比例原則分析范式在民事執行和解司法審查中的展開

唐東楚，儲石為

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

在民事強制執行法領域，執行和解是一門中國獨有的制度，其在清理執行舊案、節省司法資源、緩和執行矛盾等方面發揮了巨大功效。但隨著近年執行案件數量與復雜程度的加劇，執行和解“和而不解”的現象在如今司法實踐中漸有沉疴之勢。究其原因，是對執行和解協議的審查缺乏立法上的依據。

執行和解司法審查必須建立在相應的法理基礎之上，充分尊重當事人的意思表示，而比例原則以其調和國家公權力與公民私權利的特點，使得在民事執行和解司法審查中引入比例原則滿足理論性與實踐性兼具的邏輯前提。

盡管民事執行和解協議的司法審查程序至今依舊未在立法上予以確認，但基于比例原則的“四階”規范分析方式，探索完善民事執行和解司法審查的可能對策，亦能為司法審查規范化提供一定的理論思辨。

一、民事執行和解司法審查引入比例原則的邏輯前提

比例原則(der Grundstz der Verh?ltnism?βigkeit)源于19世紀普魯士行政法院在案件判決中對警察權力范圍的限制，后作為一項基本原則在德意志行政法上正式予以承認。從其歷史演進看，比例原則實現了從警察法到行政法的躍升，后被歸納為具有一般規范性質的重要準則，影響范圍隨其地位提升擴大至整個公法領域。一般意義上，公法領域中的比例原則是制約公共權力行使，保護公民基本權利的基本準則。它審查了國家權力行使的合理性與合法性問題，旨在強調國家機關為實現正當、合法的目的，對權力的行使建立正當約束，配置科學合理的結構安排。

比例原則不能簡單視作抽象性的價值評判標準，而是由四個子原則構成的復雜規范結構，分為目的正當性原則、合目的性原則、必要性原則和均衡性原則。[1]其一，目的正當性原則是對目的設定裁量的規范，公權力行使之目的須滿足實現實質正義、保障人權的要求；其二，合目的性原則是裁量公權力限制公民權利之措施是否合理的規范，其要求公權力行使須契合預期目的；其三，必要性原則是裁量公權力行使后果是否合理的規范，其要求在所有可達目的的公權力行使手段中，須選擇對公民基本權利干擾最少的；其四，均衡性原則是對公權力行使進行利益衡量的規范，其要求公權力行使造成的侵害、干預后果須與其促進的公共利益達成比例。

同時比例原則也是法治國家原則(Rechtsstattsprinzip)的法律基礎，故而在判斷國家公權力行使是否合法、合理的層面，無論立法、司法還是執法，比例原則均可適用。[2]

(一)理論基礎：比例原則規范執行和解司法審查的獨特價值

民事執行和解司法審查，不僅涉及調整執行法院與當事人的雙向關系，也需要確認當事人之間的實體權利義務關系。因而其審查權的行使應當具有一定的規范與標準，這種規范與標準必須源于特定的目的、原則。本文認為民事執行和解司法審查引入比例原則的基礎，基于比例原則的獨特理論價值，理由如下：

第一，比例原則厘清了執行和解司法審查的性質。執行和解嚴格意義上是對民事強制執行基本理論的突破，這體現在強制執行權力在執行當事人私法自治前的“讓步”。但民事強制執行權的公權力屬性決定了這種“讓步”不能由非權力主體作出也不能缺少邊界，因此需要司法審查賦予這種“有限讓步”以效力與限制。故而可以認為，執行和解司法審查的性質，是公權力機關對執行雙方民事實體權利義務處分的確認[3]。

首先，司法審查是對當事人權利處分的確認。尊重當事人權利處分的自由，反對國家權力對個體的民事權利造成過度的干預，符合比例原則目的正當性的要求；其次，司法審查是法律秩序對私法自治的限制。對執行審查權設置必要程序以規范執行審查權的使用，這體現了合目的性原則對審查的限制；再者，相比《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》(以下簡稱《執行和解規定》)第9條形成的“雙軌制”事后救濟過度依賴當事人、第三人對執行和解協議瑕疵的發現[4]，執行和解司法審查從源頭上減少了“有水分”的執行和解，有效避免了當事人的訴累和對訴訟資源的消耗，無疑是對執行當事人負擔最小的措施，體現了比例原則必要性的要求；最后，司法審查需要進行合法性審查，符合公權力對意思自治權利干預“手段”與其保護和實現當事人實體權利“目的”的相稱，是比例原則中均衡性要求所在。

