行政復議重作決定的理論基礎、適用要件與效力

李 策

目 次

一、重作決定典型案例的考察

二、重作決定理論基礎的剖析

三、重作決定適用要件的“三層次構造”

四、重作決定法律效力的強化措施

五、結語

修改行政復議法，發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，是貫徹落實習近平法治思想的重要舉措。〔1〕參見馬懷德：《論習近平法治思想中的法治政府理論》，載《政法論壇》2020年第6期，第18-19頁；馬懷德：《習近平法治思想中法治政府理論的核心命題》，載《行政法學研究》2020年第6期，第22頁。2020年2月5日中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過《行政復議體制改革方案》，要求修訂相關法律法規，發揮行政復議公正高效、便民為民的制度優勢和化解行政爭議的主渠道作用。〔2〕參見《全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障》，載《人民日報》2020年2月6日，第1版。行政復議決定是行政復議制度的關鍵環節。附隨于撤銷決定的重作決定，對于實現撤銷決定的效力具有重要意義。由于行政復議法及其配套法規的規定較為原則，〔3〕參見《行政復議法》第28條。實踐中重作決定的必要性被忽視、適用比例較低，適用要件不明確、適用隨意混亂，法律效力不統一、法律效力有限。這種亂象既不利于保障相對人的合法權益，也損害了行政復議的公信力，亟需從學理和立法層面進行檢討與回應。

已有研究中，有學者指出了重作決定的性質及其兩項適用條件，〔4〕參見蔣杰：《行政復議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學研究》2001年第2期，第70頁。也有學者肯定了重作決定存在的必要性并分析了重作決定的法律規范和典型案例。〔5〕參見沈福俊、崔夢豪：《行政復議責令重作決定的反思與完善》，載《法治現代化研究》2019年第3期，第35-45頁。同時，訴訟法上對于重作判決的理論基礎、適用要件和法律效力等已經有了較為系統的探討，可資借鑒。〔6〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第140-148頁；鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善》，載《華東理工大學學報（社會科學版）》2014年第4期，第80-88頁。既有研究深化了對重作決定的認識，為進一步完善重作決定提供了重要的理論資源。但從總體上看，既有研究對重作決定的理論基礎缺乏系統完整的反思，對適用要件的理解較混亂，缺乏統一標準，也忽視對于重作決定法律效力的檢討與完善。實踐中行政復議典型案例對于重作決定進行了積極有益的探索，有很多經驗教訓值得總結。本文梳理司法部（原）行政復議司、國務院（原）法制辦公布的238個典型案例，得到81個作出撤銷決定的案例，其中24個案例作出了重作決定。〔7〕數據來源于：國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第1輯），中國法制出版社2010年版；國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版；國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版；國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議年度案例選評》（2014-2015），中國法制出版社2015年版；司法部行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018年版。在此基礎上，系統梳理重作決定在復議實踐中的困境，論證其存在的理論基礎，結合我國行政復議法立法目的的嬗變，重新審視重作決定的適用要件和法律效力。希望借此推動《行政復議法》和“行政基本法典”行政復議與行政訴訟編相關條款的完善，〔8〕參見馬懷德：《行政基本法典模式、內容與框架》，載《政法論壇》2022年第3期，第55、57頁。從立法層面破解重作決定的現實困境，并為復議實踐提供學理支撐。

一、重作決定典型案例的考察

相比于其他復議決定，重作決定具有鮮明的特色，也存在很大的爭議。其是否有存在的必要性，適用要件和效力如何，究竟存在何種問題，均需要通過實踐來檢視。

（一）典型案例中的重作決定

通過對案例的考察可以發現，在每個案件中復議機關基本都對重作決定的適用要件、法律效力等作出了分析和歸納。總體上說，這24個作出重作決定的案例具有以下五個特征。

第一，被申請人具有重作職責是作出重作決定的必要條件。重作行為本質上是在履行法定職責，如果沒有重作職責則屬違法重作。第二，被復議行為的性質有（拒絕）授益行為、侵益行為、中立裁決三種。被復議行為包括行政許可、行政處罰、行政裁決、征稅、信息公開、工傷認定等多種行政行為類型。第三，在撤銷理由方面，除了明顯不當和濫用職權沒有相關案例外，行政行為因為事實不清、適用法律錯誤、程序違法、超越職權、未向復議機關提供證據而被撤銷的，均可以責令重作。第四，在重作期限方面，只有少數案例對被申請人重新作出行政行為限定了期限或做了籠統限制。第五，在重作內容方面，有籠統責令重作行政行為、責令重作某類行為（如行政處罰）、責令作出內容明確的特定行政行為，以及僅責令重新作出、依照法定程序重新作出處理決定、回應申請人請求、回應請求并作出行政行為、回應請求并作出某類行政行為的情形。

（二）重作決定的實踐困境

1.適用必要性被忽視，適用比例低

《行政復議法》第28條的規定是“可以”責令重作。從法規范性質上講，該規定屬于授權規范而非命令規范，意指復議機關擁有裁量權，可責令也可不責令。因此，復議機關不存在必須責令重作的義務，再加上重作決定適用要件模糊等原因，實踐中復議機關作出重作決定的比例較低。

