標準必要專利停止侵害請求權的民法闡釋與體系構建

文/黃運康

一、問題的提出

標準必要專利具有特殊的法理意蘊，這種特殊性是由標準必要專利聲明及其社會目的造就的。美國司法部和專利商標局在2013年的聯合聲明中指出，自愿協商一致的標準以多種方式服務于公眾利益，“標準通過促進互補產品的互操作性實現有效的資源分配和生產”，互操作性的標準為將許多重要創新推向市場鋪平了道路，包括復雜的通信網絡和復雜的移動計算設備，這些都是現代化的標志。1U.S.Dep’t of Justice and U.S.Pat.& Trade Off., Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments 1-10 (Jan.8, 2013),at https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/SEP%20 policy%20statement%20signed(Last visited on November 4, 2022).標準的開放性特征使得企業能識別圍繞標準的有益研究，進行技術開發的企業能將精力集中于產品非標準的差異化部分或者進行下一代標準的技術部分，信息技術的代際性特征、信息技術產業的累積型性質使得企業很難僅依靠某一項技術創新就在市場中擁有絕對性力量，這就導致了標準領域的“技術依賴—經濟依賴”現象：技術依賴是由信息技術的發展規律決定的，經濟依賴則是因為標準的高轉換成本引發。2參見黃運康：《論民法典視閾中標準必要專利停止侵害請求權》，載《科技與法律(中英文)》2021年第3期，第75頁。事實上這就是標準鎖定效應的內容。在效率上，這種鎖定效應可將標準平臺作為專利大規模許可和集中許可的主體來看待，企業正是依賴于該平臺生存。

在停止侵害請求權的適用上，由于標準鎖定效應產生的劫持風險，各國司法機關在實踐中開發出了不同的闡釋標準，以限制或禁止權利人的停止侵害請求權。2014年，Qualcomm公司的Kirti Gupta和Mark Snyder審查了2000年至2012年間美國最活躍的的二十家智能電話制造商的訴訟活動。在這期間內，美國地區法院提起了2,746宗案例，其中僅111宗案例為涉及智能電話的專利案件或公平、合理、無歧視（FRAND）承諾案件，對于被確定為SEP的任何專利，均未適用停止侵害責任，但對于涉及標準的普通專利仍然會適用。3Gupta, Kirti and Snyder, Mark, Smart Phone Litigation and Standard Essential Patents (May 16, 2014).Hoover IP2 Working Paper Series No.14006, at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2492331(Last visited on November 4, 2022).在InterDigital尋求對諾基亞和微軟移動侵權產品的排除令案中，美國國際貿易委員會法官Essex注意到，盡管諾基亞和微軟移動堅稱針對他們產品的排除令有可能損害公共利益，但是，諾基亞和微軟移動“并未強調法令中的公共利益因素”，而是提供了有關專利劫持風險的“新的公共利益”。4United States International Trade Commission Washington, D.C.,Certain 3G Mobile Handsets and Components Thereof at 30,USITC Inv.No.377- TA-613 (Apr.27, 2015), Last visited on November 4, 2022.如在微軟訴摩托羅拉案中針對H.264和802.11法庭裁決的FRAND許可費分別比摩托羅拉主張的減少了約三個和二個數量級，而在2013年Innovatio針對全美無線網絡用戶訴訟案法院裁決的FRAND許可費也減少了約50倍，這表明這些公司的市場報價遠高于FRAND。而在理論研究上，著名知識產權學者Mark Lemley和Carl Shapiro認為標準必要專利權的排他性會助長專利劫持，5在現實世界中，專利被告用超過專利權人可以獲得的賠償和許可費的金錢來和解很常見，這僅僅是為了避免禁令的威脅，See Lemley M A, Shapiro C.Patent holdup and royalty stacking.Tex.L.Rev., vol 85: 1991,p.2016(2006).因此主張否決權利人的停止侵害請求權。波斯納（Posner）就Apple訴摩托羅拉一案表達了類似的觀點，他駁回了Apple對摩托羅拉提起的停止侵害訴訟，稱在某些情況下支付持續許可費的強制許可或許是一種較好的補救措施……因為侵權對專利權人的損害與停止侵害對侵權者和公眾的損害往往不成比例。再者，他認為最高法院堅持“權利的創造”和“侵權的補救措施”之間進行區分是有益的，應該受到贊同，這不僅是考驗停止侵害授予規范的“第一指標”，而且在不斷發展的知識產權市場中可以發揮靈活性以調整權利保護和智力成果的可獲得性之間的適當平衡。6See Apple Inc.v.Motorola, Inc., 757 F.3d 1286.但是，過分地限制標準必要專利權人停止侵害請求權的另一種擔憂是專利實施者的反向劫持：故意拖延許可談判或在許可磋商中以不誠信的手段達到不正當的目的，因為FRAND承諾不僅是結果導向的，即在結果上要實現FRAND原則的公共政策目標，而且FRAND還具有過程的導向性，他要求當事人在許可磋商中要符合FRAND原則。7參見馬一德：《多邊貿易、市場規則與技術標準定價》，載《中國社會科學》2019年第6期，第120頁。可見，標準必要專利停止侵害請求權的授予涉及復雜的利益衡量與平衡過程。