第二，比例原則規范了民事執行和解司法審查的功能，重點體現在兩個方面：一是維護公共利益。從比例原則的上述簡介不難看出，比例原則可為司法審查的制約、監督提供正當目的之設定以及利益衡量之標準。通過執行機關的審查確認，保障和解協議的內容不與法律法規價值及社會公共利益相違背；二是實現權力與權利、權利與權利的平衡。[5]具體來說，一方面，當執行權力與私權意志發生沖突時，需要比例原則判斷司法審查是否符合保護執行當事人利益、維護司法權威的要求。另一方面，當事人間的意思表示也應當遵循比例原則，不得過度侵害雙方的權利。實踐中由于濫用執行和解權利而拖延執行、轉移財產或對第三人造成損害的現象經常發生。當事人的自由意志并非絕對，執行和解司法審查需要比例原則給予其限制。

(二)引入路徑：比例原則分析范式完善執行和解司法審查的可行性

應以何種方式將比例原則引入民事執行和解司法審查，不僅涉及權力與權利、權利與權利兩個層面，還關聯司法審查程序建構的規范性與合理性。在比例原則的形成與發展過程中，其影響范圍從行政法學延伸至憲法學，進而擴張到所有國家行使權利的領域，成為公法領域中一項最基本的原則，以此調整國家公共秩序與公民個人行為的限度，平衡國家權力結構。它“滿足了所有領域對權力(權利)運行適當邊界的追求，所以具有普遍的適用價值”[5]。

比例原則如何適用，學術界一直有不同看法?！氨壤瓌t是不確定的法律概念”[6]，“是沒有內容的價值工具”[7]。面對比例原則抽象性適用標準的批判，應該認識到比例原則定位的復雜性。比例原則是強制性原則，能夠發揮出對公權力制約的效力，能夠判斷出一個法律行為是否違法；同時比例原則是法律性原則，它既可以是為立法確立的防止公權力恣意的基本原則，也是衡量公權力行使是否適度的工具和尺度。這是因為它表現著法律的道德性和價值判斷，“以其次要原則的法律釋義學結構發揮著一個法律原則所應有的規制功能”[8]。從以上兩個角度分析，在民事執行和解司法審查中引入比例原則確實具備可行性。

綜上，本文認為，比例原則應作為促使執行和解司法審查規范化、合理化的價值衡量標準與制度建構工具，體現在限制“執行審查權力”及平衡“當事人意思自治”兩個范疇上。換言之，若基于比例原則的分析范式可堪成為完善司法審查程序的基本標準，下述立法定位模糊、實踐操作混亂的問題便可能克服。

二、民事執行和解司法審查的問題分析

現行法條對民事執行和解制度的規定，肇始于1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(以下簡稱試行《民訴法》)第181條，由此形成以“和解達成協議”“協議內容記入筆錄”“簽字或者蓋章”為要件的執行和解基本框架[9]。三十多年間雖歷經修法，亦有2018年《執行和解規定》以單行司法解釋形式完善、補充執行和解制度，但為何民事執行和解制度“雙高”現象依舊[9](即民事執行和解高和解率與高反悔率并存)？本文認為，其原因在于立法層面缺乏執行和解協議的審查依據，重點體現在以下四個層面。

(一)立法定位模糊

無論依現行《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第230條的規定，還是按照《執行和解規定》第2條的內容，從具體措辭看，“將和解協議記入筆錄”僅是執行和解協議成立前的一般要件，被視作是對民事執行和解的見證。但深入《執行和解規定》第2條，和解協議只要為當事人認可，并“提交法院”后就會產生中止執行乃至終結執行的程序效力。如此就會形成沖突——基于當事人合意的執行和解協議，僅以“執行員記入筆錄”就產生了公法上的處分效果。然而“執行員”并不具備如此職能，純粹“記入筆錄”的行為也不能賦予和解協議以上效力。唯有執行機關對執行和解協議內容的真實性、合法性進行審查，確認當事人間關于權利處分的合意，方能使審查后的執行和解協議符合法律秩序，發生訴訟效力。