重作決定適用比例低的具體表現有兩個。一是可以責令重作而僅撤銷不責令重作。如在王某不服某區勞動局工傷認定案中，復議機關查清事實后撤銷了被申請人的不予工傷認定決定，但沒有責令重作。而事實上，復議決定作出后，被申請人主動對王某的工傷重新作出認定。〔9〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第1輯），中國法制出版社2010年版，第179-180頁。二是以履行決定、變更決定等其他決定代替重作決定。〔10〕要解決該問題，還需要厘清重作決定與履行決定、變更決定的適用邊界。參見馬懷德、李策：《關照時代命題的行政法學》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第164-174頁。如在丁某不服保監會信訪投訴處理案中，被申請人保監會明確拒絕履行查處職責，復議機關依據《行政復議法》第28條第1款第3項撤銷告知書，但沒有作出重作決定，而是依據第2項作出決定責令履行職責。〔11〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版，第37-41頁。重作較低的適用率，導致其難以有效發揮督促行政、保護公民合法權益的作用。

2.適用要件不明確，適用隨意混亂

根據《行政復議法》第28條第1款第3項，重作決定的適用前提為“決定撤銷或者確認該具體行政行為違法”。這種規定非常抽象和原則，實踐中復議機關對于重作決定適用要件的認定比較混亂。

重作決定適用的隨意和混亂具體表現有三個。一是選擇適用，即不存在確認違法附加重作決定的案例。根據行政復議法，重作決定可以附隨于撤銷決定和確認違法決定。但是在筆者梳理的24個作出重作決定的案例中，重作決定都是附隨于撤銷決定。二是隨意適用，即在相似案件中，有的撤銷并責令重作，有的則僅決定撤銷。例如，同樣是以事實不清為由撤銷不予工傷認定決定，在凌某等不服某市人力資源和社會保障局不予認定工傷案中，復議機關責令被申請人重作工傷認定。〔12〕參見司法部行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018年版，第133-134頁。但在徐某不服某市勞動和社會保障局工傷認定案中，復議機關沒有責令重作。〔13〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版，第149頁。三是混淆適用，即與履行決定混淆。重新作出行政行為本身就是履行法定職責，因此重作決定和履行決定具有很強的相似性。在某有限責任公司不服工商行政管理機關不予核準公司變更登記案中，復議機關撤銷了被申請人作出的《不通過通知書》，并責令其依法核準申請人的變更登記申請。〔14〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版，第68-69頁。本案中，責令核準變更登記申請既可以理解為撤銷后的重作決定，也可以理解為履行決定。重作決定適用的隨意和混亂，導致行政復議同案不同判等弊端，不僅嚴重損害了復議的公信力，也不利于保障相對人的合法權益。

3.法律效力不統一，法律效力有限

關于重作決定的法律效力，《行政復議法》 第28條的規定是“一定期限+重新作出具體行政行為”，且不得以同一事實和理由作出與原行為相同或基本相同的行政行為，這種規定比較抽象。《行政復議法實施條例》第49條也沒有明確重作內容，而僅對重作期限作了限定。實踐中，重作決定的期限和內容不統一、不規范，法律效力十分有限。

具體而言，一是不限定期限，或者隨意限定期限。在24個典型案例中有17個案例沒有限定期限，其中2個案例籠統要求“一定”“及時”，15個案例沒有限定任何期限，這與行政復議法及其實施實施條例的規定不符。二是重作的內容具有模糊性。在24個典型案例中有19個案例僅責令被申請人重新作出行政行為，而沒有明確被申請人應當如何作出、作出什么樣的行為。由于重作期限的缺失和內容的模糊性，被申請人可能以基本相同的事實和理由重新作出與原行為基本一致的行為，申請人可能因為不滿而再次復議或者起訴，導致復議程序空轉，無法實質化解行政爭議。

二、重作決定理論基礎的剖析

剖析理論基礎問題，能夠明確重作決定適用的必要性，還能夠為要件重構和效力增強提供理論支撐，從而間接促進適用比例的提升。這對于彌補撤銷決定的不足，優化行政復議決定體系也將產生積極影響。

（一）重作決定的邏輯證成

從邏輯上證成重作決定存在的必要性，是改革重作決定的首要問題。考慮到重作決定和行政訴訟重作判決的相似性，因此可以首先對重作判決進行考察。相關研究者否定重作判決必要性的理由有六個。一是撤銷判決本身蘊含了責令重作的效力，不必再責令重作。撤銷判決的形成力要求行政機關繼續履行本就負有的法定職責即重作行政行為。〔15〕參見張宏、高辰年：《反思行政訴訟之重作判決》，載《行政法學研究》2003年第3期，第25-26頁。二是重作判決違背了訴判一致的訴訟法理，屬于“無訴而判”。〔16〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第140頁。三是撤銷及重作判決只能適用于負擔行為，授益行為應當適用履行判決。四是行政訴訟的目的是保護相對人合法權益，重作判決督促行政的目的與之不符合。〔17〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構》，中國政法大學2005年博士學位論文，第115頁。五是重作判決是司法權與檢察權的錯位，應當由檢察機關通過公益訴訟督促行政機關積極行政。六是司法權的職責是判斷是非曲直，行政權的職責是執行法律，應當嚴守二者的界限，重作判決是法院對行政權的干預。〔18〕參見鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善》，載《華東理工大學學報（社會科學版）》2014年第4期，第81頁。

