公共衛生領域中適用風險預防原則的困境與出路

于 涵

（北京航空航天大學 法學院，北京 100191）

始于2019 年的新冠肺炎疫情已經成席卷全球的公共衛生事件。在風險社會下，一旦潛在風險向現實轉化，必然影響社會的正常運轉，進而會對人類身體健康甚至生命造成不可逆的損害。為了將風險控制在“可接受范圍”之內，風險預防原則必須實質性地介入公共衛生領域，這也是政府由傳統消極危險防范轉向現代積極風險預防下的因應之策。然而，面對可能引發公共衛生事件的潛在風險，以及公共衛生領域中的不確定性因素，政府何時采取措施？風險行政是決策于不確定性中的活動，其合法性體現在哪里？行政行為應當基于弱版本風險預防原則還是基于強版本風險預防原則？行政機關的干預措施必然涉及種種法益間的沖突，通過何種方式進行平衡？緊急情況下，法律對行政權的約束必然軟化，如何避免人為因素的消極影響，合理規范行政裁量權？上述問題，本質上是基于事實復雜性與價值復雜性而引發的決策與執行困境。本文嘗試對這些問題進行討論，以為風險預防原則能夠實質性介入公共衛生領域提供理性支持。

一、風險預防原則的源起

風險（risk）這一概念最早可追溯至博弈論[1]，表現為損害程度與發生概率的乘積①。傳統風險評估蘊含著還原主義理念，傾向于將所有不確定性視為由本質上確定的因果關系的不完整定義而引發的，認為科學知識能夠縮小不確定性并實現精準界定[2]。在風險社會下，強調實質標準與因果關系的定量風險評估工具（quantitative risk assessment）難以為風險決策提供合理性支撐[3]。風險預防原則（precautionary principle）應運而生，回應了由危險向風險之轉向，并迅速擴展至公共衛生法、食品安全法、環境保護法等缺乏預見性信息之領域。然而，風險預防措施所依據的事實基于對未來的預判，在要求政府“決策于不確定中”（decision making in the face of uncertainty）的同時，并沒有正面回答什么時候采取措施以及采取何種措施等問題，在實操過程中面臨被虛置化的困境。正如Gary E.Marchant 所言，“風險預防原則的模糊性與多變性影響了其在法律上的可操作性”[4]。確實，風險預防原則具有高度抽象性，對這一概念的界定方式直接影響著預防決策與決策執行之走向。為此，確有必要重新解讀風險預防原則，以明確其核心理念所在。

弱版本：為了保護環境，各國應根據自身的能力廣泛采取預防性措施。在存在嚴重的、不可逆轉的損害之威脅時，不能將缺乏充分的科學證據作為推遲采取符合成本收益的防止環境惡化措施的理由②。（1992）

強版本：當一項活動帶來危害人類健康或環境的威脅時，就應當采取防范措施，即使在科學上還不能完全確定某些因果關系。在這種情形下，應當由該活動的主張者，而非公眾承擔相應的舉證責任。應用預防原則的過程必須是開放、知情且民主的，必須包括潛在受影響的各方。同時，必須涵蓋對所有替代性方案，甚至是不采取措施的審查③。（1998）

不難發現，上述弱版本（the weak precautionary principle）與 強 版 本（the strong precautionary principle）風險預防原則都蘊含著“防患于未然”的精神，表述上卻存在差異：弱版本暗含著風險評估與風險管理的精神，為了避免所預防的風險泛化，將之限定于“嚴重的”“不可逆轉的”，要求預防措施與危害程度相稱，并將確定的因果關系變為相關關系。盡管科學確定性并非采取預防措施的必要條件，但已經采取的措施必須符合成本收益分析。這也是風險預防原則介入國際法、國內法的基本方式。而強版本則將風險的范圍擴大到絕大多數的威脅，符合成本收益分析并不是采取措施的必要條件，甚至通過轉移舉證責任的方式提高從事風險活動（不采取干預措施）的門檻，無疑降低了風險預防原則的適用標準。此外，還增加了相關利益者與替代性方案等考量因素。盡管表述不同，但兩者都蘊含著相似的理念，即“不能把沒有科學上的確實證據作為拒絕采取風險預防措施的借口”[5]。