但1991年《民訴法》修法迭代至今，除“執行法院審查認可”在《民事強制執行法(草案)》關于特殊和解協議的規定中零星出現，具體的法律條文上都在避免運用“司法審查”、“法院確認”等相似術語。毫無疑問，無論立法還是司法解釋均未對民事執行和解協議的審查作出規定，這與執行和解的法理及其司法實踐產生了極大的反差。

(二)審查職責不明

執行和解司法審查的立法定位模糊、目的性缺失，造成了執行和解實踐中的種種問題。各地執行機關因立法空白，使執行和解協議審查程度存在不同標準。故而執行法官欲積極化解“執行難”問題，則會面臨審查職責履行依據不明的困境。

困境之下，執行法官往往只能“不得已而為之”，這種矛盾與沖突主要集中于現行立法框架對法院能否參與執行和解協議審查并無成文規定。對此有學者認為，判決的安定性與合法性，源于始終恪守中立的裁判機關化解社會不同糾紛的規范性決定，而執行機關的天然義務就是貫徹法院裁判。若在執行過程中執行機關主動為當事人進行“調解”，無異于再次進行實體裁判，背離了既判力規則。但換作執行和解，僅需執行雙方自行就新的執行債權債務達成合意即可。但進入執行和解階段前，雙方當事人之間都已因債權實現的復雜性或多或少累積了不滿情緒，更可能互相為難、攻訐。

故執行法官往往會根據具體執行情況建議或“勸說”以加快執行程序的進行，甚至根據辦案經驗圍繞雙方合法實體權益對當事人和解協議的部分內容提供參考或者進行指示。因而，執行機關在審查的基本程序中居于何種地位，是否要啟動執行和解協議的審查程序，是要以主動還是被動方式啟動審查，審查的標準與具體尺度如何，這些都需要由法律法規明確，并輔以詳細規定進行實踐指導。但事實是，因法無明文要求執行機關需要承擔執行和解的審查、監督職責，部分執行機關及執行人員欠缺審查的積極性、主動性，有時甚至放任當事人不顧實情達成和解，損害了司法權威的樹立。

(三)權力欠缺制約

由于立法沒有明確執行和解審查的行使，故而地方法院制定了各類“試行規定”對執行和解司法審查進行指導[9]。在長期的司法實踐中，民事執行和解司法審查因欠缺監督和制約，致使“和而不解”“和而難執”等問題頗為嚴重，以下分別展開論述。

其一，對執行和解協議怠于審查或僅進行形式上的審查，這意味著對執行和解協議的自愿性、真實性、合法性未作出審慎確認。首先，忽略執行和解的自愿性。其含義不僅限于《民訴法》第230條“被執行人”對“申請執行人”的“欺詐、脅迫”，也存在執行裁量權濫用的可能，這通常表現為執行人員在執行和解協議成立過程中，出于響應法院執行工作政策要求或困于績效、時效考核壓力或規避辦案風險責任[2]等各種動機，利用信息不對稱進行誘導甚至“迫使”當事人作出讓步，損害當事人意思自治的權利。其次，忽略執行和解的真實性。個案當中部分債務人常常濫用執行和解權利，以無法完全履行為由隱匿資產、拖延甚至逃避執行，致使債權人只能通過《執行和解規定》第9條選擇“雙軌制”事后救濟。這無形之中又增加了債權人權利實現的成本，也是對司法資源的一種浪費。最后，忽略執行和解的合法性，根據《執行和解規定》，執行和解協議會作無效或者撤銷處理，但也不排除雙方以此向執行法院進一步爭訟的可能。當然，這也進一步提高了糾紛解決成本，違背了執行和解快速解決糾紛爭議的初衷。