上述觀點，除了第五、六項明顯不適用于行政復議外，前四點對于行政復議重作決定大體也是適用的。結合我國行政復議的現狀和上述意見，筆者認為，我國行政復議制度實有堅持重作決定的必要，其邏輯基礎體現在以下三個方面。

首先，基于行政隸屬和領導關系，復議機關有權主動作出重作決定。《行政復議法》第1條強調行政復議的內部監督定位。立法者的論述指出，“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度”。〔19〕楊景宇：《關于〈中華人民共和國行政復議法（草案）〉的說明》，1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上。因此，在復議程序中，復議決定不必以當事人的請求為前提。同理，復議機關有權超越訴判一致的束縛，主動作出重作決定，不必以當事人的請求為前提。其主要目的在于督促行政機關積極行政、維護客觀法律秩序。〔20〕參見［日］美濃部達吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學出版社2005年版，第155頁；李策：《行政法治的新發展與行政法法典化——中國法學會行政法學研究會2021年年會綜述》，載《行政法學研究》2022年第3期，第34-35頁。

其次，重作決定能夠彌補撤銷決定的不足。誠然，撤銷決定的形成力使法律關系恢復到行政行為作出前的狀態，〔21〕參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產權出版社2008年版，第466頁。撤銷決定的拘束力能防止行政機關在事實和法律狀況無變化時重作相同的行為。〔22〕參見［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第288頁。但是，一方面，由于這種效力是蘊含在撤銷決定中的，缺乏明確性，而重作決定直接將撤銷決定的效力明確化，更加有利于撤銷決定的執行和落實。另一方面，撤銷決定作出后法律關系即回到最初的狀態，〔23〕參見王名揚：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁。此時行政機關的法定職權是概括的、抽象的，行政機關對是否行使、如何行使擁有裁量權。而重作決定使得行政機關必須行使該職權，且對如何行使提出了一定的要求。因此，重作決定能夠發揮督促行政、規范行政的獨立價值，這是撤銷決定所不具備的。

最后，重作決定符合行政復議監督行政、保護權益、化解爭議的立法目的。《行政復議法》第1條規定行政復議具有保護公民合法權益、保障和監督行政的立法目的，司法部《中華人民共和國行政復議法（修訂征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第1條將發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用增加為立法目的。〔24〕參見馬懷德、李策：《行政復議委員會的檢討與改革》，載《法學評論》2021年第4期，第17-19頁；馬懷德、李淮：《聚焦行政權力規范運行的行政法學——2019年行政法學研究述評》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第122-123頁。無論是適用于授益行為還是負擔行為，重作決定明確被申請人必須履行法定職責，都有利于實現行政復議監督行政的立法目的。當適用于負擔行為時，尤其是適用于行政處罰等制裁行為時，重作決定還能夠通過督促行政進而保護被相對人的違法行為侵犯的第三人的利益和公共利益。〔25〕參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復議法釋解》，中國言實出版社1999年版，第155頁。當適用于有爭議的授益行為時，重作決定可以通過督促行政直接給相對人授益，同樣有利于實現保護公民合法權益的立法目的。

（二）重作決定的性質與定位

“每一個法條，都緊密交織在法體系中，構成一個有意義的整體關系。”〔26〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第344頁。《行政復議法》第28條規定了行政復議決定的類型。《行政復議法實施條例》第43條至第48條對之進行細化，并增加了駁回復議申請決定。在此基礎上，厘清重作決定的性質與定位，對于促進重作決定的實踐適用、明晰復議決定體系的邏輯性大有裨益。

第一，重作決定是附屬于撤銷決定的非必要性決定。重作決定乃是為實現撤銷決定的效力而設置，并且課予被申請人重作義務，被申請人對是否重作無裁量權。《行政復議法》第28條第1款第3項規定，撤銷或者確認違法的，〔27〕重作決定不能附屬于確認違法決定，這一點筆者將在下文詳述。可以責令重作行政行為。可見，與變更、履行等決定不同的是，重作決定不能單獨作出，必須附隨于撤銷或者確認違法決定，具有附屬性，可稱之為“從決定”。〔28〕參見郜風濤主編：《行政復議法教程》，中國法制出版社2011年版，第259頁。而且撤銷、履行等決定都是“必須”作出，只有重作決定是“可以”作出，也即“可作可不作”，因此重作決定屬于非必要的決定。

