企業刑事合規與檢察司法理念轉變

肖志珂

(上海商學院 商業發展研究院，上海 200235)

企業合規本質上是企業為防控法律風險而建立的內控機制，刑事合規則是傳統企業合規的升級形態，是與刑事責任風險相關聯的，即企業經營活動是否合規及其合規的努力程度和有效性，與企業刑事責任的有無及輕重呈負相關關系。近二十年來，作為一種法律現象，刑事合規正日益呈現全球化趨勢，其影響遍及刑事立法、刑事司法等多個領域。作為一種企業治理模式，刑事合規凸顯了企業合規的必要性與重要性。注重刑事合規，主動防控化解刑事風險，正在成為企業維系生存與發展的基本治理手段。

習近平總書記在2020年企業家座談會上，對新時期廣大民營企業的健康成長提出希望：民營企業家要講正氣、走正道，做到聚精會神辦企業、遵紀守法搞經營，在合法合規中提高企業競爭能力。2020年3月，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，深圳寶安、南山六家基層檢察院開展企業合規改革第一批試點工作。第一批試點工作的主要任務是，試點檢察院針對民營企業負責人涉嫌經營類犯罪情況，能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的不判實刑；同時探索推動涉案企業建立和完善合規管理體系，最終促使企業走上合法合規的良性可持續發展道路。時隔一年，2021年4月，最高人民檢察院又啟動了企業合規改革第二批試點工作。在第一批試點的基礎上，第二批試點擴大至北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等10個省(直轄市)。本次試點工作特別強調要在“有序”和“規范”上狠下功夫，并重點推動建立國家層面的企業合規第三方監管機制，為進一步規范立法總結經驗，打下堅實基礎。在此背景下，參與和推動企業刑事合規建設已成為檢察系統的偉大歷史使命。為實現民營企業和國家經濟高質量發展，檢察機關必須轉變司法理念，主動擔當，自覺作為，助力中國特色合規體系建設。

一、從義務履行到權力行使

作為國家法律監督機關，檢察機關是社會主義法治建設的重要力量，是營造良好法治環境的重要參與者和實踐者。作為憲法和法律規定的法律監督機關，檢察機關可以在審查批捕、審查起訴過程中，主動延伸辦案職能，積極參與社會治理，在發現涉案企業經營管理上存在合規漏洞和風險時，督促其建立或完善合規管理體系?！皺z察機關在法律監督總體布局中，正在努力更新法律監督理念，優化監督方式，試圖結合辦案過程中發現的社會治理漏洞，延伸法律監督職能觸角，來改進社會治理工作，提升社會治理水平，從而在推進國家治理體系和治理能力現代化方面承擔起重要的政治責任和法律責任。”[1]97—113因此，推動企業合規建設對檢察機關而言是在行使法定權能，是行使國家法律賦予的權力，對于國家治理來說更是擔當，是積極作為，也是其積極融入國家治理，著力推進更高水平的法治中國建設的支點和抓手。與美國檢察機關單純的控訴職能相比，我國檢察機關是國家法律監督機關，其內涵和職能更為豐富，從社會治理的角度可以更便捷地實施企業合規附條件不起訴等相關制度。所以，檢察機關有權力、有責任、有義務積極、穩妥地開展試點工作，督促涉案企業進行合規管理，做好依法不捕、不訴、不判實刑的后續工作。特別是在企業合規附條件不起訴中，檢察機關是絕對的主導者，集執法、司法多項權力于一身，更應該積極、審慎地行使此項權力。

隨著企業合規司法改革項目的深入推進，檢察機關在刑事訴訟中的主導地位日益凸顯。企業刑事合規不起訴制度改革，實質上是賦予檢察機關監督檢查企業刑事合規的權力，也是以檢察為中心的重要構成要素。監察制度改革之后，加之以審判為中心的提出，檢察院的職能和作用也并未相對下降，尤其是在確立認罪認罰從寬和刑事合規不起訴試點以來，檢察機關在司法程序中的作用不斷提升。但是，在企業刑事合規建設方面，檢察機關的應有監督職能尚未充分發揮出來。諸如，檢察機關對推進企業合規治理的重要性認識不足；檢察裁量權提出時機滯后，導致難以激活其所蘊藏的激勵因子，無法為企業建立和完善合規計劃提供內在動力，等等。

