網(wǎng)絡(luò)軟暴力入罪的客觀分析

王秀梅，李采薇

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、引言

近年來，利用暴力、威脅等手段實(shí)施的犯罪行為日益呈現(xiàn)出兩個(gè)發(fā)展趨勢(shì)：一是由傳統(tǒng)硬暴力向新型軟暴力轉(zhuǎn)化；二是傳統(tǒng)(現(xiàn)實(shí))軟暴力與網(wǎng)絡(luò)軟暴力共存，且后者更為多見。2019年，公安部公布的“套路貸”犯罪10大典型案例中，單純通過信息網(wǎng)絡(luò)軟暴力進(jìn)行線上催收貸款的就有9例。其中，“北京1·08‘套路貸’犯罪案”是北京市首例網(wǎng)絡(luò)軟暴力惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案件，以被告人趙某、郭某某為首的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)利用打電話、發(fā)短信、發(fā)圖片、“呼死你”軟件等手段，對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸者及其周圍人群進(jìn)行恐嚇、辱罵與滋擾，實(shí)施軟暴力催收犯罪活動(dòng)，最終被法院以尋釁滋事罪定罪處罰。

2019年4月，“兩高”“兩部”《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《軟暴力意見》)第二條第二款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)或者通信工具實(shí)施，符合本意見第一條規(guī)定的違法犯罪手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘軟暴力’。”隨后，同年10月出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑惡勢(shì)力犯罪刑事案件若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》)又進(jìn)一步明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施軟暴力行為及黑惡勢(shì)力認(rèn)定的相關(guān)問題。上述兩個(gè)意見的總括性較強(qiáng)，在司法實(shí)踐中對(duì)具體案件與具體行為的認(rèn)定仍存在許多爭(zhēng)議。因此，厘清網(wǎng)絡(luò)軟暴力的刑法意涵，探究網(wǎng)絡(luò)軟暴力的表現(xiàn)形式與入罪規(guī)則，是解決當(dāng)前實(shí)務(wù)難題的關(guān)鍵。

二、網(wǎng)絡(luò)軟暴力的刑法意涵

(一)軟暴力源于懲治黑惡勢(shì)力犯罪的司法實(shí)踐

軟暴力一詞并非嚴(yán)格意義上的刑法概念，而是源于21世紀(jì)以來懲治涉黑涉惡犯罪的司法實(shí)踐。1997年《刑法》第二百九十四條中并未詳細(xì)闡述黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成要件，而是在2002年通過《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》)，以立法解釋的形式明確了其4個(gè)特征(1)2002年4月28日全國人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》(正文中簡(jiǎn)稱為《立法解釋》)規(guī)定：“刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的‘黑社會(huì)性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。” 這4個(gè)特征已被2011年《刑法修正案(八)》全部吸收。，其中第三項(xiàng)“行為特征”表述為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，與暴力、威脅相并列的兜底情形“其他手段”，同樣可以作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為方式。2009年《關(guān)于辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2009年紀(jì)要》)中，首次將“滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段”歸于《立法解釋》中規(guī)定的“其他手段”。2015年《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2015年紀(jì)要》)與2018年《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《2018年意見》)又重申“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)”。2019年《軟暴力意見》明確了軟暴力的概念與性質(zhì)，符合法定情形的軟暴力手段屬于黑惡組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的“其他手段”，也可以將其評(píng)價(jià)為具體罪名中符合犯罪構(gòu)成要件的客觀行為或手段行為。

細(xì)究上述規(guī)范性法律文件的具體表述，可以得出以下結(jié)論：1.軟暴力作為一種違法犯罪手段，從在實(shí)務(wù)中初見端倪，到《2009年紀(jì)要》中作為非暴力手段“出現(xiàn)”，再到《軟暴力意見》中作為單獨(dú)概念正式入罪，均是懲治黑惡勢(shì)力犯罪不斷發(fā)展的結(jié)果。2.非暴力手段是軟暴力一詞的前身，為軟暴力概念與范圍的厘定奠定了基礎(chǔ)，故而《軟暴力意見》中對(duì)軟暴力內(nèi)涵的理解與常見表現(xiàn)形式的列舉均未超出非暴力范疇。

(二)軟暴力的網(wǎng)絡(luò)異化

高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為犯罪分子提供了更為便捷、隱蔽的犯罪通道，在制度上呈現(xiàn)出兩個(gè)維度的變化：其一，許多傳統(tǒng)犯罪從現(xiàn)實(shí)場(chǎng)域擴(kuò)散至網(wǎng)絡(luò)空間，且通常表現(xiàn)為犯罪行為手段的網(wǎng)絡(luò)化，針對(duì)某些個(gè)罪的刑法解釋開始走向擴(kuò)張，比如網(wǎng)絡(luò)誹謗、尋釁滋事等行為的入罪(2)2013年9月10日正式實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營的相關(guān)行為入罪。；其二，許多以信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象或唯一載體的新型犯罪不斷出現(xiàn)，我們無法將這類犯罪從解釋層面納入規(guī)制范疇，便訴諸刑事立法的擴(kuò)張，如《刑法修正案(九)》新設(shè)的第二百八十六條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。