第二，重作決定在行政復議決定體系中的定位是給付類決定。在民事訴訟法上，民事判決一般有三種類型：形成類判決、給付類判決、確認類判決。行政訴訟上亦有類似的分類。〔29〕參見黃鍇：《行政訴訟給付判決的構造與功能》，載《法學研究》2020年第1期，第73頁。如果用這種分類來審視行政復議決定的話，那么撤銷決定和變更決定屬于形成類決定，確認違法決定屬于確認類決定，履行決定屬于給付類決定。雖然重作決定附屬于撤銷決定，但重作決定不能產生、變更或消滅法律關系，因此不屬于形成類決定。也不是確認法律關系或法律效力，因此不屬于確認類決定。重作決定是法院要求被申請人履行義務，因此屬于給付類決定。

第三，重作決定在本質上是履行決定。重作決定不僅和履行決定同屬給付類決定，而且兩者在適用要件上，都要求行政機關尚未履行職責；在法律效力上，都要求行政機關在一定期限內履行職責。但履行決定一般需要當事人申請，重作決定則無須當事人申請；履行決定中法定職責的范圍包括但不限于重新作出行政行為，還可以包括調查行為等。〔30〕參見李策：《行政投訴案件中原告資格的本土邏輯與實踐反思》，載《行政法學研究》2022年第1期，第146-157頁。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第91條規定，在適用履行判決時，尚需被告調查或裁量的，應判決“重新作出處理”。這種“表述”也表明履行決定和重作決定的適用和效力極為相近。因此，除了不需要當事人申請外，重作決定完全可以被視為履行決定的一種特殊類型，其在本質上應當是履行決定。

（三）重作決定規范對象的性質

重作行為是重作決定的結果和規范對象。重作行為的性質關系到被申請人能夠重作的行為的范圍，進而關系到復議機關能否責令重作、如何責令重作。對于重作行為的性質，學界有兩種觀點。一種觀點認為，重作的行為是一個新的行政行為，如果原行為因證據不足被撤銷的，行政機關有權重新收集證據，復議機關可以作出重作決定；另一種觀點認為，重作的行為是原行為的延續，實質上是復議程序的延續，根據“先取證，后裁決”的原則，行政機關無權重新收集證據，也不能依據新的證據重新作出行政行為。〔31〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第145頁。上述觀點爭議的焦點是原行為因證據不足被撤銷能否責令重作的問題。但第一種觀點忽視了重作的行為與重作決定關系，第二種觀點忽視了行政機關在重作行為中的裁量權。

其實，無論從法理還是從立法角度講，重作行為都具有雙重性質。一方面，重作行為是根據重作決定而為之，重作行為要受到重作決定的限制。《行政復議法實施條例》第62條也規定，被申請人未在規定期限內按照復議決定重作或違反規定重作的，依照《行政復議法》第37條〔32〕《行政復議法》第37條規定：“被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經責令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。”有關不履行復議決定的法律責任的規定追究責任。因此可以認為重作行為是在履行復議決定、是復議程序的延續。另一方面，行政機關在重作行為中對于重作的內容、時間、方式等有一定的裁量權，并不完全受復議決定的束縛，重新作出的行為在主體、職權、程序、效力等方面也符合行政行為的構成要件。《行政復議法實施條例》第49條第2款規定，對重新作出的行政行為不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，這是將重作行為當作新行為對待。因此也可以將重作行為視為新的行政行為。

從保護相對人合法權益、實質化解爭議的角度觀察，對于授益行為，為了保護相對人的合法權益，應當允許復議機關責令重作；對于中立裁決行為，為了盡快確定法律關系，實質化解爭議，也應允許重作；對于負擔行為，由于涉及相對人、其他利害關系人和公共秩序，需要作進一步深入細致的考察。行政復議重作決定的一系列具體的制度安排，也需要結合重作決定的性質和行政復議的目的進行建構。〔33〕參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019年第5期，第99-117頁。

三、重作決定適用要件的“三層次構造”

重作決定有其存在的理論基礎，但立法的抽象和學界的爭議使適用者在實踐中對重作決定的適用要件存在不同理解，這是重作決定適用混亂隨意的根源所在。重作決定本質上是履行決定，據此可以將其適用要件重構為呈現遞進關系的“三層次構造”：行政行為被撤銷—重作職責的存在—具有重作可能性。

（一）重作決定適用要件的重構

如有學者認為，重作決定的適用條件包括以下兩項：一是行政行為被撤銷或確認違法；二是撤銷或確認違法的理由是且只是違反法定程序。〔34〕參見蔣杰：《行政復議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學研究》2001年第2期，第70頁。訴訟法上的觀點或許更加值得參考。相關研究結論有重作判決的適用要考慮行政行為被撤銷、撤銷理由和被訴行為的性質；〔35〕參見沈福俊、崔夢豪：《行政復議責令重作決定的反思與完善》，載《法治現代化研究》2019年第3期，第41-44頁。重作決定的要件有行政行為被撤銷、重作可能性以及維護公益或者公民權益；〔36〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構》，中國政法大學2005年博士學位論文，第149-152頁。重作決定的要件有行政行為被撤銷、維護公益或者公民權益、具有重作職權；〔37〕參見鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善》，載《華東理工大學學報（社會科學版）》 2014年第4期，第86-87頁。重作決定的要件要考慮行政行為被撤銷、維護公益或者公民權益、行政程序。〔38〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第144-145頁。