美國早在實踐中通過構建第三人利益合同標準來闡釋FRAND承諾聲明，從第三人利益和公共利益的角度來考量停止侵害責任的授予，而歐洲也通過“華為案”等系列案件建立了適用于歐盟內部的“競爭法框架”，以此試圖建立標準必要專利的審理與裁決高地。我國囿于理論研究和實踐的滯后，一直未能建立起FRAND的解釋標準以及停止侵害請求權的適用框架，在交互數字通信（IDC）與華為案中，IDC甚至質疑我國法律概念不存在“FRAND”的對應解釋，因此主張ETSI組織下的法國法律標準，試圖削弱我國法律的適用。8參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號判決書。鑒于《民法典》的頒布為FRAND含義及其停止侵害請求權的適用提供體系性的解釋框架，尤其是《民法典》在第三人受益合同上的變化為此提供有力的解釋標準。基于此，文章從第三人受益合同以及誠實信用原則兩個角度具體闡釋FRAND含義及其停止侵害請求權的適用，從理論和實踐兩個維度來揭示停止侵害請求權的適用標準，在此基礎上構建出民法語境下我國標準必要專利的停止侵害請求權適用的體系框架。

二、標準必要專利停止侵害請求權的民法理論與實踐

（一）合同路徑下標準必要專利停止侵害請求權闡釋

FRAND承諾對標準必要專利權人負載義務已成為理論研究和實踐應用中的共識。在美國，FRAND承諾被視為一種在法庭上可執行的合同已被廣泛接受，一些聯邦法院的裁決也表明，法官愿意在許可糾紛的背景下研究雙方的權利義務。在微軟與摩托羅拉訴訟案件中，法院以FRAND承諾為可執行的合同為由拒絕了摩托羅拉的停止侵害請求。美國華盛頓西區聯邦法院認為FRAND構成了可執行的第三人受益合同，微軟是該合同的第三方受益人。Robart法官根據可執行的合同為每項專利設定了FRAND費率和范圍，以幫助陪審團確定摩托羅拉是否違反了與多個視頻編碼和無線網絡專利有關的FRAND承諾。9See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233.美國法院在不少案件中認定，標準必要專利權人自愿承諾按FRAND條款許可SEP構成與標準制定組織（SSO）之間具有約束力的合同。標準必要專利權人和SSO是合同當事人，而該標準的實施者（被許可人）是第三方受益人。SSO受益于納入標準的專利技術，因為所采用的技術質量越高，標準質量就越高。高質量的標準更可能被下游公司實施，以激勵繼續投資新一代標準。如果標準在商業上是成功的，標準必要專利權人將得益于其專利技術的大范圍實施。標準實施者受益于FRAND合同，在法律上，其以合理條件獲得標準必要專利技術，提高實施標準的能力。實施者也受益于標準的成功，相比于不兼容的產品，符合廣泛采用的標準的產品以及大量相關設備通常對消費者更有價值。