軟暴力作為一種具體的犯罪行為或手段行為，從線下擴(kuò)展至線上后，同樣發(fā)生了異化，形成了一種以信息網(wǎng)絡(luò)為途徑和載體的新型軟暴力——網(wǎng)絡(luò)軟暴力，此為上述第一個(gè)維度的具體體現(xiàn)。不同于傳統(tǒng)的軟暴力，純線上實(shí)施作為網(wǎng)絡(luò)軟暴力最突出、最明顯的特征，排除了實(shí)務(wù)中多見的非法侵入住宅、跟蹤貼靠、貼報(bào)噴字、拉掛橫幅等通過線下途徑與被害人存在物理接觸的軟暴力形式，表現(xiàn)為通過電話、短信、微信等信息網(wǎng)絡(luò)媒介或特殊技術(shù)軟件威脅、恐嚇、滋擾被害人或其親友、通訊錄聯(lián)系人。網(wǎng)絡(luò)空間中軟暴力的實(shí)施者與受害者之間的關(guān)系發(fā)生了以下兩個(gè)轉(zhuǎn)變：1.實(shí)施之時(shí)不存在現(xiàn)實(shí)接觸，維持雙方聯(lián)系的紐帶有且僅有信息網(wǎng)絡(luò)，且這一紐帶具有虛擬性，極其不穩(wěn)定。2.是否延伸至現(xiàn)實(shí)生活中具有不確定性。雖然實(shí)務(wù)中以現(xiàn)實(shí)暴力或侵害作為威脅、恐嚇之內(nèi)容的情形十分常見，但鮮有案件真正發(fā)生了現(xiàn)實(shí)暴力或侵害，更多的僅停留在虛擬空間內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)軟暴力實(shí)際產(chǎn)生的法益侵害也產(chǎn)生了變化：1.信息網(wǎng)絡(luò)空間形成的法益侵害具有間接性特征，除極個(gè)別可能對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序產(chǎn)生負(fù)面影響外，其他危害后果的形成均需要經(jīng)歷一個(gè)從線上轉(zhuǎn)移至線下的過程。比如，對(duì)于個(gè)體經(jīng)營者來說，在其店門口拉掛橫幅將直接妨礙顧客的正常進(jìn)出，從而影響其經(jīng)營活動(dòng)。但在網(wǎng)絡(luò)上散布該店的虛假負(fù)面信息，必須經(jīng)過被該店的潛在顧客看到、使?jié)撛陬櫩妥詣?dòng)放棄購買商品這兩個(gè)環(huán)節(jié)，才能起到與線下軟暴力相同的實(shí)際危害效果。此時(shí)危害后果能否轉(zhuǎn)移至現(xiàn)實(shí)生活中，這一轉(zhuǎn)移過程中是否介入了其他因素，網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為與危害后果之間的因果關(guān)系是否通暢，便需要進(jìn)行進(jìn)一步的分析論證。2.信息網(wǎng)絡(luò)空間形成的法益侵害呈現(xiàn)弱化性特征，其中最具代表性的就是行為人當(dāng)場(chǎng)的威脅、恐嚇言辭與通過電話、微信表述的威脅、恐嚇言辭，在具體內(nèi)容不變的情形下，前者對(duì)被害人形成的心理強(qiáng)制必然大于后者。

因此，與其他傳統(tǒng)犯罪行為相同，軟暴力網(wǎng)絡(luò)異化后面臨的首要問題就是能否通過刑法解釋入罪。申言之，在信息網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的軟暴力行為能否產(chǎn)生與現(xiàn)實(shí)生活中等值的法益危害性。如果能，網(wǎng)絡(luò)軟暴力的入罪門檻應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)軟暴力更為嚴(yán)苛，這一入罪門檻或限制條件應(yīng)當(dāng)如何劃定？

三、網(wǎng)絡(luò)軟暴力的表現(xiàn)形式

要解決上述問題，必須先從概念本身入手，通過對(duì)比網(wǎng)絡(luò)軟暴力與“暴力”“威脅”“恐嚇”“脅迫”“滋擾”等其他相關(guān)概念，分析網(wǎng)絡(luò)軟暴力與個(gè)罪罪狀中“暴力”“威脅”“恐嚇”“脅迫”“辱罵”“起哄鬧事”“其他手段”的關(guān)系，來厘清網(wǎng)絡(luò)軟暴力的具體表現(xiàn)形式。

(一)網(wǎng)絡(luò)軟暴力是一種非暴力手段

此為網(wǎng)絡(luò)軟暴力的本質(zhì)特性，其與常見的暴力手段相比，行為表現(xiàn)形式不一、法益侵害內(nèi)容不同。此處所說的暴力，僅指以毆打、捆綁、堵嘴等與被害人存在物理接觸的人身強(qiáng)制手段，即肢體暴力；而網(wǎng)絡(luò)軟暴力與之相反，屬于通過信息網(wǎng)絡(luò)施加于被害人的一種心理強(qiáng)制或精神暴力。就法益侵害的內(nèi)容而言，暴力直接體現(xiàn)為對(duì)被害人的人身、財(cái)產(chǎn)侵害或?qū)ζ渥≌⒔?jīng)營場(chǎng)所的破壞與侵入，不論是對(duì)人的暴力還是對(duì)物的暴力，此種法益侵害均具備實(shí)害性；而網(wǎng)絡(luò)軟暴力表現(xiàn)為“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”(以下簡(jiǎn)化為“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害”)，其中“足以”二字提示法益侵害的危險(xiǎn)性，位階明顯低于暴力所要求的實(shí)害性。

(二)網(wǎng)絡(luò)軟暴力可表現(xiàn)為“脅迫”或“滋擾”

歸納與總結(jié)一種犯罪行為的表現(xiàn)形式，不僅需要洞察相關(guān)法律與司法解釋，從理論文本角度來剖析，還應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合具體案例，以實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來豐富和補(bǔ)充其行為內(nèi)涵。在中國裁判文書網(wǎng)輸入“軟暴力”“網(wǎng)絡(luò)”“刑事案件”三個(gè)關(guān)鍵詞，共檢索出478份判決書，經(jīng)過嚴(yán)格篩選，共有133份判決書所涉案例屬于純粹的網(wǎng)絡(luò)軟暴力范疇，除因?qū)徏?jí)、案號(hào)不同及同案犯分案審理導(dǎo)致的實(shí)際重復(fù)的案例以外，有效案例為66個(gè)。通過分析可知，網(wǎng)絡(luò)軟暴力的表現(xiàn)形式包括但不限于以下幾種：通過電話、短信、微信等信息網(wǎng)絡(luò)媒介或使用特殊技術(shù)軟件“威脅”“恐嚇”“滋擾”被害人或其親友、通訊錄聯(lián)系人，進(jìn)行“脅迫”或“滋擾”的內(nèi)容包括但不限于現(xiàn)實(shí)空間的暴力預(yù)示，公開或向特定人發(fā)送經(jīng)過合成處理的被害人或其親友的淫穢圖片、靈堂圖片、賭博圖片、吸毒圖片、隱私圖片或個(gè)人信息。