既有研究深化了對重作決定適用要件的認識，為進一步完善其適用要件奠定了堅實的學術基礎，但存在以下不足。首先，既有研究對于將行政行為被撤銷作為要件形成共識，但對確認違法是否可責令重作有爭議。其次，“維護公益或公民權益”也可以作為不得責令重作的條件，如公民沒有違法行為不能責令重新處罰，其目的也在于保護該公民的權益。因此該要件缺乏一致性和確定性。最后，行政行為因為某種理由被撤銷的，往往存在可責令重作以及不可責令重作的相反情形，自相矛盾，因此將撤銷理由作為適用要件也缺乏一致性和確定性。例如，被復議行為因事實不清被撤銷的，如果復議機關查明申請人有違法事實，可以責令重作；如果查明沒有違法事實，則不可責令重作。

依據《行政復議法》第28條第1款第3項，“行政行為被撤銷”是重作決定的前提。參考履行決定的要件，可將“重作職責的存在”作為重作決定的第二個要件，由于履行重作職責本身就是在維護公益或公民權益，且履職的外化表現即為行政行為，因此該要件可以涵蓋所謂的“行政程序”“維護公益或公民權益”“被訴行為性質”“撤銷理由”等要件。重作行為還必須具有可能性，否則屬于重作不能，故“具有重作可能性”應作為第三個要件。雖然行政復議法及配套法規并沒有規定該要件，但考慮到具有履行可能性是履行決定的要件，而重作決定本質上是履行決定，故可將重作可能性作為重作決定的適用要件。〔39〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法實施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第186頁。綜上，可以將重作決定的適用要件歸納為呈現遞進關系的“三層次構造”：行政行為被撤銷—重作職責的存在—具有重作可能性。

（二）要件一：行政行為被撤銷

《行政復議法》 第28條第1款第3項規定，撤銷或確認違法的，可責令重作。對于撤銷可責令重作，沒有爭議，本文的24個典型案例都是撤銷并責令重作的案例。行政行為被撤銷，意味著申請人和被申請人之間的法律關系回到最初狀態。〔40〕參見王名揚：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁。這是責令重作的前提，類似于履行決定要件中的“不履行”，無論是重作決定還是履行決定都是在要求履行職責調整法律關系。

關于確認違法是否可以責令重作，目前尚有爭議。《征求意見稿》第76條規定重作決定只附隨于撤銷決定而不附隨于確認違法決定。有學者根據行政復議法的規定認為，重作決定也可以附屬于確認違法決定。〔41〕參見蔣杰：《行政復議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學研究》2001年第2期，第70頁。其理由在于，確認違法決定使得行政行為客觀上沒有意義，只有責令重作才能督促行政機關履行職責作出合法有意義的行為。〔42〕參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復議法釋解》，中國言實出版社1999年版，第155頁。但也有學者認為，重作決定只能附隨于撤銷決定，不能附隨于確認違法決定。〔43〕參見沈福俊、崔夢豪：《行政復議責令重作決定的反思與完善》，載《法治現代化研究》2019年第3期，第41頁。訴訟法上，根據《行政訴訟法》第70條規定，重作判決也只能附隨于撤銷判決而不包括確認違法判決，學界也基本持同樣觀點。〔44〕如劉顯鵬：《行政訴訟重作判決探析》，載《云南行政學院學報》2009年第4期，第127頁。

確認違法決定一般適用于以下的兩種情況：一是雖確認違法，但行政行為仍然存在并具有效力；二是被申請人不履行或者拖延履行法定職責，此時不存在行政行為，但決定履行無意義的。〔45〕參見郜風濤主編：《行政復議法教程》，中國法制出版社2011年版，第258-259頁。對于第一種情況，由于存在有效的行政行為，責令重作屬于重復處理，故不能責令重作。對于第二種情況，由于重作決定本質上是履行決定，履行沒有意義也就是責令重作沒有意義，故也不能責令重作。據此，在俞霞金、徐存鏢等6人訴浙江省寧波市鄞州區人民政府土地行政復議案〔46〕參見中國指導案例編委會：《人民法院指導案例裁判要旨匯覽（行政卷）》，中國法制出版社2014年版，第123-126頁。中，法院確認行政行為部分違法意味著違法部分仍存在并有效，此時責令重作會出現針對同一法律關系的兩個矛盾的行為，因此不應責令重作，而應先撤銷違法部分然后再責令針對該部分重作。