從全球視野看，檢察機關起訴裁量權的擴大也勢在必行。在我國，雖然認罪認罰從寬制度的確立已為檢察機關充分行使不起訴裁量權提供了重要法律支撐，但是相對不起訴的使用率并不高。即使在探索企業刑事合規不起訴的地方，檢察機關通常也只是將涉企輕微刑事案件作為使用對象。因此，“在針對企業的附條件不起訴制度尚未在法律上得到正式確認以前，為了對涉案企業產生有效激勵，從而建立起行之有效的合規管理體系，檢察機關應從工作機制上為不起訴裁量權松綁，讓檢察機關敢用、愿用相對不起訴權能，以盡可能讓符合合規條件的涉案企業得到‘出罪化’處理”[1]97—113。為此，檢察院應積極轉變執法理念，緊扣發展大局，在嚴守法律底線的前提下，堅持慎捕慎訴，用足不起訴權，精準辦理涉企案件，建立和諧的政商環境，引導企業合法、高效經營，持續為市場主體健康發展釋放法治紅利。

二、從消極被動到積極主動

2021年是國家“十四五”規劃開局之年，中央特別強調各行各業要在新發展理念的指引下開展工作，要走高質量發展的道路。高質量發展道路，對企業而言，合規是前提、是方向、是指引，合規在高質量發展之路上將發揮核心作用。在日益全球化的今天，當下國際市場的競爭，很大程度上是企業合規的競爭，只有真正合法合規經營的企業才有國際競爭力，才能實現可持續發展。未來要參與國際競爭，合規管理是前提、是門檻。現在中國走出國門參與國際競爭的企業強調合規，主要是國際市場競爭倒逼的結果，否則很難真正融入國際市場競爭中。

以前不論是企業還是監管部門在做這項工作時往往是被動的、消極的。現在檢察機關應當在思想上明確：承擔企業刑事合規建設職能，檢察系統責無旁貸。檢察機關理應積極參與社會治理，自覺在提升國家治理效能中擔當作為，以積極推動現代企業制度改革并促進營商環境優化。參與企業合規建設是檢察機關參與社會綜合治理的重要組成部分。

作為企業刑事合規活動的重要參與主體，并且是企業刑事合規不起訴的主導方，檢察機關應該積極參與企業刑事合規活動，既要做到依法懲治企業犯罪，又要指導、監督企業刑事合規方案的設計和執行，積極主動幫助企業建章立制、堵塞漏洞，促使涉案企業完善治理結構、守法合規經營，幫助企業走上合規發展的道路，增強國際競爭力，實現可持續發展[2]。

三、從海外規定到本土特色

關于刑事合規的相關規定主要體現在刑法與刑事訴訟法中。海外關于刑事合規的刑法規定主要有以英國、意大利、日本等為代表的刑法立法模式，以及以美國、德國等為代表的刑事司法模式。前者以獨立構罪的方式，即通過獨立罪名的設立，推動涉案企業的自我管理；后者則通過量刑激勵的方式，推動企業內控。比如，意大利通過“結構性疏忽”理論、日本通過“管理監督過失”理論的引入來完成刑事合規實踐。這些理論的普遍適用，客觀上促使企業積極履行監督管理義務，確立安全管理體制，否則就構成了過失犯罪的實行行為。