有學(xué)者將軟暴力分為脅迫性軟暴力和滋擾性軟暴力兩種基本類型[1]103，這一劃分標(biāo)準(zhǔn)較為清晰地界定了不同軟暴力行為的關(guān)鍵特征，具有合理性。從外部表現(xiàn)來看，刑法典多通過“威脅”“恐嚇”及“脅迫”規(guī)制脅迫性軟暴力；而“其他手段”與《軟暴力意見》主要規(guī)制滋擾性軟暴力。從內(nèi)部本質(zhì)來看，“脅迫”的法益侵害程度高于“滋擾”，脅迫行為之當(dāng)然效果就是使被害人感到心理強(qiáng)制或心理恐懼，而滋擾行為一般很難達(dá)到這樣的效果。同樣，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》的規(guī)定(3)《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》第五條和第六條提到，“利用信息網(wǎng)絡(luò)威脅他人”；第七條提到，“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)恕薄＃W(wǎng)絡(luò)軟暴力也可以分為脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力與滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力兩類。至于兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有論者表述為“是否具備脅迫、造成被害人心理強(qiáng)制的內(nèi)容”[2]。實(shí)際上，這一觀點(diǎn)是在未能準(zhǔn)確理解《軟暴力意見》之內(nèi)容的情況下得出的不當(dāng)結(jié)論。單看《軟暴力意見》第一條之概念界定，很容易認(rèn)為軟暴力的表現(xiàn)形式只有“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)”等滋擾性軟暴力。但需要注意的是，司法解釋出臺(tái)的主要原意之一是使本屬于行政處罰范疇的滋擾行為，通過設(shè)定更為嚴(yán)格的入罪條件——“足以使他人形成心理強(qiáng)制或者造成現(xiàn)實(shí)危害”，達(dá)到與脅迫行為等值的法益侵害程度。故而此時(shí)所提到的滋擾性軟暴力，已經(jīng)屬于刑法意義上的概念，區(qū)分兩者關(guān)鍵在于實(shí)施軟暴力的手段與方式，并非被害人的心理狀態(tài)。脅迫性軟暴力的判斷重點(diǎn)在于行為人是否通過“威脅”“恐嚇”導(dǎo)致被害人形成恐懼、害怕的精神或心理強(qiáng)制狀態(tài)；滋擾性軟暴力則是通過不間斷地騷擾、辱罵使被害人產(chǎn)生心理壓力與恐慌，從而嚴(yán)重影響被害人的正常學(xué)習(xí)、工作與生活。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)務(wù)中的表現(xiàn)形式，對(duì)網(wǎng)絡(luò)軟暴力的兩種類型作出進(jìn)一步的類型化處理，細(xì)化其下位行為方式，是接下來要嘗試研究和探討的問題。

1.脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力：“威脅”“恐嚇”“脅迫”

網(wǎng)絡(luò)軟暴力可以表現(xiàn)為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，以暴力或非暴力為內(nèi)容的“威脅”“恐嚇”與“脅迫”。此處需要明確的有以下三點(diǎn)：(1)雖然《軟暴力意見》將軟暴力歸于黑惡組織行為特征中與“暴力”和“威脅”相并列的“其他手段”，但并不意味著在其他個(gè)罪中不能構(gòu)成“威脅”“恐嚇”“脅迫”的具體罪狀。(2)將暴力作為內(nèi)容并沒有超出網(wǎng)絡(luò)軟暴力的非暴力本質(zhì)。因?yàn)橥ㄟ^信息網(wǎng)絡(luò)告知的、言辭中的“威脅”“恐嚇”“脅迫”內(nèi)容，在當(dāng)時(shí)是不具有現(xiàn)實(shí)性的，只是一種預(yù)告性的舉動(dòng)，這種舉動(dòng)不屬于狹義的暴力范疇。(3)“威脅”“恐嚇”與“脅迫”的關(guān)系問題。由于三者本身在文義上的交叉重合，使得它們不僅在規(guī)范層面上難以區(qū)分，在實(shí)務(wù)層面上也常常混同適用。“威脅”與“恐嚇”相對(duì)容易區(qū)分，兩者對(duì)被害人產(chǎn)生的實(shí)際效果與影響不同。前者對(duì)應(yīng)心理強(qiáng)制，意在使對(duì)方陷入壓抑狀態(tài)，為趨利避害而選擇遵從行為人的指示；后者對(duì)應(yīng)心理恐懼，利用被害人的恐慌、懼怕，使其無法作出正常的選擇與判斷。此處使用“脅迫”二字概括此類型的網(wǎng)絡(luò)軟暴力，是由于“脅迫”同時(shí)具備了“威脅”與“恐嚇”之意味，側(cè)重于通過一定手段達(dá)到迫使他人作為或不作為的結(jié)果。