（三）要件二：重作職責的存在

所謂重作職責，是指被申請人依據行政法律規范有重新作出行政行為的職責。該要件類似于履行決定中的“法定職責”要件，如果沒有法定職責，則不能責令履行。根據本文對24個典型案例的分析，重作職責（行為）可以分為三種：授益性職責、中立裁決職責、侵益性職責。其中，前兩種是有主觀公權利對應的職責。〔47〕“沒有無法律義務的主觀權利，但沒有相應主觀權利的義務卻是大有可能的。”參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第154頁；李策：《行政投訴案件中原告資格的本土邏輯與實踐反思》，載《行政法學研究》2022年第1期，第147-150頁。

對于授益性職責，應當責令重作以保護相對人權益，但從實質化解爭議角度講，適用履行決定更為妥當。如果行政機關對申請沒有任何答復，則應適用履行決定，此點無甚爭議。當行政機關明示拒絕申請人時，便涉及撤銷加重作決定和履行決定的界分。有學者指出，區分二者的標準是行政機關是否已經作出處分相對人權利義務的行政行為。〔48〕參見章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29頁。如果已經作出的，通常是拒絕授益申請行為，只能撤銷并責令重作，反之則應當作出履行決定。因為如果有一個行政行為存在，必須通過撤銷來消滅其效力，然后才可以再作出新行為。但是，重作決定只是抽象要求重新作出行為，而不能為被申請人設定具體義務，被申請人重作后當事人可能因不服而再次復議起訴，不利于實質化解行政爭議。

在德國法上，對申請的否定性決定涉及否定決定之訴，其仍是要求履行義務，不包含對否定決定的撤銷，因此應適用義務之訴。〔49〕不過，在義務之訴的判決中通常都會宣布對否定決定或者復議決定的撤銷。參見［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第283頁。日本《行政案件訴訟法》將對于拒絕申請決定的撤銷訴訟與課予義務訴訟合并提起。〔50〕參見［日］鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第119頁。我國臺灣地區“行政訴訟法”第5條規定，對于行政機關拒絕申請的行政行為，得提起履行之訴，法院可以直接作出履行判決。其背后的邏輯是，以是否按照申請人的申請履行授益性職責為標準判斷，拒絕履行也屬于“不履行”，應適用履行決定而非撤銷和重作決定。這樣也更加有利于保護相對人權益，實質化解行政爭議。

對于侵益性職責，為督促行政應責令重作，但從保護相對人權益的角度講，應提升責令重作的規范性。對此，訴訟法上有觀點認為，由于侵益性職責并非在保護申請人權益，故原則上沒必要責令重作，但依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第59條，撤銷將會給國家利益、公共利益或者他人權益造成損失的，可例外責令重作。〔51〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構》，中國政法大學2005年博士學位論文，第151頁。但是，責令重作本身就是在要求被申請人行使侵益性職權，而行使職權總是在維護私益或公益。因此上述主張可例外責令重作的觀點其實自相矛盾。

侵益性職責（如行政處罰）針對申請人的違法行為，而該違法行為往往又侵犯第三人權益和公益。因此，侵益性職責涉及申請人、第三人或公益、被申請人三方法律關系，其間利害比較復雜。考慮到行政復議監督行政的立法目的，以及當下違法行為滋生、行政不作為的嚴峻形勢，應當允許復議機關作出重作決定以督促行政、懲罰違法行為。〔52〕參見楊小君：《我國行政復議制度研究》，法律出版社2002年版，第295頁。不過，由于此時重作決定可能侵害相對人的權益，所以應提高責令重作的規范性，嚴格要求合法合理重作。

對于中立裁決職責，為實質化解爭議，應當責令重作以盡快確定法律關系。此類案件中，相對人具有要求行政機關中立裁決的主觀公權利，撤銷決定使得裁決行為效力消滅，但相對人的申請仍然存在。作為對申請的回應，復議機關應當責令重作以實現其主觀公權利。

（四）要件三：具有重作可能性

具有重作可能性意指被申請人在事實上能夠重作行政行為。這種可能性是一種現實的、實際的可行性。如在某村民小組不服某市人民政府土地權屬爭議確權決定案中，某村民小組不服某市政府的土地確權決定而申請復議，復議機關以事實不清為由撤銷確權決定，在被申請人具有重作職責情況下，確認被申請人能夠重新調查事實、適用法律，于是作出重作決定。〔53〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版，第160-161頁。如果重作不可能，則不應作出重作決定。重作不可能一般是指由于客觀事實而導致無法重作，主要是指由于時空條件變化導致被申請人無法重新履行程序或者搜集證據等。

四、重作決定法律效力的強化措施

重作決定的價值最終是以法律效力的形式體現的，面對當前重作決定效力疲軟的現狀，有必要從重作內容、重作期限、對重作行為的監督三方面強化重作決定的效力。

（一）重作內容的明確

在行政訴訟理論上，根據內容的明晰度，可以將司法判決分為實體性裁判和程序性裁判。程序性裁判僅籠統判決被告履行義務，不明確義務的具體內容；實體性裁判則要求被告履行內容明確的義務。〔54〕參見章劍生：《現代行政法基本理論》（下卷），法律出版社2014年版，第878-880頁。同理，在復議決定體系中也存在實體性決定和程序性決定的區分。除了不得以同一事實和理由作出與原行政行為相同或基本相同的行政行為外，《行政復議法》并沒有對重作決定內容作出限制，因此重作決定是典型的程序性決定。