在刑事訴訟法領域，代表性的制度有德日的起訴猶豫和附條件不起訴制度，以及英美的暫緩起訴制度。德國1974年修訂《刑事訴訟法》時增加了對輕罪可以適用暫緩起訴的規定，暫緩起訴的適用對象也從單純的未成年人擴大到社會所有成員。1948年日本也在修訂的《刑事訴訟法》中規定：檢察機關根據犯人的年齡、性格、環境、經歷、罪行的輕重、犯罪情節及犯罪后的處理情況，認為沒有追訴的必要時，可以不提起公訴。美國的暫緩起訴是檢察官根據犯罪嫌疑人的主體身份情況以及所犯罪行的情節嚴重性，加上對社會公共利益的綜合考量，作出對犯罪嫌疑人暫時不予起訴決定的制度。起初，暫緩起訴的適用對象一般是未成年人，后隨著企業犯罪治理的需要逐漸擴展到企業。

我國的刑事合規是在結合我國具體國情以及對國外法律規定批判性地借鑒和參考的基礎上初步探索確立的。我國在多處前置性法規中體現了刑事合規理念。《刑法修正案(九)》第二十八條更是新增了“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，該條罪名的設立表明，通過刑法手段推動企業內控的實踐已經在我國相關立法中得到體現，并客觀上倒逼企業積極履行安全管理義務。但目前這還只是個別立法現象，采取個案立法方式是否可行，更進一步說，未來的刑事立法如何全面貫徹刑事合規理念，還需要進行深入探討。

我國的企業刑事合規附條件不起訴制度，同樣也有一個參考國外訴訟制度并結合國內情況而逐步發展的過程。從檢察建議到暫緩起訴是檢察機關探索刑事合規不起訴的兩種模式。對涉案企業作出不起訴的同時發出檢察建議，在檢察建議中寫入合規整改要求，要求企業限期整改。首先，檢察建議是檢察機關行使檢察監督權的重要形式，可以將是否履行檢察建議作為是否起訴的重要參考。檢察建議也可以作為暫緩起訴機制構建的重要構成要素[1]97—113。其次，在企業合規附條件不起訴模式下，對涉案企業進行初步合規考察，對有合規意愿的企業責令其交出合規整改計劃，并對其作出考察決定，根據考察結果，再決定是否起訴。總之，刑事合規是實體法與程序法相結合的復雜問題，需要從“刑事一體”的角度作出更多思考[3]。

四、從事后懲治到事前預防

傳統刑法理論是針對已經犯罪的行為人這一維度而言的，它貫徹以事后追懲為基礎的消極預防理念?；陲L險社會發展而來的風險刑法，在立法層面上明顯向犯罪預防與維護國家安全方面轉變；在司法層面，國家在犯罪治理程序上也比以往大大提前，在特定犯罪的嫌疑具體化之前，即在犯罪發生之前就已開始介入。所以，刑事合規在某種程度上是風險社會及風險刑法的產物?！霸陲L險社會的背景下，為了實現風險的控制，刑法自身也在發生著體系性改變。具體來說，刑法正在從懲罰傾向的體系向預防導向的體系發生轉變?！盵4]96—105預防導向的刑法體系主要通過兩種方式控制風險：第一，控制基點的前置化，比如持有型、管理疏忽型犯罪的增設等；第二，控制基點的多元化，即傳統單一的刑事懲罰手段開始向合作共治模式轉變。犯罪預防階段的刑事合規是實施成本最低、社會效果最優、最能發揮企業內生能動性的范疇。

“‘合規’命題根本的創新性與決定性之處就在于視角的轉變：早期刑法的研究主要是針對過去的案例，即依據法律藝術的規則對已發生的案件進行刑法上的‘加工’；而對合規措施的拓展研究則是朝著未來的，它是為避免企業刑事違法和刑事責任而開展的?！盵5]由此，對企業犯罪需從事后打擊向事前預防轉變，并為企業發展提供法律支持，逐漸將合規建設從企業違法犯罪“事后”向“事前”推進。刑事合規是風險社會下事后消極的犯罪預防轉變為事前積極的犯罪預防之真實寫照，與刑法一般預防理論相契合，最大化地降低犯罪和刑罰的適用給國家、社會、企業及人民帶來的損失和傷害，也符合當前我國社會治理現代化與多元化的司法改革理念[6]。