盡管風險預防原則最先僅針對環境保護，但現今早已擴散至其他領域。例如，歐洲法院在“瘋牛病案”（bovine spongiform encephalopathy，BSE）中所進行的闡述，被認為是法學界適用風險預防原則的代表性例證。該判決指出：“當對人類健康的風險存在（或在一定程度上）不確定性時，機構便可以采取保護性措施，而不必等到那些風險的現實性與嚴重性得到充分的展現。”④在后來的“人用藥品案”（Medicinal products for human use）中，法院指出：“盡管條約中在談到預防原則的時候僅僅涉及環境政策，但它的適用范疇不僅局限于此。應當將該原則擴展至歐共體的所有領域，旨在確保對健康、消費者安全、環境實現高水平保護。”⑤可以說，歐盟法院系統在一系列的判決中，不僅促成了預防原則的“實質化”，還逐漸試圖將其上升為一般的法律原則。

我國的立法規定與司法實踐中，也體現著風險預防的理念。在公共衛生領域，適用風險預防原則不僅是傳統秩序行政向現代風險行政轉型的必由之路，而且對應對疫情等突發事件也具有極強的現實指導意義。

二、公共衛生領域：緣何適用風險預防原則？

從形式法治的角度看，風險預防所依據的事實基礎蘊含諸多不確定性因素，且存在較大的主觀性，在合法性方面確實存在瑕疵。在公共衛生領域，行政機關的風險預防活動是在預測未來各種情況的基礎上所采取的措施，難以從現有實在法秩序中尋求圓滿的應對之策。那么，在此領域，緣何適用風險預防原則？

（一）現實層面：適用風險預防原則的必要性分析

從現實的角度來看，公共衛生事件是動態發展的，一般情況下，很難做到科學判斷其確定性[6]，其一旦爆發，往往會對人類身體健康甚至生命造成不可逆之損害，且難以通過個人力量予以消解。由于延遲采取預防措施可能會增加未來的風險[7]，故而本著“未雨綢繆”的理念，要求行政機關根據疫情的危害程度與波及范圍提前采取措施。這種由末端控制向源頭控制的風險規制理念正是回應民眾需求、維系社會安全的因應之策。以2019年年末暴發的新冠肺炎疫情事件為例，病毒具有感染性，且存在較長的潛伏期，這直接導致從首例患者發病到重大公共衛生事件之暴發存在較長的時間間隔。而就經歷過“非典”事件的公民而言，其對公共衛生事件具有較強的心理認知，風險預防原則的引入也是積極回應民眾訴求的必然選擇。一言以蔽之，傳統的“后果控制”理念難以切實保障公民的生命健康權，“公民本位”理念下的服務型政府必然會把風險預防作為其最主要的職能之一[8]。

（二）制度層面：適用風險預防原則的可行性證成

在公共衛生領域，適用風險預防原則具有堅實的制度基礎。國家預防義務的權利規范基礎可追溯至《憲法》第三十三條第三款規定的“國家尊重和保障人權”。“尊重”側重于消極防御權，而“保障”則強調積極受益權與國家保護義務。《憲法》第二十一條第一款規定的“國家發展醫療衛生事業……保護人民健康”也是對國家課以風險預防義務的體現。在《憲法》的引領下，公共衛生領域中國家的預防義務通過各種制度予以具體化。其中，《傳染病防治法》將“預防傳染病的發生與流行”作為立法目的之一，并明確指出“國家對傳染病防治實行預防為主的方針”；《突發事件應對法》的立法目的也有“預防突發事件的發生”之考量，并將預防原則作為突發事件應對工作的基本理念；《突發公共衛生事件應急條例》肯定了“預防為主”的工作方針；《國家突發公共事件總體應急預案》也將“預防為主”“預防與應急相結合”視為工作原則。由此觀之，在公共衛生法律體系中，風險預防原則的基本理念已經逐漸被接受。