根據(jù)脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力具體內(nèi)容的不同，可以將其分為以暴力為內(nèi)容的通信脅迫和以非暴力為內(nèi)容的通信脅迫：(1)通信暴力脅迫。一般情況下，行為人會(huì)以在先或在后的暴力、犯罪組織或特定形象為依托，通過電話、語音通話、語音短信等方式傳達(dá)暴力威脅與恐嚇的言語，或通過短信、微信及QQ發(fā)送暴力威脅與恐嚇的文字。如，揚(yáng)言“我們?cè)谀莾?被害人所在地)有人，如果再不還錢，就讓他們?nèi)ゴ蚰恪保辉谂笥讶χ惖纳缃黄脚_(tái)發(fā)布有文身、持有槍支或其他能夠證明自身暴力能力的圖片等。(2)通信非暴力脅迫。實(shí)務(wù)中的非暴力內(nèi)容遠(yuǎn)比暴力內(nèi)容豐富，包括但不限于侵犯隱私權(quán)、肖像權(quán)、生活安寧權(quán)、個(gè)人信息權(quán)。如常見的發(fā)送靈堂圖片、恐怖圖片。再如，一個(gè)專門承接債務(wù)催收業(yè)務(wù)的公司里，員工根據(jù)客戶名單和話術(shù)單冒充物流公司工作人員給欠款客戶或者其親屬打電話，告知將有裝著花圈和骨灰盒的快遞寄到其家中，若拒收只能與寄件人聯(lián)系，并捏造寄件人(由其他員工冒充)的名字和電話，欠款客戶聯(lián)系寄件人后，便得知若不還清網(wǎng)貸就將收到花圈和骨灰盒。眾多欠款客戶因恐懼，便表示有還款意愿，并按照該寄件人的要求匯款(4)參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院(2019)贛1002刑初560號(hào)一審刑事判決書。。這種行為就是利用正常人對(duì)死亡、鬼神等未知或忌諱事物的恐懼心理來達(dá)到不法目的。此外，以人格權(quán)利侵害作為通信脅迫內(nèi)容的行為也常見于當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)軟暴力案件中。比如，行為人假借審核身份，要求被害人提供其個(gè)人信息，包括姓名、電話、身份證號(hào)、本人手持身份證的照片、家庭住址、手機(jī)通訊錄、手機(jī)服務(wù)密碼等。特別是一些針對(duì)大學(xué)生的套路貸案件，還會(huì)要求被害人提供學(xué)信網(wǎng)截圖及父母、輔導(dǎo)員、室友等人的聯(lián)系方式。更有甚者，在貸款階段行為人就會(huì)脅迫被害人拍攝不雅照片、視頻并發(fā)送，以此作為后續(xù)的催收工具。倘若經(jīng)過通信滋擾后未收回欠款，就會(huì)以公開披露、傳播被害人的個(gè)人隱私相威脅，逼迫被害人還款。

2.滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力：“辱罵”“起哄鬧事”和“其他手段”

網(wǎng)絡(luò)軟暴力也可以表現(xiàn)為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施滋擾行為的其他手段，如“辱罵”“騷擾”。如前文所述，滋擾行為本身的法益侵害性低于脅迫行為，只有符合《軟暴力意見》中特定條件的，才能構(gòu)成個(gè)罪“辱罵”“起哄鬧事”和“其他手段”等罪狀。

同樣，根據(jù)滋擾內(nèi)容可以分為：(1)通信騷擾。在檢索結(jié)果中，幾乎所有案件的犯罪行為都包括通信騷擾，作為最常見、最基礎(chǔ)、最便捷的網(wǎng)絡(luò)軟暴力方式，其嚴(yán)重影響了被害人的正常生活。如，在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)套路貸犯罪組織中，每個(gè)催收員每天負(fù)責(zé)50到100個(gè)客戶，先打電話催收，若聯(lián)系不上本人，則打給客戶的緊急聯(lián)系人或者通訊錄中的其他聯(lián)系人。一旦客戶無法還款或態(tài)度強(qiáng)硬，催收員就會(huì)對(duì)其進(jìn)行電話或者短信轟炸，且大部分通信轟炸并非人工進(jìn)行，而是通過技術(shù)軟件如“呼死你”“轟炸機(jī)”“貓池”等進(jìn)行的(5)一類惡意騷擾軟件，具體運(yùn)行方式為：在軟件中輸入電話號(hào)碼后，軟件便會(huì)自動(dòng)、多頻次地呼叫該號(hào)碼或發(fā)送垃圾短信，有安卓版、蘋果版、電腦版、網(wǎng)頁版等多個(gè)版本。，只要在軟件中輸入手機(jī)號(hào)碼，對(duì)方手機(jī)就會(huì)不停收到來電或垃圾短信，無法正常撥號(hào)與接聽。(2)通信辱罵。包括“辱”與“罵”兩種行為。“辱”是指行為人通過通信手段傳達(dá)侮辱性話語，發(fā)送侮辱性文字、圖片及視頻，如群發(fā)用被害人或其親友的頭像合成的裸體圖片、賣淫圖片、賭博圖片、吸毒圖片等；“罵”則突出行為人輸出內(nèi)容的狠毒、斥責(zé)、貶低，是幾乎所有形式的網(wǎng)絡(luò)軟暴力都會(huì)伴隨的一種行為。(3)在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事。如徐某某等敲詐勒索案中，該惡勢(shì)力團(tuán)伙為攫取經(jīng)濟(jì)利益，以在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)曝光負(fù)面新聞、散布虛假信息相威脅，迫使相關(guān)企業(yè)通過刊登廣告等方式進(jìn)行“合作”，強(qiáng)行向醫(yī)院推銷醫(yī)療產(chǎn)品(6)參見浙江省杭州市人民法院(2020)浙01刑終535號(hào)刑事判決書。。

四、網(wǎng)絡(luò)軟暴力的入罪規(guī)則

(一)符合黑惡組織的行為特征

行為特征是黑惡組織最顯著的外部特征，也是實(shí)務(wù)中最容易識(shí)別的特征。《指導(dǎo)意見》第九條確定了黑社會(huì)性質(zhì)組織中非暴力性違法犯罪活動(dòng)必須具備暴力保障，第十四條將多次以其他手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)納入惡勢(shì)力范疇。隨后，《軟暴力意見》第四條又明確軟暴力手段屬于黑惡組織行為特征中的“其他手段”。然而，當(dāng)一個(gè)犯罪組織以網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為唯一的外部行為表現(xiàn)時(shí)，在黑惡組織的認(rèn)定過程中就必須慎之又慎。