我國法院也在有關案件中認為FRAND承諾對標準必要專利權人產生的是先合同義務，因而標準必要專利權人必須受到FRAND承諾的約束。例如，在OPPO與夏普案中，深圳中院認為FRAND聲明構成了特殊的信賴關系，當事人必須基于FRAND以及誠實信用原則履行合同的有關義務，權利人的停止侵害救濟受該義務的約束。10參見深圳中級人民法院(2020)粵03民初689號裁定書。學界在理論研究中還有要約邀請說、要約說、單方法律行為說等不同的解釋路徑，還有主張以要約說+默示許可的路徑對FRAND承諾進行法律規制，這些理論解釋都不同程度地削弱了權利的排他性，限制權利人的停止侵害請求權。

從《民法典》的規定來看，《民法典》第522條第2款在原來《合同法》第64條基礎上新增設了“利他合同”條款，突破了合同的相對性。該條款規定，“法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務”，并在債務人不履行債務時，賦予第三人請求權。該第三人在原債權債務關系之外享有較為獨立的地位，實為真正利他的體現，而原《合同法》第64條并未規定第三人享有請求權，在該條下第三人仍在原債權債務關系的射程之內，并未突破契約關系的相對性，屬于不真正利他。11參見黃武雙、桂栗麗：《標準必要專利FRAND承諾合同法適用思路——以<民法典>合同編第495條、第522條適用為視角》，載《法治論壇》2021年第1期，第4頁。從目的解釋角度來看，真正利他合同雖然一定程度上犧牲了合同履行的穩定性，但卻可以大大提升交易的效率，降低合同磋商成本以及履約成本，切實保護了受信賴第三人之利益。而從行為本身來看，真正利他合同為受益之第三人創設了權利，而為債務人設定了對應義務，屬于負擔法律行為，而不真正利他合同只是債權人對債務的處置，并沒有創設新的權利，屬處分行為。12參見周宇、李乾寶：《〈民法典〉利他合同制度評析與解釋進路》，載《東南學術》2020年第4期，第 118頁。美國不受大陸法系合同理論的過多束縛，因此具有承認第三人受益合同的傳統。在美國，第三人可以在兩種情況下獲得合同下的權利，第一種是合同原當事人達成一致，合同的履行只對第三人有利，在這種情況下，第三人稱為“第三受益人”（third party beneficiary）。第二種情況是原合同當事人轉讓合同下的權利義務而第三人獲得相應的權利或負擔相應的義務，13【美】杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學出版社2009年版，第644頁。如指示交付行為屬于該種類型。美國合同法學者科賓（Arthur L.Corbin）認為，合同法視相對性為圭臬，“不能違背一個人的意愿，讓他成為另一個人的債務人”，但普通法受衡平法和商事法的影響，“通過轉讓，債務人有義務向自己完全陌生的人付款”，于是普通法也逐漸接受了第三人受益合同。14Arthur L.Corbin.Contracts for the Benefit of Third Persons, The Yale Law Journal,The Yale Law Journal,Vol.27:1008,p1008-1029(1918).科賓使用了信托資產受益人來映射第三人受益合同的成立，科賓指出，信托資產中設立的權利不需要任何事先磋商，也不需要從受益人身上轉移對價，如果衡平法有可能且有必要承認信托受益人的廣泛權利、權力、特權和豁免，那么同樣也有理由承認允諾人和合同受益人之間的類似關系。承認合同受益人權利的理由與信托權利的理由基本相同，如此一來雙方的意圖得以實現，受益人的正當期望得到滿足。

