](p862)。
明文規定風險預防原則可以促使生態環境法典以理性的視角去看待環境風險的不確定性。具備體系功能的規則,在于促成環境法律體系化并以其價值理念引導法律規范[17](p25)。生態環境法典所整合的環境保護法和各單行法等環境法律法規中均直接或間接地體現著風險預防原則,反映了生態環境法典的特征,將風險預防原則置于總則位置,符合以下要求:
1.風險預防原則是生態環境科技和法的綜合體現
環境風險的保護以生態環境的整體性為治理背景,生態系統整體的管理和控制又無法脫離自然科學的指導。“風險評估、溝通到管理”的全過程,需要環境科學技術與法律所保護的環境社會關系間的雙向互動,環境風險的決策和救濟需體現生態科學的規律要求。國家在劃定環境基準、生態保護紅線,更新《國家重點保護野生動/植物名錄》,落實環境資源規劃制度、環境影響評價制度或“三同時”制度的時候,均需要一系列的環境風險評價技術和操作規范的有序參與:首先,在環境立法中,不少環境風險評估技術領域的名詞和術語直接或者間接地被賦予了環境法律定義。大量的由環境技術生成的風險評估和管理規范,以環境法律法規附件的形式被賦予了法律效力。其次,在環境執法和司法過程中,也需要環境風險科學技術評價的加入,以保障風險決策和救濟的科學性。
2.為一般社會福利②環境法除了具有法的一般性質外,還具有比較明顯的社會法特征。所謂社會法,按美國學者海倫·古拉克在其所著Socia LegisJation一書中的解釋為:“為一般社會福利而立法。”環境法也屬于這種社會立法的范疇。參見周珂主編.環境與資源保護法學(第四版)[M].北京:中國人民大學出版社,2019.的實現而法典化
生態環境法典解決人與自然間的矛盾,重在調和。環境風險來源于社會的發展,但歸其根本是運用法律規范來保障基本人權乃至環境公共利益,側重于社會層面的法律調整,防范可預見的環境風險現實化,避免損害社會環境利益的情況出現。
3.實現部門法間的風險預防聯系
環境風險的基礎對象囊括自然與人為生態環境、人體健康乃至整個生物圈。生態環境法典所包括的法律關系主體除一般主體外,國家、全人類甚至后代人也在內;生態環境法典所調整的環境風險的內容具有廣泛性,山水林田湖草礦、物種、名勝和文化遺跡等均需要防范污染或損害風險。也正因如此,生態環境法典在規范預防環境風險的法律措施時,具有綜合性特征。公法和私法均可以對環境風險進行規制或救濟,有時國際法也會對其進行調整;同時不僅限于實體法層面的環境風險預防規范,程序法也存在。
4.體現生態環境法典可持續發展的價值
現代化的生態環境法典編纂既要滿足當代人的需要,又不降低后代人滿足其需要的能力。這一核心內容就蘊含著風險預防原則,避免后代人享受的環境水平低于當代人的風險。傳統公法和私法并不能真正地包容可持續發展,公法以權力為本位,其對政權鞏固的側重使其對社會發展中的風險規制有失偏頗;私法以權利為本位,關注環境危險對個人利益的損害。只有通過生態環境法典的形式確立風險預防原則,將獨立的社會環境利益整合成為公共社會力量,才能以法律之力保障可持續發展。
5.風險預防原則貫穿生態環境法典規范的始終
學界在現有理論研究的基礎上,已經組織并起草了由“總則、污染控制編、自然生態保護編、綠色低碳發展編、生態環境責任編”五編構成的生態環境法典專家建議稿[39](p3-17)。在污染控制編中,風險預防原則為其制度建構提供了有益的分析工具。預防理念的更新,使得污染控制手段需要從依靠傳統的污染控制制度轉向應對污染風險的制度體系,在各論部分則對不同污染類型引發的危險和風險進行具體管控[26](p33)。在自然生態保護編中,在對自然資源的整體保護前提下,要在特定區域和流域建立風險預警防控體系,與行政執法體制形成監管合力[40](p101);在綠色低碳發展編中,可持續發展理念在其中得以細化,以適應風險社會中復雜多變的環境風險治理問題[41](p33);在生態環境責任編中,針對不履行生態環境損害風險管控責任的主體,要使其承擔生態環境損害修復賠償責任。