黑惡組織的軟暴力行為是否應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)暴力為保障，是自軟暴力概念出現(xiàn)以來一直存在爭(zhēng)議的問題。學(xué)界對(duì)此眾說紛紜。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，軟暴力應(yīng)當(dāng)具備暴力保障的前提。盡管《軟暴力意見》已經(jīng)突破了2009年《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2009年紀(jì)要》)(7)《2009年會(huì)議紀(jì)要》第二條第一款第三項(xiàng)提到：“暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為方式的主要特征，但有時(shí)也會(huì)采取一些‘其他手段’。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，《立法解釋》中規(guī)定的‘其他手段’主要包括：以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢(shì)力和影響已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，采取所謂的‘談判’‘協(xié)商’‘調(diào)解’及滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段。”、2015年《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2015年會(huì)議紀(jì)要》)(8)《2015年會(huì)議紀(jì)要》第二條第三款提到：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。”以及2018年《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)(9)《指導(dǎo)意見》第九條提到：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)。”的暴力保障條件，但從《軟暴力意見》第三條認(rèn)定足以使他人產(chǎn)生心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害的五項(xiàng)列舉情形與一項(xiàng)兜底規(guī)定(10)《軟暴力意見》第三條“五項(xiàng)列舉情形與一項(xiàng)兜底規(guī)定”為：(一)黑惡勢(shì)力實(shí)施的；(二)以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施的；(三)曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、惡勢(shì)力以及因強(qiáng)迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實(shí)施的；(四)攜帶兇器實(shí)施的；(五)有組織地實(shí)施的或者足以使他人認(rèn)為暴力、威脅具有現(xiàn)實(shí)可能性的；(六)其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。的表述來看，無論是組織保障方面，還是犯罪記錄、兇器攜帶方面，都隱含著暴力保障的基礎(chǔ)條件。一種頗具代表性的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在將軟暴力作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征的依據(jù)時(shí)，才需要暴力保障條件。換言之，惡勢(shì)力犯罪組織利用軟暴力實(shí)施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎(chǔ)[3]3。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有滋擾性軟暴力須以暴力保障為前置要求，如此一來滋擾性軟暴力才獲得了與脅迫性軟暴力相當(dāng)?shù)摹⒌戎档纳鐣?huì)危害性與處罰必要性[1]117—120。最后一種觀點(diǎn)提出，構(gòu)成軟暴力不需要考慮是否存在硬暴力保障，它具有自身的認(rèn)定與判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如一學(xué)者所言：“組織外觀、暴力保障只是決定了行為人實(shí)現(xiàn)支配恐懼的便捷程度，并不是軟暴力的前置條件。”[4]針對(duì)上述觀點(diǎn)：一方面，一刀切地認(rèn)為所有軟暴力行為均需要或不需要暴力保障是不合適的，不同主體實(shí)施不同性質(zhì)軟暴力行為產(chǎn)生的實(shí)際效果均不相同，不可“一視同仁”；另一方面，單純考慮軟暴力的行為主體或行為性質(zhì)都是片面的。譬如，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征時(shí)，因脅迫與滋擾行為本身的實(shí)際效果不同，就需要不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如，將脅迫行為作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征與作為惡勢(shì)力組織的行為特征時(shí)，前者是法定罪名，與其他罪名是數(shù)罪并罰的關(guān)系，而后者僅是一個(gè)實(shí)務(wù)概念，只能在個(gè)罪中從嚴(yán)處理，因此也應(yīng)區(qū)別判定。

《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》第十二條規(guī)定：“單純通過線上方式實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，且不具有為非作惡、欺壓殘害群眾特征的，一般不應(yīng)作為黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定依據(jù)。”因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的所有網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為，務(wù)必堅(jiān)持以現(xiàn)實(shí)暴力為保障條件，即無論從客觀事實(shí)層面，還是從被害人主觀感受層面，都存在隨時(shí)轉(zhuǎn)化為硬暴力的現(xiàn)實(shí)可能性。黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的通信脅迫行為，表現(xiàn)為在社交平臺(tái)展示自身的涉黑背景，并在知曉被害人的身份與地址信息的情況下以“再不還錢，就找人打你”“寄送骨灰盒、遺照到家中”等威脅、恐嚇被害人，網(wǎng)絡(luò)軟暴力隨時(shí)可能轉(zhuǎn)移至現(xiàn)實(shí)生活中，變?yōu)檎鎸?shí)的硬暴力。但若一個(gè)犯罪組織僅實(shí)施了滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力，不但無法確定其具有暴力保障，更不可能斷定其符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征要求。

《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》第十二條只限制了網(wǎng)絡(luò)涉黑而未提及涉惡，為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施惡勢(shì)力犯罪留下了解釋空間。惡勢(shì)力組織作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形和發(fā)展階段，在暴力保障的要求上理應(yīng)較為寬松，將脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為其行為特征時(shí)無須具備暴力保障條件，但單純的滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力應(yīng)當(dāng)具備。以暴力為內(nèi)容的脅迫行為已經(jīng)具備了暴力保障條件，但以非暴力為內(nèi)容的脅迫行為常常表現(xiàn)為以侵犯具體人格權(quán)相脅迫，如很難斷定曝光隱私行為具有實(shí)施暴力的現(xiàn)實(shí)可能性。此種行為對(duì)被害人產(chǎn)生的心理強(qiáng)制與現(xiàn)實(shí)危害并不亞于暴力脅迫行為，此時(shí)再一味地苛求暴力保障條件，會(huì)使多數(shù)行為輕易出罪，與當(dāng)前嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的立法動(dòng)向相左，也有失法律適用的靈活性。從《軟暴力意見》來看，雖然其第三條列舉的具體情形大多都隱含了暴力保障條件，但歸根結(jié)底，這都是判斷某種軟暴力行為是否符合“足以使他人形成心理強(qiáng)制或者造成現(xiàn)實(shí)危害”的依據(jù)，并非軟暴力行為構(gòu)成惡勢(shì)力行為特征的必要條件。在司法認(rèn)定中，完全可以以符合《軟暴力意見》第三條第一款第六項(xiàng)的兜底規(guī)定，去肯定缺乏暴力保障條件但已經(jīng)形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害的軟暴力行為的涉惡屬性。但對(duì)于以滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為唯一外部行為表現(xiàn)的犯罪組織，在認(rèn)定其涉惡性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以限制，肯定暴力保障條件的要求。換言之，這就相當(dāng)于給本身法益侵害性較小的滋擾行為添加了一個(gè)“砝碼”，使其實(shí)際效果等同于不具備暴力保障條件的脅迫行為，從而一同被歸入惡勢(shì)力犯罪組織的行為特征中。