承認第三人受益合同的主要障礙是合同的相對性，我國合同法理論是在大陸法體系和英美法理論的基礎上，根據現實之需求逐步接受第三人受益合同的。在大陸法系內，合同相對性也并非是徹底封閉的，如日本學者我妻榮就指出：“使債權人對承擔人取得債權效力的契約，是一種為第三人（債權人）締結的契約的一種”，在先前的判例以為第三人訂立的契約必須是使債權人取得新的債權為理由予以否定的，但此后采取了肯定的觀點。15【日】我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第506頁。可見，大陸法系對第三人受益合同也是從拒絕到逐漸接受的過程，我國在此問題上也遵循了相似的發展理路。早先，《合同法》第64條就沒有賦予第三人任何請求權利，第三人只是處于被動接受的地位，該規定也成為不真正利他合同，真正的利他合同是《民法典》第522條第2款為第三人增設請求權的基礎上被創建的。正如科賓所指出的，第三方受益人所獲權利的性質應被描述為一項法定權利和合同權利，因為他經過了創建契約過程的要約和承諾兩階段，合同當事人通過承諾的義務確立責任，且必要的對價與其他任何合同都相同。通過將該特定受益“資產”與其他資產區分開來，合同法承認他已獲得一項針對允諾人的個人特殊權利，該權利是由他不是當事人的合同產生的，他獲得這項特殊權利是因為締約方希望他擁有這項權利，或者至少是希望允諾人的履行直接由他承擔。

回到FRAND承諾的場景，標準組織要求加入標準的專利權人必須作出以公平、合理、無歧視的許可聲明。如ETSI的IPR政策第6.1條規定：當與特定標準或技術規范相關的必要IPR呈現到ETSI時，ETSI總干事應立即要求其所有者在三個月內以書面形式作出不可撤銷的承諾，承諾其已準備好以公平、合理和無歧視性條款和條件發放該IPR的不可撤銷的許可。16與ETSI類似，IEEE的專利政策的第6.2節規定：如果IEEE收到（擬采用的）IEEE標準可能需要使用潛在的必要專利權利要求，符合該標準實施方案的專利將以免費或以合理的費率，且以明顯地沒有任何不公平歧視的合理條款和條件在全球范圍內向不限數量的申請人提供。用科賓的合同理論進行解釋就是實施者獲得了實施相應專利的法定“權利”，該權利是由標準組織提供的FRAND要約與專利權人作出的FRAND承諾產生的。

在微軟與摩托羅拉訴訟案中，美國法院認為：（1）摩托羅拉與IEEE和ITU簽訂了具有約束力的合同承諾，承諾按照FRAND條款和條件許可其已申報的基本專利；（2）微軟是摩托羅拉對IEEE和ITU承諾的第三方受益人。同樣，在OPPO與夏普標準必要專利訴訟案中法院也運用了相似的論證理路。深圳中院認為，“被告夏普公司作為IEEE標準協會和ETSI標準協會的會員,其在相關標準組織作出FRAND/RAND聲明時，潛在被許可人就因此產生了信賴之利益”，標準必要專利權人有依照FRAND條件進行許可專利的義務，這種義務應當被視為合同法上的先合同義務。17廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民初689號裁定書。該義務所對應之權利應為實施者所享有，也即實施者有實施專利的權利，并且實施專利的條件為FRAND。與普通專利相比，標準必要專利權人受FRAND承諾的約束，使得標準實施者獲得了法律上的實施專利的可期待性利益。

FRAND承諾的性質是標準必要專利停止侵害適用的前提和基礎，這種性質決定了規則及行為的邊界，即從合同路徑下看FRAND承諾之性質為給標準必要專利權人施加了許可其權利的外觀，給第三受益人“產生了直接請求權”，這種請求權可以對抗侵權訴訟中的停止侵害請求權，18參見寧立志、覃儀：《論標準必要專利中FRAND承諾的法律性質》，載《私法》2019年第2期，第 184頁。在侵權之訴中一般也只能請求法院裁決許可費，除非潛在被許可方拒絕支付合理許可費，或者無故故意拖延、惡意磋商，才能尋求停止侵害救濟。此外，標準必要專利的產出過程往往需要經過需求階段、方案討論階段、方案確定階段、標準發布、版本更新的過程（如下圖），在實踐中形成了“先使用、后許可”的行業慣性，這也說明標準必要專利旨在尋求實施專利的許可費，而非尋求針對他人的排他權。在微軟與摩托羅拉公司一案中，美國地區法院認為摩托羅拉向國際電聯提交的FRAND聲明創建了一份可由微軟作為第三方受益人的可強制執行的合同，在上訴中，聯邦巡回法院也同意了此種觀點，法院一致同意摩托羅拉在其向國際電聯提交的聲明中承諾“在全球范圍內、非歧視性的基礎上，以合理的條款和條件，向數量不受限制的申請人授予許可證”，是摩托羅拉作出許可專利的保證而非在法庭上尋求排他權，停止侵害請求權因此受到限制。