其二，對執行和解協議審查過度，屬于對執行審查權的濫用，一般意義上指對當事人私權行使的過度限制，違背了執行和解最基本的精神——尊重當事人的契約自由和處分自由。[10]

(四)行為邊界不明晰

在執行和解的司法實踐中，其應然追求當以最高效率實現債權利益的最大化為先，而極少會注重社會整體福祉的促進。從部分當事人的和解行為來看，其意思自治的內容亦常與執行和解簡化執行程序、優化執行功能的價值有所違背。此一問題正源于執行和解制度未對當事人的行為邊界做出有效規制，難以預見執行和解協議中和解次數、履行期限不加限制的后果。

對執行和解的次數不加限制。執行和解協議雖經執行機關認可，但《民訴法》及相關司法解釋并未對和解協議達成的次數進行限制。執行和解達成后，合法權益的完全實現只能通過當事人自覺履行。所以司法實踐中，部分當事人就易陷入執行和解到中止執行或起訴，再到二次和解乃至再中止或再起訴的惡性循環，大大加重了執行和解履行的不穩定性。如此不斷和解又不斷翻悔，隨著執行和解次數的增加，債權人的權利逐漸稀釋，執行程序安定性和穩定性的價值即會岌岌可危，執行和解“久執不解”的問題也應運而生。

對執行和解的履行期限未予明確。依《規范和解規定》，對于執行和解履行期限過長的，執行機關可以終結本次執行的方式進行結案，此種結案方式只是應對實踐操作的權宜之計。因為主要矛盾——履行期限和結案期限的沖突依然沒有化解。只要“長期履行”未得到立法上的有效限縮，執行和解履行期過長，就必然引發遲延履行金或者債務利息的計算問題，法院管理執行和解案件的成本亦會水漲船高。另一方面，司法實踐中因為債務人基本不會當面明確表示拒絕履行執行和解之義務，加之債權人常常礙于情面或受輿論影響對履行作出寬限。故而此類分期履行甚至超長期履行的執行和解案件缺乏有效且持續的監管，致使履行不及時、不合理的現象時有發生。

綜上所述，執行和解司法審查相對執行和解制度的重要性不言而喻，但其規范層面缺失、司法實踐混亂的問題由來已久。司法審查需要建立在一定法理基礎之上，因而運用比例原則分析范式規范、完善其公權力與私權利的邊界，已有深入的討論價值。

三、比例原則分析范式在民事執行和解司法審查中的展開

盡管民事執行和解協議的司法審查程序至今依舊未在立法上予以確認，但基于比例原則的“四階”規范分析方式，探索完善民事執行和解司法審查的可能對策，亦能為司法審查規范化提供一定的理論思辨。

(一)目的正當性：明確司法審查之目的

“目的正當性是比例原則審查的第一階段，在進行手段分析之前首先應當進行目的分析”[11]。根據目的正當性原則的內涵，審查公權力行使時，應查明其真實目的，否定明顯不正當目的，綜合判斷其目的正當性。執行和解司法審查作為民事執行和解協議的重要確認機制，其第一要義是輔助執行和解的合理、合法實現，并兼顧定紛止爭功能實現的高效性。因此司法審查機關任何可能限制當事人意思自治的行為，都應同時符合如下兩個目的：

第一，保障意思自治自愿、真實、合法。民事執行和解協議的內容源于雙方當事人的意思自治，系私法領域的權利處分，必然需要保障真實性與合法性。具體而言，這屬于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第143條中民事法律行為的有效要件，即意思表示真實、符合法律強制性規定及公序良俗。[12]從另一角度看，執行和解司法審查保障意思自治的立法目的也可以從現行立法中窺見，民事執行和解司法審查的啟動依照《民訴法》第230條，須遵從當事人的共同合意。足見我國執行和解奉行當事人主義，執行機關的審查應當是消極的、被動的，尊重當事人程序選擇的處分自由。