三、風險預防原則介入公共衛生領域之困境

風險預防原則體現了“預防勝于后悔”（better safe than sorry）的思想[9]，在公共衛生領域引入該原則面臨來自事實判斷與價值判斷的雙重挑戰，其在決策層面與執行層面的困境，均直接或間接根源于風險的不確定性。

（一）決策面向：是否采取措施

在風險語境下，“安全”并不是一個“是或否”的問題，而是處于絕對安全與現實損害間的漸進譜系中。在公共衛生領域，是否訴諸風險預防原則，不僅需要在客觀層面評估潛在風險是否會向現實轉化，以及轉化為現實之后的損害程度、影響范圍、持續時間；還需要考慮主觀層面的因素，即公民“可接受風險”的程度與國家保護義務的高低。面對可能給人類身體健康甚至生命造成不可逆之損害的公共衛生風險，即便存在原因不確定、結果不確定以及概率上的不確定性，也無法得出行政機關應當不作為之結論。相反，如果公共衛生風險已經接近“剩余風險”范疇，則行政機關不應采取風險預防措施，最多保持不間斷的觀察，以便根據相關信息之發展變化及時調整策略。面對公共安全風險，一方面，從風險預防原則的核心旨趣出發，鼓勵在科學不確定性的前提下采取行動，以免錯過預防的最佳時機。另一方面，行政機關所采取措施的給付功能通常較弱，往往具有強烈的干預性質，由此引發出一個決策層面的悖論：行政機關為了消解公共安全風險以保障公民的基本權利，反而侵犯了公民的基本權利。也就是說，行政機關針對公共衛生風險所采取的措施具有預防與干預的雙重屬性，由此造成既應當作為又應當不作為的治理悖論。

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在公共衛生領域，適用風險預防原則需要在不確定中進行決策。以2019 年年末暴發的新冠肺炎疫情事件為例，其損害結果是確定的，但在暴發之初存在原因上的不確定性。在非基于傳統線性因果關系的情況下，難以通過切斷傳染源的方式阻止病毒擴散，也無法通過研究宿主抗體尋求抵御病毒的有效途徑。從時間線上來看，早在2019年12月8日，武漢市便出現首例不明原因的肺炎患者[10]，最理想的情形是在當時便采取風險預防措施。然而，武漢市衛健委于2020年1月11日仍對外通報“未發現醫務人員感染，未發現明確的人傳人證據”[11]。甚至到2020年1月22日，湖北省啟動突發公共衛生事件Ⅱ級應急響應之前[12]，并沒有確切預料到疫情的危害程度、傳播范圍及持續時間。以事后諸葛亮的眼光來看，行政機關確實因決策“偏差”而錯失了風險預防的最佳時機。倘若其提前采取風險預防措施，或許能夠以極小的代價防止重大公共衛生事件之暴發，而非事后采取“封城”等極端措施使社會運行“幾近癱瘓”。但除此之外，還有更深層次的原因。

根據《傳染病防治法》第十九條、第三十條之規定，識別公共衛生風險的主體并沒有權力發布預警信息，而有權力發布預警信息的行政機關又不具備專業知識。鑒于風險預防本身便立足于對未來的預判，存在一定的合法性瑕疵，行政機關以審慎的態度決定是否采取措施，似乎也不具備太強的可責性。其實，吸取2003 年“非典”事件的教訓，國家斥巨資在疾控中心打造了“縱向到底、橫向到邊”的傳染病疫情和突發公共衛生事件網絡直報系統，但該系統并未在新冠肺炎疫情防控中發揮應有的功效。究其原因，在于該系統主要是以病種為核心設立的，而非立足于癥狀。前者可以根據傳統的經驗法則進行判斷，而后者通常具有較大的不確定性，甚至在較長時間內難以設立科學的檢測標準。此外，上報門檻的不斷提高，也暗含著“決策于風險不確定性消解時”的傳統觀念，這無疑與風險預防的核心價值相抵牾。一言以蔽之，在公共衛生領域，決定是否采取措施在本質上是基于對危險的防御與排除，而非風險預防。所以，有關行政機關在2019年年末至2020年年初的疫情防控中的“決策偏差”，也就不難理解了。