我國《民法典》第522條第2款也客觀上承認了第三人受益合同，該條款相比《合同法》第64條的一大進步是賦予第三人予請求權。根據權利義務同一性原理，該請求權即為原合同關系債務人設定了相應義務，這種義務會對權利人產生停止侵害救濟受到限制的后果。“利他契約，乃要約人與債務人之間之契約（補償關系），與要約人與第三人間原因關系（對價關系）之存在不生影響，如對價關系不存在，亦僅得由要約人向第三人請求返還不當得利，不影響利他契約之存在。”20王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第209頁。從這角度分析，專利權人向標準組織作出FRAND之契約為補償關系，與要約人與第三人之對價關系不存在影響。該補償關系即認為權利人已獲得行使權利之對價，而無需再通過停止侵害救濟獲取排他利益。專利權本質上屬于財產權，專利法律之規范也是圍繞專利權同與之相對應的對價展開設計，當專利已經獲得相應對價，可認為專利目的已達致，此時再行使排他權幾無任何意義。因此，在受FRAND承諾約束之情形下，標準必要專利權人的停止侵害救濟受到極大限制，除非潛在被許可者拒絕支付許可費或惡意磋商，違背FRAND原則宗旨，才能適用停止侵害的救濟方式。

圖1 標準必要專利產出過程19國家知識產權局專利局專利審查協作江蘇中心：《標準與標準必要專利研究》，知識產權出版社2019年版，第283頁。

（二）誠實信用原則下標準必要專利停止侵害請求權闡釋

民法上的誠實信用原則源自羅馬法的不誠信之訴。在標準背景中，專利獲得了比原有授予的權利更大、更強的支配力，使得使用專利作為防御或尋租工具手段的概率大增。在微軟與摩托羅拉案中，法院認為摩托羅拉的停止侵害訴訟時機顯示出了其惡意。摩托羅拉首先是向微軟發出包含遠高于正常使用費費率的許可要約，接著在要約函規定的20天接受期到期后立即提起停止侵害之訴，微軟的律師認為該要約無非是允許摩托羅拉能夠說“我們已經提出要約，他們不接受，到現在我們可以起訴”的前提。21Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233.基于該情況，法院認為摩托羅拉的停止侵害訴訟并不是受“侵權使用行為將遭到無法彌補損害”的驅使，而是因為通過停止侵害訴訟引誘微軟接受遠高于FRAND的費率許可。摩托羅拉主張的許可費率遠高于法院確認的FRAND費率表明摩托羅拉想要通過引誘劫持獲得比其專利更多的價值，并且通過提起侵權之訴以停止侵害威脅微軟達到目的，通過禁止微軟執行802.11和H.264標準，直到微軟以遠高于FRAND費率獲得許可。該案的另一背景是摩托羅拉已經在德國通過訴訟獲得了禁止微軟執行其專利的臨時禁令，微軟因此在美國地區法院提起禁訴令，要求美國法院禁止執行德國法院的判決。22See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233; Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 795 F.3d 1024.Robart法官詳細分析了摩托羅拉的這些請求，認為從公開的要約和對停止侵害請求權的尋求行為來看，合理的陪審團都能夠認定其違反了誠信和公平交易義務。法院重申了FRAND的目的是通過降低劫持風險而促進標準的采納，如果每個標準必要專利持有人都迫使標準實施者進入法院對抗停止侵害之訴，利用停止侵害向實施者威懾簽署“非正式和解協議”，就會扭曲標準市場的正常秩序，因此拒絕了摩托羅拉的停止侵害請求權。該案中，摩托羅拉公司的行為明顯是想利用法律制造的漏洞劫持微軟公司，如果其認為因微軟的侵權使用行為遭到無法彌補的損失，應該就直接提起停止侵害之訴，而不是在報一個非常規價格后再提起停止侵害之訴，這明顯沒有遵循通常的行業慣例，因此停止侵害請求不具有合理性。