1.以實體性重作決定為原則

程序性重作決定的內容具有模糊性，導致其法律效力不足。原因在于，片面地將重作決定僅僅理解為撤銷決定的補充，忽視了其獨立價值，即重作決定要求被申請人必須履行義務，并對義務內容提出具體的要求。從實質性化解爭議、保障合法權益的角度講，重作決定原則上應當是實體性重作決定，這意味著復議機關應當明確被申請人重作的具體內容，即被申請人應當作出特定的行政行為。被申請人直接執行即可，無須再次啟動行政程序，也無須裁量，如此才能防止程序空轉。

在符合重作決定的適用要件的前提下，只要事實清楚，復議機關就應當作出實體性重作決定。如果案件事實已經查明，被申請人沒有裁量余地的，復議機關應當作出實體性重作決定，責令被申請人重新作出特定行政行為。〔55〕我國臺灣地區“行政訴訟法”第200條第3款規定，“三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分”。如果案件事實查明，但被申請人有裁量余地，那么可否作出實體性決定呢？復議機關與被申請人存在隸屬和領導關系，〔56〕Cf. Peter Leyland & Terry Woodseds., Administrative Law Facing the Future： Old Constraints & New Horizons, Blackstone Press Limited, 1997, pp.246-247.復議機關對被申請人具有層級監督權，〔57〕參見楊偉東：《關于創新行政層級監督新機制的思考》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2008年第1期，第41頁。有權改變或者撤銷其不適當的決定、命令和指示。因此，復議機關可以全面審查被申請人的行為，既審查事實問題也審查法律問題，既審查合法性也審查合理性，審查廣度和深度都遠超行政訴訟。〔58〕參見耿寶建：《行政復議法修改展望》，法律出版社2016年版，第137頁。在對相關行政管理領域事實問題的判斷上，復議機關也具有相當的專業性。因此，復議機關具備相當的機構能力，〔59〕See Jeffrey Jowell, “Judicial Deference and Human Rights: A Question of Competence”, in Paul Craig & Richard Rawlings eds., Law and Administration in Europe: Essays in Honour of Carol Harlow, Oxford University Press, 2003, p.73.與被申請人之間也不存在首次判斷權的問題。〔60〕參見黃先雄：《行政首次判斷權理論及其適用》，載《行政法學研究》2017年第5期，第114頁。即使被申請人有裁量空間，復議機關也有權依據全面審查原則尤其是合理性審查原則行使該裁量權，進而作出實體性決定，責令被申請人重新作出特定行政行為。

2.以程序性重作決定為例外

如果復議機關客觀上無法作出實體性重作決定，應當作出程序性重作決定。復議機關作出程序性重作決定的條件是尚需被申請人調查事實，也即雖然被申請人應當重作的事實已經查清，但具體如何重作的事實尚未查清。復議機關主要是案件審理機關，雖然有權調查事實，但受限于復議機關的人員經費、專業性等，許多事實仍需被申請人調查。〔61〕不過需要特別說明的是，鑒于復議機關是被申請人的上級機關，故復議機關查明事實的能力要強于法院。因此，復議法中“尚需被申請人調查事實的案件”的范圍應當小于訴訟法中“尚需被告調查事實的案件”的范圍。《征求意見稿》第76條第1款第1項規定，被復議行為事實不清、證據不足的，適用撤銷決定；第75條規定，復議機關查明事實的，適用變更決定，而變更決定是典型的實體性決定。同理可知，復議機關能查清案件事實的，作出實體性重作決定，否則，作出程序性重作決定。

程序性重作決定的法律效力較差，對被申請人行為約束有限，因此需作若干限制，以防止被申請人偏離復議機關意志，再次作出違法、不當的行為。一方面，違法行為被撤銷后，行政機關重作行政行為的法律依據往往比較明確，因此，復議機關應當明確被申請人重作的法律依據。既要明確重作依據的法律文件，如某一部法律，還要明確該法律中的具體條款，又要對這些條款進行法律解釋。如此，被申請人才能按照復議機關的“法律觀”正確重作。〔62〕參見梁鳳云編著：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第577-578頁。另一方面，明確被申請人重作的行為的類型和特征，也即責令重作某個具體的行為，以限縮被申請人的裁量權。此外，如果被申請人是否應當重作的事實未查清，復議機關也應當責令其在查明事實的基礎上決定是否重作，而不能僅撤銷不責令重作。

（二）重作期限的厘定

由于法律規定的模糊性，復議實踐中很多案例根本不限定重作期限，或者對重作期限的限定較為隨意，嚴重影響了重作決定的法律效力。因此必須重新厘定重作期限。

重作決定必須限定期限。從保障申請人合法權益角度講，即使案件十分復雜，也必須限定重作期限，這也有利于監督復議決定的執行。《廣東省行政復議工作規定》第17條第1款規定，重作期限為60日，復雜案件為180日。《公安機關辦理行政復議案件程序規定》第67條規定，重作期限最長不超過60日。上述觀點有一定的參考價值，但是沒有區分重作決定的具體情況，有“一刀切”的嫌疑，無法回應紛繁復雜的復議實踐。