（二）執行面向：如何采取措施

在疫情暴發的緊急狀況下，采取何種措施不僅需要考慮風險本身的屬性，還涉及如何在不同法益之間進行衡量的問題。風險預防措施必然涉及對公民基本權利的限制，措施的種類、強度、范圍也直接影響著整個國家的經濟發展與社會穩定。具體來說，為了避免疫情的擴散，需要盡量避免人口的大規模流動，但企業又存在復工復產的迫切需求。而且就個人層面而言，風險預防措施在多大范圍以及多大程度上保障了公民的基本權利是不確定的，而因此造成的現實損害，甚至斷絕低收入群體的生活來源是確定的，這無疑會加劇安全與自由等法價值間的緊張關系。

風險預防原則是立法者授權政府在國民面臨不確定的威脅時，不顧科學上的不確定性而采取保護國民的行動[13]。法律對行政機關所采取的預防性行政行為之約束必然軟化，這無疑會導致行政裁量權的擴張。在執行層面，由于手段和目的之間并非具有線性因果關系，風險預防措施所造成的結果很可能偏離預設軌道。新冠肺炎疫情暴發之初，武漢市公安局于2020 年1 月1 日下午，通過官方微博發布消息稱，關于武漢市肺炎疫情的情況，“8 名散布謠言者被依法查處”[14]。公安機關的本意乃是防止“謠言”造成社會秩序的混亂，但卻沒有“保持寬容態度”，使“社會公眾可能錯失了聽信‘謠言’這件幸事”[15]。疫情大規模擴散之際，行政機關采取了很多超常規措施，如決定封閉交通樞紐、隔離感染者、公布感染者個人信息、緊急征收征用等，這些措施在客觀上嚴重削減了公民權利。面對重大公共衛生事件，種種措施似乎陷入了法律約束的“盲區”。其原因在于，風險預防原則允許行政機關在“事實尚不明朗”時采取措施。緊急權力可能基于將要發生緊急事件之緣由而徑行生效，從而直接影響公民權利[16]。

面對重大公共衛生事件，國家從保障公民基本權利的角度出發，甚至采取一些超常規措施，具有相當的必要性。但這并不意味著風險預防措施毫無界限，行政權力必須在法律的框架內運轉。例如，在“孝感一家三口打麻將被打事件”[17]中，工作人員采取暴力手段，而非對公民基本權利損害更小的手段，這違背了比例原則，既侵犯了公民的核心權利，也已然違背了法治的底線。

四、風險預防原則介入公共衛生領域的演進路徑

風險預防原則的介入，意味著面對公共衛生風險時，必須由末端控制向源頭控制擴展。立足于現有應對公共衛生事件的過程，可以從以下四個關鍵節點指明風險預防原則的演進路徑。

（一）發動時機：對公共衛生風險采取“有罪推定”原則

采取何種類型的風險預防原則直接決定了制度的架構方式。具體來說，如果適用弱版本風險預防原則，則由風險規制者承擔舉證責任，暗含著“無罪推定”的理念；而如果適用強版本風險預防原則，則由風險活動的制造者承擔舉證責任，本質上是一種“有罪推定”。筆者主張適用強版本風險預防原則。原因在于，倘若國家不積極采取措施擴大履行保護義務，很可能導致疫情等公共衛生事件失控，從而給民眾身體健康甚至生命造成不可逆轉之損害。當然，這并不意味著需要“不顧一切代價”地預防風險，只是要求在法益衡量的過程中，將民眾的核心權利置于更高的地位。