同樣，我國法院也在判例中承認FRAND原則之內涵與民法上的誠實信用原則相一致。在IDC與華為公司的訴訟案中，法院認為，FRAND雖然源自國際標準組織的規定，在中國缺乏相對應的具體概念，但卻有類似的規定。具體來說，我國《民法通則》第4條規定的“民事活動應遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”，《合同法》第5條規定的公平原則、第6條規定的誠實信用原則，這些規定可以用來解釋FRAND的確切含義，對受FRAND承諾約束的標準必要專利權人應承擔的義務進行合理界定。本案中，IDC向美國法院提起專利侵權之訴，請求法院禁止華為公司實施專利侵權行為并賠償損失，而且還向美國國際貿易委員會ITC請求對華為相關產品啟動337調查、發布全面禁止令，同時，IDC向華為開出的報價是基于終端設備的費率，而并非基于最小專利實施單元，該報價是IDC向蘋果和三星許可費的數倍。法院認為，IDC一方面通過訴訟申請停止侵害和損害賠償，逼迫華為公司接受其單方面報價，在華為公司向中國法院尋求救濟的時候，又以雙方在實施許可合同中的糾紛屬于商業分歧，法院不應過快介入，而應先由雙方協商解決，而IDC以FRAND在中國沒有對應的解釋概念為由試圖阻止華為公司的司法救濟，屬于雙重標準，不符合通常的商業實踐。23參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號判決書。該案法院強調了權利人不應濫用專利標準化帶來的優勢地位，進行任意許可、隨意許可或拒絕許可的活動，干擾競爭對手的正常商業行為，利用專利標準化具有的強大市場支配力量進行剝削性定價或者歧視性定價。因IDC的報價遠高于合理的商業慣例，且是給蘋果和三星許可費的數倍，屬于不公平、不合理、歧視性定價的行為，同時IDC還將標準專利和非標準專利統一定價，并未進行區分，法院認為這屬于強制性的許可行為，濫用專利標準化給華為施加不利的條件，這樣容易導致華為在競爭中處于非常弱勢的地位，如果適用停止侵害將使華為面臨極端的困境。