第二，提高執行效率。依照《執行和解規定》第9、16條，當債務人瑕疵履行或者不履行和解協議時，債權人可選擇恢復原執行或另行訴訟。在“雙軌制”救濟選擇前，若債權人就執行不當的和解協議提起民事訴訟又再次和解，鑒于實踐中諸多“限制型”執行和解的達成是基于債權的減損，這個循環往復的過程就會致使債權人陷入“越訴越不利”的利益失衡局面[12]；若債權人申請恢復執行原生效法律文書，不僅要考慮此前促使執行和解協議達成的沉沒成本，還要顧慮原債權的實現難度以及債務人逃避履行等問題。這兩種救濟方式不僅難以保障當事人的債權實現，因此帶來的長時間的執行無果，更是對司法資源的浪費，背離了執行和解快速解決執行爭議的初衷。兩相比對，執行和解司法審查可謂執行和解協議進入到實際履行環節的最后“安全閥”，通過司法審查的民事執行和解協議基本符合法律秩序，可以從源頭上最大程度地避免糾紛通過訴訟等耗費時間的途徑解決，有效節約了司法資源。

(二)合目的性：建構司法審查之方式

根據合目的性原則，執行和解司法審查目的在于保障當事人意思自治自愿、真實、合法且能提高執行效率，故而執行和解司法審查的一般程序應當著眼于民事執行和解協議的自愿性、真實性、合法性以及是否能提高訴訟效率。

當前，我國《執行和解規定》在立法上并未對執行和解協議審查的基本流程及審查方式作出相關規定，因此本文認為以上規定可形式上借鑒《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》(以下簡稱《司法確認規定》)第3、第6、第7條的內容，對執行和解司法審查的基本流程作如下規定：

首先，應確定司法審查的啟動僅限于執行當事人的申請，執行機關受理后應指定執行法官對執行和解協議進行審查，進行審查的主體不能是原執行案件承辦人及其團隊配備人員；其次，執行法官須查明申請雙方的身份，申請雙方應向執行法官主動、如實闡明達成和解協議的原因、條件等，并保證和解協議及相關材料真實、合法；最后，若執行法官認為申請雙方的陳述或者和解協議內容有瑕疵或有疑義的，可以要求補正。若當事人對和解協議內容未及時作出說明或無正當理由不按時補正和解協議，應視為當事人撤回執行和解司法審查的申請。

關于執行和解協議審查方式的規范，為實現執行和解司法審查之目的，本文認為應加強實質性審查。書面審查，系形式上的審查，這也是目前司法實踐中各地執行機關的多數做法。對執行和解協議自愿性、真實性、合法性的審查，屬于實質上的審查，篩查和剔除具有瑕疵的協議內容，包括：①簽訂執行和解協議的主體是否適格。若有放棄債權或者提供擔保的，還應審查放棄債權人、擔保人是否適格；②執行和解協議內容是否真實、自愿。當事人是否出于真實意思而訂立了執行和解協議，如存在《民法典》第146-151條中民事法律行為無效或可以撤銷的情形，應不予認可；③執行和解協議的內容是否合法。其應當按照《民法典》153、154條之規定。當然，除了審查和解協議的自愿性真實性和合法性外，法院還應將執行效率納入審查的考量范圍內，這在后文有所論述。

(三)必要性：完善司法審查之提示義務

上述對執行和解協議的實質審查衍生出另一個問題，執行法官進行實質審查時難免需要對當事人間的實體權利進行利益衡量，這是否有違目前推動審執分離改革的趨勢，是否和執行效率的追求相沖突？對此，執行機關應當選擇侵害最小的、對當事人意思自治干擾最少的措施以提高執行效率，這也符合必要性原則之內涵。據此要求，本文認為可以完善司法審查中的提示義務，原因有二：

一是目的性強，避免糾紛。執行法院在收到當事人書面和解協議或者口頭協議進行司法審查時，可以對雙方當事人進行適當的釋明、提醒，具體有以下四點：一是詢問雙方當事人協議內容是否出于其真實意思；二是提示債權人注意債務人是否具有相應的履行能力；三是告知雙方當事人執行和解可能產生的程序上的后果，提醒債務人拖延、瑕疵履行可能帶來的強制履行、損害賠償責任等責任；四是財產調查，向債權人告知債務人可供執行的銀行存款、股權、房產等。當然財產調查結果不能當然作為被執行人履行能力的憑據，不可以此由過度勸說當事人撤回執行和解司法審查申請。