（二）啟動方式：構建去中心化的疾病防控系統

如果將疫情防控體系視為由各個節點連接起來的網絡化結構，那么任何一個節點都有可能引發任何問題，并隨著成員的流動而迅速擴散至整個社會網絡。現有的科層制運作模式是通過中心節點的輻射來化解邊緣節點的風險的，這不僅可能因個人主觀判斷的失誤而影響全局，還可能會錯過風險預防的最佳時機。具體來說，根據《傳染病防治法》第七條的規定，傳染病監測、預測工作由各級疾病預防控制機構負責，但該機構并不具有行政權。根據《突發事件應對法》第四十三條的規定，發布警報的權限隸屬于縣級以上地方各級人民政府。然而，無論是從專業性，抑或地位獨立性的角度來看，均應當打破二元衛生結構下的權力分立模式，將疫情防治過程中的專業判斷與采取措施的權力結合在一起。也就是說，應當適當提高各級疾病預防控制機構的地位，賦予其在領屬范圍內發布特定預警信息的權力。

與此同時，還應當構建去中心化的疫情預警系統，對疾病實行動態監控。橫向上，打通疾控中心、醫院、科研機構之間的數據壁壘，形成數據共通共享，實行聯防聯控。縱向上，將醫生診療的病歷信息進行電子化處理，省去不必要的中間流程，無縫對接至預警系統，實現數據實時更新。由此，避免個人主觀意志對數據的消極影響，以真實的數據為基礎，設定預警系統⑥。與此同時，還應當以歷史經驗為基礎，剖析重大公共衛生事件爆發的邏輯路徑，并將之進行算法設計，通過人工智能輔助判斷潛在風險點，并由人工進行調查核實。

（三）行為界限：以比例原則限制風險預防措施

在公共衛生領域中，引入風險預防原則意味著保護義務的擴張。當“風險”的不確定性與“預防”所要求的國家提前介入相結合時，導致行政裁量權的擴張。在法律保留的基礎上，限制風險預防措施最重要的工具便是比例原則，即要求對基本權利的限制與由此得以實現的目的之間必須有合理的、適度的、成比例的、相稱的、平衡的關系[18]。《突發事件應對法》第十一條第一款明確體現了比例原則的意涵，即要求“有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大限度地保護公民、法人和其他組織權益的措施”。然而，由于公共衛生風險本身存在較大的不確定性，行政機關對是否以及如何采取風險預防措施擁有較大的判斷余地，這也直接限制了比例原則的審查功能。盡管新形勢下的風險預防任務對比例原則提出了強有力的挑戰，但是，目前尚看不到放棄比例原則而尋求其他解決方案的可行性[19]，因此，重點便在于如何對兩者進行調和。

比例原則的適用缺乏堅實的事實基礎，原因在于公共衛生風險中存在眾多不確定性因素，故而最簡單且直接的辦法在于，放寬比例原則限制的嚴格程度[20]。例如，就適合性而言，不再要求手段有助于目的之實現，而只要求手段不明顯無助于目的之實現即可；就必要性而言，不再要求在對目的實現相同有效的條件下，選取最溫和的手段，而只需要選取較溫和的手段即可；就狹義的比例原則而言，不再要求相沖突的法益之間具有相稱關系，而是允許損益間一定程度上的不平衡⑦。舉例來說，疫情暴發之初，一些地方曝光來自武漢的返鄉人員信息，甚至采取給予舉報人高額現金獎勵的方式，盡管出于防控疫情的正當目的，但已經超過了必要的限度。

（四）資源配置：以“杠鈴模式”制定應急預案

在公共衛生領域，制定完備的應急預案是應對風險的必然要求。《突發事件應對法》第十八條既規定了“預防與預警機制”，又提及“應急保障措施”，其間必然涉及資源分配的問題。誠然，為了追求公共安全這一“收益”，所采取的預防措施必然消耗一定的“成本”，目標旨在阻止潛在風險向現實轉化（以下簡稱“目標一”），抑或降低風險轉化為現實之后的損害程度（以下簡稱“目標二”）。盡管這兩個目標都蘊含著風險預防的理念，但側重點存在差異。無論是從成本還是從收益的視角來看，“目標一”均高于“目標二”。何種目標占據主導地位，不僅決定了風險預防資源的分配方式，更影響著應急預案的側重方向。由于公共衛生風險難以甚至無法預測，從維系社會穩定的角度出發，采取“杠鈴模式”是可取的，即拒絕“中庸”，而是組合兩種極端的策略。