以上兩個案例都屬于專利權人的商業實踐不屬于通常的行業慣例的行為，具有誘導、欺詐的嫌疑，不符合誠實信用原則對民事活動的恪守承諾、秉持誠實的要求，法院依據誠實信用原理拒絕了當事人的停止侵害請求。在域外，依據民法誠實信用原則對停止侵害作出限制裁決的還有日本的“三星訴蘋果案”，日本知識產權高等法院認為在實施者表現出許可的意愿時，標準必要專利權人尋求差值請求權的行為不符合作FRAND承諾給對方的合理期待，不符合通常的商業實踐，法院因此拒絕了差值請求。歸納起來，在標準市場中專利權人濫用其專利的行為動機主要是：第一，實施者是標準必要專利權人的主要競爭對手，權利人利用標準化的優勢通過禁止令、禁售令、排除令將實施者排除出特定產品市場之外，以達到控制市場目的；第二，標準必要專利權人通過向實施者索要高額許可費，之后再提起停止侵害救濟之訴相威脅，引誘劫持實施者。權利的設定一般都以一個設定的目標為基礎，這個目標通常是每一個權利行使的、內容上的限制。誠實信用原則正是權利目標、內容要求的概括性規定，屬于對權利的法定限制。權利必須符合一定的倫理和社會功能結構，偏離了這個基礎，權利就失去了正當性。在德國，權利被預先設定存在一定的社會聯系，如果權利的行使違反誠實信用，則會被禁止。誠實信用原則在德國法中具有限制功能（Schrankunktion）,其適用范圍可以遠超出該條文字詞的表面意思，還具有補充功能（Erg?nzungs funktion），可以具化和補充債的關系，同時還具有在特定情況下的修正功能（Korrektur funktion），以公正性為視角扮演法律的裁定者角色。24參見[德]本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第65-66頁。權利之行使，不僅要遵循通過反復實踐形成的較為固定的“交易習慣”，還要尊重被社會普遍認可的客觀價值（objektiven Werte），這是權利內容的客觀要求。交易習慣或行業慣例是經過反復試錯和實驗形成的在某一領域得到遵守的普遍規則，具有提高交易效率和降低交易成本的內在價值，是形成有序化商業秩序的基礎。上述案例摩托羅拉和IDC都沒有遵循普遍的商業慣例，在報價明顯違背FRAND的情況下還向實施者提起停止侵害訴訟，不符合標準權利的社會規范功能，法院通過適用誠實信用原則的修正功能矯正了行為人的不當行為，限制權利人的停止侵害救濟，使法律關系達致和諧。

適用誠實信用原則限制標準必要專利停止侵害請求權各國法院都有相似的論證理路。德國法中的誠實信用原則起著調整個人權利和社會緊張關系的作用，誠實信用原則對權利的限制作用，如果行為人作出相互矛盾的行為，爾后又禁止性地行使權利，例如債權人通過向債務人的實際行動給人一種不再行使權利的印象，在債權持續的一段時間內也未主張其權利，在債務人做好不再被請求的財產安排后，又對債務人主張其權利，剝奪債務人已經通過債權人行為形成的“信賴利益”，這在德國法上是不被允許的。美國法要求行為人從事商業活動時要遵循正常的商業道德也是誠實信用原則的要求，美國法院在多個涉及標準必要專利的案件中要求行為人要遵守誠實和公平的交易義務，日本也有類似的要求。萊姆利等人就做出過論斷，鑒于FRAND承諾已經表明許可費是專利權人的充分補償以及專利劫持的潛在巨大威懾力，應禁止專利權人獲得禁令，該承諾暗示著專利權人已經合約性地放棄尋求停止侵害請求權的能力。在IDC與華為訴訟案中，我國初審法院也認為FRAND案件的糾紛主要是許可費的糾紛，除非實施者拒絕支付許可費，才會考慮停止侵害請求權的合理性。

三、域外主要國家標準必要專利停止侵害請求權的適用路徑

域外主要國家標準必要專利停止侵害請求權的裁決路徑（見下表），以下以主要國家或地區的典型案例進行闡述。

（一）歐盟

歐盟標準必要專利停止侵害救濟訴訟主要是在競爭法的框架內進行的，針對標準必要專利權人濫用市場支配地位適用競爭法規制，這一規則的適用主要通過2011年的“華為案”建立起來。在2011年華為訴中興案中，德國杜塞爾多夫地區法院就華為公司尋求標準必要專利停止侵害救濟的行為向歐盟法院確定法律的適用標準，2015年歐盟法院根據歐盟運行條約第102條進行解釋：SEP所有者向標準組織作出不可撤銷承諾，按照FRAND條款許可其專利，SEP所有者不得通過尋求停止侵害請求權或召回產品的方式濫用其主導地位。25Case C-170/13 Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp.and ZTE Deutschland GmbH [2015] EU:C:2015:477.總而言之，“華為案”判決為雙方開創了一個公平競爭的環境，在對方沒有相應行動的情況下，只有雙方善意并且反應及時，他們才能確保或者不會遭到停止侵害（針對潛在被許可人）或者獲得停止侵害請求權（針對標準必要專利權人）。