企業合規的運行路徑在于通過行政監管、刑事訴訟等建立激勵與懲戒并行機制，逆向督促企業進一步開展合規治理，并制定有效的合規計劃，最終落腳于刑事司法中阻卻違法以出罪或降低責任以輕刑。刑事合規最重要的司法價值就在于企業犯罪預防，具體包括出罪與輕緩量刑兩方面的內容。另外，通過制定并執行有效的合規計劃，企業自主地在源頭上預防犯罪，即便進入司法程序，也能成為與檢察機關達成合規不起訴和解協議的條件。

五、從替代責任到獨立責任

行為歸責是刑事合規涉及的另一個重要理論范疇。對企業犯罪的嚴格歸責客觀上為企業發展帶來了困局。為了緩解這一狀況，一些國家調整了對法人犯罪的刑事政策和歸責要求，司法目標不再簡單地追求對涉罪法人的有罪判決和嚴厲懲罰，而是期待企業改革其內部的規章制度，改善法人治理結構，形成現代企業管理制度，預防再次犯罪。剛性的法人刑事責任歸責原則逐漸有所變通。

首先，法人刑事責任根據，不再是傳統的替代責任，即企業代員工擔責，而是因法人的監督過失或風險管理失誤而承擔過錯責任，即組織體自身具有可歸責性。這種模式一般通過在刑法等實體法中設置專門的企業監督過失罪名來實現。如果企業存在完善的合規計劃與合規建設措施并盡到相應的監督義務，則由實施犯罪行為的自然人單獨承擔刑事責任，而非由企業代位承擔責任；反之，企業沒有有效的合規計劃，對員工行為缺乏相應監督，則由企業承擔監督過失罪的刑事責任。在這種模式下，企業承擔刑事責任的依據從傳統的替代責任或代位責任轉變為獨立責任。其次，刑事責任輕緩化。從刑事立法的趨勢看，法人犯罪的刑事責任呈加重化趨勢。這就出現了兩個現象：一是不斷加大對法人犯罪的懲處力度；二是法人犯罪越來越嚴重，這既不符合當下我國保護民營企業、促進經濟高質量發展的法律政策，也與風險刑法、犯罪預防理論大異其趣。刑事合規計劃是這種“趨重”的調和，它成為實現法人刑事責任輕緩化的重要途徑。如果企業實施了嚴格、有效的合規管理，即使員工實施的犯罪可歸責于企業，企業的刑事責任仍可根據其合規實施情況而得以減輕甚至免除。

從傳統刑法理論角度看，無論是美國的“替代責任”，還是英國的“等同責任”，其核心都在于追究企業中的個人責任，在罪行認定上依賴于對自然人責任的認定，而不是從企業組織體自身尋找責任根據。這種責任形式存在處罰范圍過于寬泛和處罰條件過于嚴苛的問題。刑事合規的意義也在于，它契合了法人責任的本質，構建了法人責任的出罪路徑。隨著法人犯罪的擴展以及刑事法律制度的完善，美國的“集合責任”、意大利的“結構性疏忽”以及德國的“法人責任”理論，都開始從組織體自身尋找責任根據?！靶淌潞弦幷沁@種科學認知的產物，也因此為企業提供了出罪路徑，使得責任追究更加符合法治精神。”[4]96—105

我國傳統刑法理論對單位犯罪的規定主要也是替代責任，即以個體行為為判斷依據，只要個體以單位名義、為單位利益實施犯罪就認定為單位犯罪，這種規定過于簡單和形式化，不易操作或容易被濫用，導致陷入單位犯罪越治越嚴重的怪圈。歸責理論的發展使組織體責任與個體責任分離，理論上不再簡單地將單位名義、單位利益這兩個因素作為判斷單位犯罪的標準，而是將傳統上適用于自然人犯罪的諸要素直接沿用到單位犯罪上，把企業作為一個獨立于企業內員工的歸責個體。若企業事前的合規計劃已經使得企業內行為不歸責于企業或減免企業責任，則可對其適用撤銷案件、不起訴、無罪認定或減免刑罰等處理方式。