應急預案的制定應該把較少的風險預防資源投入“目標一”，即將公共衛生風險扼殺在搖籃中，包括對可能引發風險的情況進行定向排查及非精確性管控。而將更多的風險預防資源投入“目標二”，即預防重大公共衛生事件的發生。也就是說，應當完善應急防備體系和疾病救治體系，構建應對突發公共衛生事件的長效機制。具體來說，需要根據城市規模進行應急物資儲備庫建設，完善物資調撥方式，最大限度地實現物盡其用。與此同時，還應提高教育水平，加強傳染病預防醫學等方面的人才培養，并通過開展社會公眾衛生應急教育活動，提高民眾應對突發公共衛生事件的能力。一言以蔽之，需要在上述兩目標的指引下，以“杠鈴模式”制定應急預案，以實現應急管理常態化。

五、結語

風險預防原則所蘊含的價值取向回應了民眾的基本訴求，具有較強的直觀吸引力與廣闊的應用前景。在公共衛生領域中，相較于“良法”而言，“善治”問題更為緊迫。因此，本文的論證主要以如何“善治”為基點，并以2019年年末暴發的新冠肺炎疫情事件為切入點，從發動時機、啟動方式、行為界限、資源配置四個方面，為風險預防原則的演進路徑提供些許建議。值得注意的是，我們已經深刻意識到了疫情的嚴重性，但如果風險預防原則無法實質性地介入公共衛生領域，下次公共衛生事件必然還會降臨，只是時間早或晚的問題。

注釋：

①許多著作中用數學公式來表現風險，即期待值R等于用于表達某一個可能時間及其后果的數值（損害規模S）乘以有關該事件及其后果發生的可能性（H）的數值:R=H×S。詳見劉剛：《風險預防:德國的理論與實踐》，法律出版社，2012年，第24頁。

②Principle 15 of the Rio Declaration on Environment and Development.

③1998年1月26日，相關專家在Wingspread舉辦了關于公共衛生和環境決策中適用預防原則的會議，詳見:Wingspread Conference on the Precautionary Principle，http://sehn.org/wingspread-conferenceon-the-precautionary-principle/，2021 年6 月4 日訪問。

④Case C-157/96，Judgment of the Court 5 May 1998，paragraph 63.

⑤In Joined Cases T-74/00，T-76/00，T-83/00 to T-85/00，T-132/00，T-137/00 and T-141/00，Judgment of the Court of First Instance（Second Chamber，Extended Composition） 26 November 2002，paragraph 183.

⑥例如，在2009年H1N1流感暴發前，谷歌便根據大數據精確地預測了流感的傳播范圍。詳見J.Ginsberg 等人于2009 年在Nature（自然）發表的論文“Detecting Influenza Epidemics Using Search Engine Query Data”。

⑦當比例原則與風險預防相結合時，會產生諸多復雜的問題，甚至風險預防可能會從根本上消解比例原則的適用基礎。就適合性而言，由于風險預防措施并非基于線性因果關系，從而導致手段是否有助于預防風險是值得懷疑的，甚至手段本身就會產生新的“風險”。就必要性而言，其本質上是立足于防御權視角，旨在控制國家對公民基本權利的侵害，但對于風險的預防，既涉及過度禁止問題，也需要考慮禁止不足問題，而后者顯然無法涵攝于必要性之中。就狹義的比例原則而言，風險預防的行動目標往往是模糊的，在此基礎上的權衡很容易空洞化，加之不確定性的存在，決定了這種利益衡量不僅涉及實體問題，甚而演化出程序上的要求。總結來說，在不確定性的背景下，比例原則對風險預防措施的限制必然被軟化，從而導向適用“大型比例原則”。但這種籠統且寬松的審查模式，能否構成對風險預防措施的實質性限制，自不待言。