另外,通過創新生態環境共同基金制度,對潛在的環境損害風險進行分攤[42](p26)。事實上,風險預防理念也適用于生物安全、能源安全、污染防治、氣候變化等多領域。風險預防原則是國家環境保護政策①《中共中央國務院關于深入打好污染防治攻堅戰的意見》印發實施,對“十四五”時期進一步加強生態環境保護、深入打好污染防治攻堅戰作出全面部署。《習近平關于防范風險挑戰、應對突發事件論述摘編》堅持底線思維,增強憂患意識,著力防范化解重大風險,是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要內容。習近平總書記在全國衛生與健康大會上指出:“擁有健康的人民意味著擁有更強大的綜合國力和可持續發展能力。如果人民健康水平低下,如果群眾患病得不到及時救助,如果疾病控制不力、傳染病流行,不僅人民生活水平和質量會受到重大影響,而且社會會付出沉重代價。”在生態環境法典中的體現。風險預防原則符合我國基本國情,是對我國一定時期內環境風險問題凸顯的準確認知。
一言以蔽之,風險預防原則具備貫穿生態環境法典體系的功能,不僅使得生態環境法典具有尊重科學的立法外觀,更是對風險社會下環境法法典化的必要調適。風險預防原則為風險應對型生態環境法典提供宏觀指引,推進以往危機防御和后果控制的環境治理范式轉型,進而實現環境法法典化過程中的體系重構。
風險社會下的科技不確定性,使得規制風險的機制和體系存在不確定性,生態環境和社會公益也面臨著不確定性。生態環境法典編纂還需將環境與發展綜合決策方法通過法律關系構造進行規范轉化,通過重構環境法律關系,建立“權力—職責”“權利—義務”立體結構,將可持續發展目的價值與生態安全、環境公平、公益保障等工具價值予以具體展開[8](p18)。一部理性的風險回應型生態環境法典需要促成科技系統和法律規制體系的對話,實現事實和價值層面的雙重調適,以“主體+義務+責任”的方式構建風險預防規制全過程的動態法律制度。因此,生態環境法典分則中涉及的保護各環境要素的責任主體,要劃定自身義務范圍以及違反義務時所承擔的法定責任,實現對于環境風險的全方位規制,進而凸顯出生態環境法典的風險預防理念和價值追求。
生產經營者采取風險預防措施的義務,需要嵌入生態環境法典各分則的具體義務條款之中。生態環境法典從理論和實踐上均無法實現事無巨細的規定,因此無法為生產經營者提供詳細的“操作指引”。生產經營者的風險預防責任要嵌入重塑的環境法律文本之中,最現實的立法模式是在已經相對明確的義務條款中,為生產經營者附加采取風險預防措施的義務,即生產經營者應當采取必要的風險預防措施以消除或減少環境風險的產生。這樣一來,就不會對現有法律規范體系有過分的沖擊。企業是人類活動中主要的環境風險的制造者,也是受環境風險規制的主要主體。在市場發揮資源配置基礎作用的同時,環境風險法律治理體系也要通過建立具有約束性的行為規制和評價機制,從而引導企業在生產、運輸、存儲等多環節中,自覺地將經濟效益與維護生態環境和公眾身體健康的社會效益相結合。企業在對生產產品進行申請時,應及時準確地對生產產品做好環境風險自查,根據產品的物理、化學性質判斷產品毒性;企業要積極承擔治理環境風險的責任,勇于接受政府監管、公眾媒體的監督,兼顧效益與安全,做到企業自律,努力消除產生環境風險的行為。具體來說,我國生態環境法典可以在生物安全、化學物質、環境與健康等高風險領域引入風險預防義務。例如要求化學品生產企業,從注冊、評估、授權,到實施全流程都需要提供產品的安全信息,并對產品的風險管理負有主體責任。對于生產致癌、致突變、有高毒性質物質的企業必須經過相關部門授權,申請者需提供產品的不可替代性證明和不會產生環境風險的生產技術可行性方案[27](p9-11)。