二是實踐性強，簡易快捷。執行機關在審查民事執行和解協議時，可以通過網絡執行查控系統核實債務人財產信息。以傳統方式的視角，財產難以查明是制約執行工作的核心因素。但根據《最高人民法院、中國銀行業監督管理委員會關于進一步推進網絡執行查控工作的通知》，目前網絡查控中心系統已經實現了從中央到地方法院查控功能的全覆蓋[13]，執行法官能憑借更多樣性的信息化財產調查手段查明被執行人不同形式的財產并加以控制。更有地方法院開發出司法查控系統自動化查詢軟件，直接解放了執行法官查詢案件的時間精力。[14]

完善審查提示義務目的在于突破當事人之間信息不對稱的局限性，只有執行和解當事人充分評估執行和解履行預期，充分了解執行和解協議履行過程中以及之后可能存在的風險，才能保證意思自治的“真實”，符合執行和解司法審查之目的實現。

(四)均衡性：廓清意思自治之邊界

均衡性原則，又稱狹義比例原則，指為達目的時公權力與私權利發生沖突應如何權衡之原則。在這一規范下，對執行和解司法審查所追求的法益與執行和解雙方的意思自治必須有所權衡，不能對當事人造成過度負擔。若在司法審查中規范當事人意思自治的邊界，使執行和解協議只需真實、合法即告成立，自然能最大程度實現當事人的契約自由與處分自由。

在如今人案矛盾十分尖銳的現實前，執行和解制度必須考慮司法資源的有效配置，當事人間的合意不應與司法經濟性產生沖突，致使司法資源的浪費。雖然意思自治是執行和解的核心命題，但其自治的范圍和程度應當受到限制。因為執行和解協議簽訂后不僅需要通過司法審查的認可，還與法院后續一系列的監督、管理等工作有所聯系，而執行和解司法審查的目的之一正在于提高執行效益。所以在執行和解司法審查中對當事人意思自治的限制，主要包括限制執行和解的次數以及履行期限。

由于民事執行和解協議需要經過法院的實質審查和認可，因此當事人訂立這種類型的和解協議的機會必須規定僅有一次。如果當事人再次訂立和解協議的，法院不再對新的和解協議進行審查認可。這一嚴格限制當事人和解次數的事項，在《強制執行法草案(第六稿)》第59條亦有相同闡述，此舉一是在于大幅提升執行效率，二是避免執行和解制度淪為部分債務人規避執行、轉移財產的工具。

實踐中有些執行和解協議約定的履行、分期履行期限長達十余年甚至數十年，漫長的履行期不僅為被執行人創造大量拖延履行甚至轉移財產的機會，從經濟角度上也稀釋了執行和解申請人的債權實現，使得法院的管理成本宛若無底洞。對比國外相似規定，如日本的《民事執行法》第39條規定，債權人承諾允許債務延期償還而導致執行終結的，期限僅限于四周內；由于上述合意而導致的執行中止僅限于兩次，且合計不能超過六個月。這種規范形式在一定程度上能夠有效防止執行案件淤積，值得借鑒。但也應該認識到我國司法實踐的復雜性，某些債權的實現確實需要漫長的履行期限和復雜的履行實現方式，故而由當事人合意是否可以通過另行起訴來解決履行期限的問題是否更為適宜。

四、結 語

公權力運用得當的前提在于有效的規范約束，對民事執行和解進行司法審查不能缺少比例原則的引導。在民事執行和解“和而不解”，“雙高”現象叢生的大背景下，本文從理論基礎和引入路徑兩個維度詮釋了在民事執行和解司法審查中引入比例原則的邏輯前提。

通過比例原則“四階”規范分析方式，確立執行和解司法審查尊重當事人意思自治、提升執行效率的目的，以“目的—手段”的分析框架完善執行和解的審查流程，對民事執行和解協議進行實質性審查，健全審查中提示義務，規范意思自治的邊界以實現雙方當事人的合意自由。