考慮到實體性重作決定和程序性重作決定在重作難易程度上的不同，應當為二者分別設定不同的期限。第一，對于實體性重作決定，重作期限應當遠遠小于法定期限和60日期限。在緊急情況下，應當責令立即重作。理由在于，一方面，重作內容非常明確，被申請人只需要直接執行，程序簡便。另一方面，經過復議后，耽誤的期限已經較長，應當盡快重作。第二，對于程序性重作決定，由于需要被申請人再次啟動執法程序，調查事實、適用法律等，因此可以適用《行政復議法實施條例》第49條的規定，即依照法定期限，沒有法定期限的為60日。〔63〕《行政復議法（專家建議稿）》（2020年5月15日整合版）也持同樣觀點，其第65條第4款規定：“被申請人應當在法律、法規、規章規定的期限內重新作出行政行為；法律、法規、規章未規定期限的，重新作出行政行為的期限為60日。”由于經過復議耽誤不少時間，故實踐中具體期限可以略短。即使案件復雜、專業性強，原則上也不可以延長期限，以督促被申請人盡快重作。

（三）重作行為的監督

為了防止被申請人違背復議機關的意志，再次作出違法或不當的行為，有必要對重作行為進行全方位的監督，以保障申請人的合法權益。如上文所述，重作行為具有雙重性質，既是執行重作決定的行為，也可以被視為一個新行政行為。因此，對重作行為的監督，應當綜合運用對復議決定的監督和對行政行為的監督兩種監督方式，實現對重作行為的全方位監督，強化重作決定的法律效力。

首先，被申請人應當主動就重作行為向復議機關備案。不同于法院與行政機關的關系，復議機關與被申請人之間存在領導關系，由此產生了層級監督權，〔64〕參見楊偉東：《關于創新行政層級監督新機制的思考》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2008年第1期，第41頁。因此復議機關有權監督重作的行政行為。而且重作行為是在履行重作決定，故為了確保復議決定得到執行，被申請人應當主動向復議機關備案，接受復議機關監督。《公安機關辦理行政復議案件程序規定》提供了先例，其第67條第2款規定，被申請人重新作出行政行為，應當書面報公安行政復議機關備案。

其次，復議機關有權主動審查重作行為是否合法與適當。一方面，重作行為是執行重作決定的行為，復議機關有權主動審查、監督、撤銷，但這種監督僅限于依據行政復議法及復議決定的監督，也即限于被申請人“以同一的事實和理由作出與原行為相同或基本相同的行為”以及重作決定明確提出的其他要求。如《吉林省行政復議條例》第30條規定，被申請人違反行政復議法，以同一事實和理由作出與原行為相同或基本相同的行為，復議機關可直接撤銷。此外，復議機關還可以給與相關人員行政處分。另一方面，除執行復議決定之外，依據復議機關與被申請人之間的隸屬和領導關系，〔65〕參見馬懷德：《論我國行政復議管轄體制的完善——〈行政復議法（征求意見稿）〉第30-34條評介》，載《法學》2021年第5期，第19-21頁；王青斌：《行政復議制度的變革與重構——兼論〈行政復議法〉的修改》，中國政法大學出版社2013年版，第125-128頁。復議機關對被申請人具有層級監督權，可以主動審查重作的行為，有權改變或者撤銷違法或不當的重作行為。

最后，當事人對重作行為不服的，可以再次申請行政復議。當事人對重作行為不服的，如果重作行為違反“以同一的事實和理由作出與原行為相同或基本相同的行為”以及重作決定明確提出的其他要求的，應當按照上述情況由復議機關按照復議決定執行程序主動審查。如果重作決定發生上述情況以外的違法或不當的，由于重作決定可以視為新行政行為，而且這些違法或不當情況不屬于復議決定的規范內容，因此不應當按照重作決定的執行程序處理，而應當按照行政復議程序處理。《行政復議法實施條例》第49條第2款也規定，對重新作出的行政行為不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

五、結語

“法與時轉則治，治與世宜則有功。”〔66〕《韓非子?心度》。本文嘗試剖析了重作決定的理論基礎，重構重作決定的適用要件，進而從重作內容、重作期限、對重作行為的監督三方面強化了重作決定的法律效力。隨著法治中國建設邁向“規劃”時代，〔67〕參見馬懷德：《邁向“規劃”時代的法治中國建設》，載《中國法學》2021年第3期，第18-37頁。重作決定需要進一步發展，既需要通過修改《行政復議法》對之進行調整，并在配套法規中細化和完善；又需要實踐中復議機關充分行使層級監督權，強化重作決定的效力；還需要行政法學理論不斷回應復議實踐，為重作決定的發展提供源源不斷的理論基礎。重作決定的完善必將推動行政復議實現保障權益、化解爭議、監督行政的立法目的。