建構“事前+事中+事后”的全方位行政環境風險規制體系。事前到事后的環境行政監管體系在規范層面體現著生態環境法典體系化的內在邏輯,也彰顯了生態環境法典的科學回應性要求。首先,建立事前風險預防介入的制度,著力構建環境風險規制的前瞻性布局,為環境風險治理技術和標準提供宏觀指引。例如完善環境風險評價制度和環境與健康風險評估制度,推進環境質量標準制度中的環境指標建設;實現環境風險評估在事實層面上的風險評估和價值層面上的風險決策的有限分離;在確保環境風險評估流程客觀科學的基礎上,及時公布環境風險決策流程和數據信息,以供公民參與,發揮出公眾參與的社會理性交流功能;加快推行環境風險負面清單制度,及時剔除對生態功能和環境構成風險的開發項目和技術等。其次,就事中階段而言,充分發揮政府風險動態監管行政職能。生態環境法典要為行政執法提供必要的風險規制空間,以應對事前規制失效所帶來的不利后果。例如,優化環境風險溝通機制,形成以規制主體為連接點的科學家、企業及公眾間的風險信息溝通渠道,使得風險決策兼顧科學理性和社會理性;建立風險管理的動態學習機制,注重法律系統與科學、社會、經濟系統的互通有無,以信息交換為媒介,凝聚技術與規制系統間的利益契合點。最后,在事后階段,要明確環境風險危害應急救濟和綜合防控責任機制。嚴格執法,以必要措施對環境風險或危險行為進行干預和控制,施加經濟負擔或法律上的負面評價[28](p94)。
強化對社會公眾的環境風險教育和引導。環境風險的規制離不開社會公益組織和個人的深度參與。社會公益組織以宣傳講演、公益活動、提起訴訟等方式防范環境風險,進而維護環境公共利益;國家要不斷提升個人參與環境風險治理的意識;社會公眾要妥善監督政府環境風險信息的公開透明,培養綠色消費的生活方式等。
為環境司法規制環境風險預留下必要的操作空間。環境司法作為環境治理的重要組成部分,對環境的“風險治理”應起到輔助之效。比如未進行環境影響評價或通過逃避監管方式違法排污等行為會觸發預防性環境司法。《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》正式將“具有重大環境風險”的行為納入公益訴訟的受案范圍,以此來糾正和彌補環境司法事后救濟的偏向與不足。預防性環境民事公益訴訟的產生就蘊含著風險預防的內在機理。一方面,正是順應風險社會特性的產物,促進環境訴訟的發展;另一方面,由于其起步較晚并自身具有依據實體法律規范性,使司法機關以訴訟審判的方式提前規制具有“重大環境風險”的行為,從而避免其轉化為現實不可逆的環境損害。法院受制于司法機關的職能限定,在具體司法實踐(如案件受案率和司法審判狀況)中遭遇諸多運行阻礙,生態環境法典要為環境司法規制環境風險預留下必要的操作空間,以期環境司法規制環境風險的填補之效。
科學推動社會進步的同時,也早已嵌入社會系統,衍生的自然風險和社會風險無處不在,社會公眾渴求秩序和安全的信念被表達為風險預防原則,深刻地呼喚著生態環境法典的規范表達。風險社會之下的生態環境法典編纂,需要對科學不確定下的環境風險作出必要回應。在“提取公因式”的過程中,預防原則的實然狀態和應然狀態的反差,使得風險預防占據理論制高點。生態環境法典需要踐行“風險—管制—救濟—整治”的現代化環境保護制度設計體系,實現法律系統和科學技術的對話。編纂生態環境法典的過程中要深刻認識到科學不確定性的內外部條件,以供風險預防原則作出合理調適。風險預防原則需要一種相對彈性且富有包含性的概念內涵,發揮出貫穿生態環境法典始終的體系功能。風險預防原則不僅使得生態環境法典具有尊重科學的立法外觀,更是對風險社會下環境法法典化的必要調適。風險預防理念的出現和法典化,為風險應對型生態環境法典提供了宏觀規制指引,推進危機防御和后果控制的環境治理范式轉型,進而實現環境法法典化過程中的體系重構,回答了生態環境法典可持續發展的核心命題。