不過實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)軟暴力的暴力保障性很難判斷，因?yàn)樵谔摂M、隱蔽的網(wǎng)絡(luò)空間里，行為人通過數(shù)字信息與被害人之間產(chǎn)生的聯(lián)系極其不穩(wěn)定，隨時(shí)可能斷絕，更不必說延伸至現(xiàn)實(shí)生活中了，這也是此類案件中的犯罪集團(tuán)大多數(shù)被認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙或惡勢(shì)力集團(tuán)而無一被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的原因。

(二)構(gòu)成黑惡組織實(shí)施的具體犯罪的客觀行為要件

《軟暴力意見》第五條至第八條、《信息網(wǎng)絡(luò)黑惡意見》第五條至第七條均提到黑惡勢(shì)力實(shí)施的、符合法定構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為，可以構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪與尋釁滋事罪。由此可見，司法解釋意在將信息網(wǎng)絡(luò)中的新型犯罪手段納入傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制范疇內(nèi)，但面臨著兩個(gè)難題：其一，這三類犯罪在傳統(tǒng)意義上都是涉暴力犯罪，軟暴力手段如何達(dá)到與暴力手段等值的法益侵害程度；其二，這三類犯罪在傳統(tǒng)意義上都是線下犯罪，通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪如何達(dá)到與現(xiàn)實(shí)中等值的法益侵害程度。

在涉黑涉惡案件中，軟暴力行為構(gòu)成具體犯罪必須經(jīng)過兩層判斷：第一層的依據(jù)來源于《軟暴力意見》的第三條，即軟暴力手段必須“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害”,達(dá)到與暴力手段及線下實(shí)施等值的法益侵害程度；第二層的依據(jù)則是刑法分則所規(guī)定的具體罪名的構(gòu)成要件，軟暴力行為必須符合強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪與尋釁滋事罪中法定構(gòu)成要件的要求，才可能觸犯這些罪名。

1.“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害”的理解

一方面，“足以”二字提示心理強(qiáng)制或現(xiàn)實(shí)危害并非必須實(shí)際存在，只要行為人的網(wǎng)絡(luò)軟暴力能夠達(dá)到這種效果即可，故采取一般人標(biāo)準(zhǔn)還是個(gè)別人(被害人)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，對(duì)于這兩個(gè)字的理解至關(guān)重要。對(duì)此，《軟暴力意見》第三條列舉了五項(xiàng)具體情形以及一項(xiàng)兜底規(guī)定，可以將其概括為組織保障與暴力保障，如此看來司法解釋似乎采取了一般人標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诰哂薪M織外觀或暴力保障情形下實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為，無疑會(huì)對(duì)一般人產(chǎn)生“形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害的可能性”。但在極其特殊的情況下，僅針對(duì)特殊個(gè)體才會(huì)產(chǎn)生并且確實(shí)產(chǎn)生了心理強(qiáng)制的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為，也應(yīng)當(dāng)是符合這一條件的。如前文提到的以發(fā)布被害人的裸照相威脅，可以結(jié)合被害人的身份、發(fā)布的方式與范圍來判斷是否可能對(duì)該被害人形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害。當(dāng)行為人針對(duì)一名學(xué)生，以在其同學(xué)群中發(fā)布其裸照相威脅時(shí)，基于被害人的學(xué)生身份及其經(jīng)常活動(dòng)的校園場(chǎng)所和同學(xué)圈，此種曝光裸照的行為會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被害人的人身權(quán)利，使其無法在原有的正常狀態(tài)下學(xué)習(xí)與生活，因此能夠達(dá)到形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害的效果。倘若行為人僅在與被害人毫無聯(lián)系的通信群中發(fā)布，那么對(duì)被害人現(xiàn)實(shí)生活中的人際交往影響不大，則不可能達(dá)到前述效果。

另一方面，心理強(qiáng)制與現(xiàn)實(shí)危害是并列的擇一關(guān)系，但由于心理強(qiáng)制的判斷難度過大，實(shí)務(wù)中常常會(huì)與后者相結(jié)合進(jìn)行共同認(rèn)定。強(qiáng)制與任意相對(duì)。心理強(qiáng)制即被害人的心理任意性被剝奪，行為人壓制被害人的反抗而使其為不愿為之事。它之所以難認(rèn)定，是因?yàn)橥耆煌诒┝κ侄嗡鶐淼纳眢w強(qiáng)制，無法從物理上清晰地判斷是否足以壓制被害人的反抗，但心理狀態(tài)可以通過外部行為來推斷。如溫某某敲詐勒索案(11)參見福建省福鼎市人民法院(2019)閩0982刑初290號(hào)刑事判決書。中，在已接受詢問的64名被害人中，有17名被敲詐勒索的數(shù)額超過人民幣2000元，僅唐某某一人被敲詐勒索的數(shù)額就高達(dá)93850元，被告人的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了使被害人交付財(cái)產(chǎn)的實(shí)際效果。再如汪某某詐騙案(12)參見安徽省合肥市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)皖0191刑初496號(hào)刑事判決書。中，行為人為追討非法債務(wù)，使用口頭威脅、電話轟炸、發(fā)送侮辱短信及圖片等方式長期滋擾、恐嚇被害學(xué)生。其中，被害人李某1不堪其擾，精神壓力巨大，時(shí)常自殘、自傷，被診斷為抑郁癥或雙相情感障礙的精神疾病；被害人李某2不堪其辱，在社交平臺(tái)發(fā)布遺書準(zhǔn)備自殺，所幸被家人及時(shí)發(fā)現(xiàn)；被害人潘某及其家人承受巨大精神壓力，為還錢將自家房屋抵押。被告人的行為破壞了被害學(xué)生的正常生活和學(xué)習(xí)環(huán)境，嚴(yán)重影響他們的身心健康。故在脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力中，結(jié)果要素表現(xiàn)為被害人是否因受到這些網(wǎng)絡(luò)軟暴力而被壓制反抗，或基于這種恐懼心理而處分財(cái)產(chǎn)。在滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力中，可能還需要通過現(xiàn)實(shí)危害標(biāo)準(zhǔn)來判斷，即是否嚴(yán)重影響被害人的正常工作、學(xué)習(xí)與生活，例如不間斷地?fù)艽虮缓θ说碾娫挄?huì)造成被害人的通信工具無法正常使用。不過實(shí)際案件中，“脅迫”與“滋擾”常常同時(shí)存在，因此可以從內(nèi)部心理狀態(tài)與外部危害表征兩個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷。