六、從刑事處罰到司法激勵

在傳統刑法理論上，基于報應刑理論，對單位犯罪進行刑事處罰，是對企業實施危害行為的懲罰。傳統嚴刑峻法的治理方式，有一定的作用，但這種方式簡單粗暴，忽略了對企業員工、股東、第三方等帶來的利益損失，嚴重的將影響社會穩定。而且客觀上，檢察機關要深入、徹底、全面地調查涉案企業，沒有企業的全面配合是十分困難的。在合規激勵機制下，企業自我監管、自我披露、自我報告、自我整改，并積極主動配合調查，檢察機關不再需要對復雜的犯罪事實進行認定，大大節省了監管部門的成本投入，在預防、監控和應對企業違法犯罪行為方面能夠取得更為理想的效果?？梢哉f，對檢察機關而言，相對于傳統的嚴刑峻法的監管方式，合規管理方式是司法的重大革新，是社會治理方式的一個創舉。

在企業合規不起訴的制度設計中，刑事合規是對涉案企業的獎勵性措施，企業合規成為對企業不起訴的重要參考要素，或者對單位犯罪從輕處罰的酌定量刑情節，由此，改變了傳統意義上對企業犯罪單一的懲罰性模式[7]。也就是說，刑事合規可以成為企業刑事責任的積極抗辯事由。作為積極抗辯事由，刑事合規可以在定罪和量刑兩方面發揮作用，即檢察機關可以根據企業刑事合規的具體執行情況，考慮是否對企業適用不起訴或從寬處罰。首先，刑事合規與出罪理由。為激發企業進行合規建設的積極性，一些國家從立法層面直接將刑事合規作為法律明文規定的出罪事由。例如，在美國，根據司法部的起訴指南，檢察官在考量是否對企業起訴時會著重考慮企業合規計劃的建設情況及有效性，由此，檢察官可以根據企業實施合規計劃的實際情況，運用起訴便宜主義，放棄對企業的起訴。其次，刑事合規與刑罰減免。20世紀80年代，美國聯邦量刑委員會在相關法律文件中規定，企業應制定有效的合規計劃，以預防犯罪行為的發生或者及時發現犯罪行為。在犯罪行為發生之時，如果涉案企業擁有有效的合規計劃，可以相應地減輕處罰。奧地利《組織責任法》第5條也作出類似規定：如果一個組織在事前已做出應有的充分努力試圖阻止相應的違法犯罪行為或者促進其員工對法的忠誠，那么在考量罰金數額多少或是否減免時會充分考慮這些因素。企業內控管理系統的建立就屬于可考量的因素之一[8]。

通過合規激勵促使涉案企業通過改造公司的治理結構矯正原有的違規經營方式，督促和引導企業逐步形成依法合規開展業務活動的管理機制，不僅解決了企業當下的生存困境，更是企業從野蠻生長到健康發展的必然選擇。更為重要的是，通過對涉案企業合規經營方式的全面塑造，可以形成一種合規經營的企業文化，進而實現企業的高質量發展。

作為激勵措施的刑事合規，對企業而言是“奢侈品”，而不是必需品，因為合規體系的建立與合規管理的推行需要巨大的資源投入，尤其對于小微企業而言，可能意味著巨大的負擔，所以任何嘗試普遍合規的努力，都要充分考慮是否對企業自由、企業的正常經營以及正當權益構成了不當干涉。當前，我國刑事合規的相關制度設計及實踐更處于起步和探索階段，企業治理水平總體不高，這種情況下，“作為保障法的刑法不宜貿然確立一項具有普遍適用性的企業義務，更不能將不合規作為加重刑罰的情節予以考量”[4]96—105。