2.具體罪名構(gòu)成要件的理解

在網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為符合“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)侵害”的條件、具備刑事違法性的基礎(chǔ)上，還需要判斷其是否構(gòu)成具體罪名中的具體罪狀。在不同的罪名中，網(wǎng)絡(luò)軟暴力所處的地位、所起的作用也不同。根據(jù)每個(gè)罪名所包含的行為數(shù)量，即該罪名屬于單一行為犯或復(fù)合行為犯，網(wǎng)絡(luò)軟暴力可能被分別作為實(shí)行行為、手段行為或方法行為。

按照行為犯理論，強(qiáng)迫交易罪與敲詐勒索罪均屬于復(fù)合行為犯，由手段行為與目的行為組成。《刑法》第二百二十六條規(guī)定強(qiáng)迫交易罪以“暴力”“威脅”為手段實(shí)施，《刑法》第二百七十四條將敲詐勒索罪的手段行為限制為“威脅”或“要挾”[5]。根據(jù)前述網(wǎng)絡(luò)軟暴力的表現(xiàn)形式，其作為一種非暴力手段：首先，排除了符合強(qiáng)迫交易罪中暴力手段的可能性；其次，只有脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力即通過信息網(wǎng)絡(luò)、以暴力或非暴力內(nèi)容相脅迫的行為，才可以作為強(qiáng)迫交易罪或敲詐勒索罪客觀行為要件中的手段行為。如“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)第六條提到，以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布或刪除信息為內(nèi)容威脅他人、索取財(cái)物，即屬于敲詐勒索罪的規(guī)制范疇。實(shí)務(wù)中這類行為常常出現(xiàn)在網(wǎng)貸案件中，行為人以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布個(gè)人信息、不雅照片相威脅，迫使被害人交付財(cái)物。

而尋釁滋事罪屬于單一行為犯。《刑法》第二百九十三條規(guī)定了4類符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為(13)《刑法》第二百九十三條“尋釁滋事罪”的4類實(shí)行行為分別是：(1)隨意毆打他人；(2)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍?3)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公共財(cái)物；(4)在公共場(chǎng)所起哄鬧事。，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條將“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)伺c誹謗他人、起哄鬧事”兩行為入罪。由此可見，網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為可能作為“辱罵、恐嚇?biāo)恕币约啊霸诠矆?chǎng)所起哄鬧事”這兩類情形的實(shí)行行為，其中滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力可以作為“辱罵”“起哄鬧事”的實(shí)行行為，脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力中使他人產(chǎn)生恐懼心理的通信恐嚇行為可以作為“恐嚇”的實(shí)行行為。當(dāng)然，也要注意尋釁滋事罪的情節(jié)犯屬性，嚴(yán)格按照司法解釋中判定具體案件中的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為是否符合“情節(jié)惡劣”或“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

另一個(gè)需要重點(diǎn)關(guān)注的問題是，在認(rèn)定黑惡組織實(shí)施的具體犯罪的過程中，無法避免循環(huán)評(píng)價(jià)的邏輯困境。司法實(shí)踐中的認(rèn)定順序應(yīng)當(dāng)是：(1)網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為黑惡組織行為特征的表現(xiàn)(14)《軟暴力意見》第四條規(guī)定：“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項(xiàng)“黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征”以及《指導(dǎo)意見》第十四條“惡勢(shì)力”概念中的“其他手段”。；(2)該犯罪組織同時(shí)具備黑惡組織的4個(gè)特征；(3)該犯罪組織屬于黑惡組織；(4)黑惡組織作為網(wǎng)絡(luò)軟暴力入罪的充分條件；(5)網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為具體罪名的手段行為或?qū)嵭行袨榉掀錁?gòu)成要件。從上述5個(gè)步驟可以看出兩個(gè)問題：其一，網(wǎng)絡(luò)軟暴力在(1)中作為黑惡組織的認(rèn)定依據(jù)后，又在(5)中作為具體罪名的構(gòu)成要件，似乎存在違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的可能；其二，(1)與(4)中網(wǎng)絡(luò)軟暴力與黑惡組織先后作為認(rèn)定依據(jù)與認(rèn)定對(duì)象，這又似乎形成了一個(gè)循環(huán)性評(píng)價(jià)過程，從而陷入邏輯困境。

對(duì)于第一個(gè)問題，可以分別以黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力組織為依據(jù)，得出不同的結(jié)論。若網(wǎng)絡(luò)軟暴力已作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織之依據(jù)，并且判定行為人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，則不可再作為其他具體犯罪的客觀行為要件；若網(wǎng)絡(luò)軟暴力作為認(rèn)定惡勢(shì)力集團(tuán)或惡勢(shì)力團(tuán)伙之依據(jù)，由于惡勢(shì)力并非特定罪名，只能對(duì)具體犯罪的量刑起到“從嚴(yán)”作用(15)《2018年指導(dǎo)意見》第十六條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理惡勢(shì)力犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照上述規(guī)定，區(qū)別于普通刑事案件，充分運(yùn)用《刑法》總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處。”，并未在(1)中參與定罪，那么其在(5)中認(rèn)定具體犯罪時(shí)仍然可以作為定罪依據(jù)使用。第二個(gè)問題的出現(xiàn)，原因在于，無論是在黑惡組織的行為特征里，還是在網(wǎng)絡(luò)軟暴力本身的刑事違法性判斷上，均必須滿足“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害”的條件，而這一條件中又蘊(yùn)含了黑惡組織保障的情形。不過，這種循環(huán)性評(píng)價(jià)并非不可避免。從《軟暴力意見》第三條第一款(16)《軟暴力意見》第三條第一款規(guī)定：“行為人實(shí)施‘軟暴力’，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營：(一)黑惡勢(shì)力實(shí)施的；(二)以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施的；(三)曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、惡勢(shì)力以及因強(qiáng)迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實(shí)施的；(四)攜帶兇器實(shí)施的；(五)有組織地實(shí)施的或者足以使他人認(rèn)為暴力、威脅具有現(xiàn)實(shí)可能性的；(六)其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。”的前三項(xiàng)來看，司法解釋雖將具有黑惡勢(shì)力的組織保障作為軟暴力入罪的首要情形，但也只是充分條件，不是認(rèn)定軟暴力“足以形成心理強(qiáng)制或造成現(xiàn)實(shí)危害”的必要條件。以后三項(xiàng)為準(zhǔn)判斷時(shí)，不會(huì)出現(xiàn)上述邏輯困境。無法適用后三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，倘若該犯罪組織實(shí)施了多種違法犯罪行為，則可以先用除網(wǎng)絡(luò)軟暴力以外的其他行為去判斷該組織是否符合黑惡組織的行為特征，再以黑惡組織作為保障條件將網(wǎng)絡(luò)軟暴力入罪；倘若該組織僅實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)軟暴力這一種行為，此時(shí)無法以組織保障判斷網(wǎng)絡(luò)軟暴力的刑事違法性，那么網(wǎng)絡(luò)軟暴力便僅能作為違法行為受到行政法規(guī)制。

(三)構(gòu)成普通刑事案件中具體犯罪的客觀行為要件

軟暴力是否可以作為普通刑事案件中具體犯罪的行為要件是理論界一度熱議的話題，也曾有不少觀點(diǎn)認(rèn)為軟暴力概念來源于黑惡犯罪也僅存在于黑惡犯罪。然而，隨著利用軟暴力，尤其是網(wǎng)絡(luò)軟暴力手段實(shí)施犯罪的案件不斷涌現(xiàn)，理論上一般承認(rèn)其在普通刑事案件中的刑事違法性，并且在實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了已決案件。如舒某某尋釁滋事案中，被告人舒某某承接非法運(yùn)費(fèi)討要業(yè)務(wù)并從中謀利，在催收過程中向其建立的5個(gè)微信群中的近兩千人散布恐嚇信息，以惡意號(hào)召全國司機(jī)強(qiáng)行“扣貨”的方式相威脅，致使對(duì)方陷入恐慌進(jìn)而支付額外運(yùn)費(fèi)，最終法院判決其構(gòu)成尋釁滋事罪，判處有期徒刑三年(17)參見浙江省常山縣人民法院(2019)浙0822刑初41號(hào)刑事判決書。。

另外，值得注意的是，《刑法修正案(十一)》第三十四條已將“脅迫”“恐嚇”“騷擾”作為催收非法債務(wù)這一新增罪名的客觀行為要件，這意味著實(shí)務(wù)中頻發(fā)的通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非法催收的案件，即使并非涉及黑惡勢(shì)力，也可能獨(dú)立構(gòu)成犯罪。但是，普通案件與涉黑涉惡案件在根本性質(zhì)上存在差別，網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為的表現(xiàn)樣態(tài)也不同：黑惡案件中的網(wǎng)絡(luò)軟暴力呈現(xiàn)出“不法目的、組織實(shí)施、方式特有、心理強(qiáng)制、暴力保障”等特征[3]10；而普通案件中的任何一個(gè)方面均弱于黑惡案件，如行為人不具有形成非法影響或非法控制的目的，僅具有謀取不法利益、非法占有公私財(cái)物的目的；再如犯罪主體方面可以呈現(xiàn)為個(gè)體或松散團(tuán)伙，對(duì)被害人造成的心理強(qiáng)制程度更低等。因此，在普通案件中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)軟暴力的入罪必須更加嚴(yán)格。對(duì)于脅迫性網(wǎng)絡(luò)軟暴力，務(wù)必堅(jiān)持暴力、威脅現(xiàn)實(shí)化的高度可能性原則，且行為人已做好萬全準(zhǔn)備，隨時(shí)都會(huì)將線上的軟暴力與脅迫行為轉(zhuǎn)移至線下，或已經(jīng)造成了嚴(yán)重的危害后果。如舒某某案中，被害公司被迫交付15萬元貨款；以公開被害人的裸照相威脅，造成其精神失常等。而對(duì)于滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力，只有符合《尋釁滋事解釋》第三條規(guī)定的“情節(jié)惡劣”情形(18)從《尋釁滋事解釋》第三條中析出，符合“情節(jié)惡劣”條件的滋擾性網(wǎng)絡(luò)軟暴力，需要符合下列情形之一：(一)多次辱罵他人，造成惡劣社會(huì)影響的；(二)辱罵精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會(huì)影響的；(三)引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；(四)嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；(五)其他情節(jié)惡劣的情形。，才能作為尋釁滋事罪處理，且對(duì)于催收非法債務(wù)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的“騷擾”行為的認(rèn)定，也可以先參照這一標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

雖說網(wǎng)絡(luò)軟暴力并非我國刑法中的法定概念，但相關(guān)司法解釋一直致力于以較為妥當(dāng)?shù)姆绞脚c標(biāo)準(zhǔn)將其轉(zhuǎn)化、解釋為法定犯罪行為。實(shí)際上，這一工作應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)從擴(kuò)大刑事犯罪圈的角度來完成，故其面臨的質(zhì)疑與困難仍將繼續(xù)存在。