（二）英國

在無線星球訴華為案中，華為強調，對于專利權而言，FRAND的邏輯是對被認定為有效且侵權/必要的專利，授予禁止侵權的停止侵害請求權的補救措施應被限制。華為認為應禁止無線星球的停止侵害請求權，以讓華為有足夠的時間“按照公認的市場商業慣例并本著誠信原則”報價。法院認為，由于相關專利有效且侵權，原告意在達成全球FRAND許可，因此應該授予針對被告的停止侵害請求權。但由于被告華為公司并未接觸最終提議的條款，法官Biss行使了裁量權以給雙方額外的時間來依據法庭列出的條件達成許可協議。但隨后英國最高法院認為全球許可是符合FRAND的，而華為只愿意接受英國范圍內的許可，在華為有機會獲得許可（全球許可）而拒絕接受許可的情況下應該被授予禁令。26Unwired Planet International Ltd and another v.Huawei Technologies (UK) Co Ltd and another [2018] UKSC 0214.就FRAND的談判過程，法院指出FRAND的概念不僅是一系列許可條款的說明，還可用來闡述一系列條款達成協議的過程。專利持有人和專利實施人都應采用 “FRAND方法”進行許可談判。該案在世界范圍內產生巨大影響，英國在脫歐后面臨產業空心化的風險，為此想通過一系列訴訟爭奪訴訟管轄法院，該案中英國最高法院還建議應針對SEP訴訟建立世界性的裁決法庭，以應對FRAND裁決的碎片化。

（三）德國

在Sisvel v.Haier案中，海爾（Haier）認為許可費是不合理的，因為Sisvel提供的是全球許可費而不是只針對德國范圍的特別許可。杜塞爾多夫地區法院認為海爾確實侵犯了Sisvel的標準必要專利，但是地區法院仍授予了對海爾的停止侵害請求權，因為海爾沒有做出適當且及時的反要約，并且在Sisvel拒絕了海爾的反要約之后，海爾沒有呈送賬目也沒有及時提供保證金，這些被視為拖延戰術。然而，上訴中高等法院認為，如果Sisvel提供的要約不是FRAND要約，那么基于“華為案”判決，海爾公司沒有回應該要約的義務。高等法院認定Sisvel違反了FRAND，因為Sisvel向海信（Hisense）提供了一個折扣的現有許可，然而沒有向海爾提供同樣的優惠性條件，因此上訴法院認為Sisvel濫用了其標準必要專利權。27Sisvel v Haier, Düsseldorf District Court, 3 November 2015, 4a O 144/14 und 4a O 93/14; Sisvel v Haier, Düsseldorf Court of Appeal, 13 January 2016, 15 U 65/15 and 15 U 66/15.最值得注意的是，杜塞爾多夫高等法院對Sisvel的命令不僅僅是做出FRAND要約，同時也對要約中應當包括的內容做出了相當多的評述。該案是后“華為案”時代的判決，并且總體上遵循了“華為案”的裁決思路，具有深遠的影響力。

（四）美國

美國法院在解決FRAND糾紛時，主要依據第三人受益合同的路徑進行裁決，而美國貿易委員會針對FRAND糾紛的337調查主要考察公共利益的問題。在“In re innovatio案”中，各方同意專利劫持是普遍存在的問題，但在嚴重程度上發生了分歧，因此在如何分配FRAND義務上沒能達成一致意見。美國國際貿易委員會的決定認為，FRAND的情況的確是獨有的，負有FRAND義務的專利權人在法庭上要求金錢救濟的同時，不能主張停止侵害請求權。在Ericsson v.D-Link案中，法庭結論認為FRAND創造了必須遵循的義務，但不提供如何遵循該義務的準則，以留給司法解決的空隙。在針對Samung v.Apple案的337調查中，美國國際貿易委員會考量了禁令救濟的四因素，即：1.公共健康和福利；2.美國經濟的競爭條件；3.美國競爭性產品的生產狀況；4.美國的消費者，以決定法定公共利益是否高于知識產權的執行。

表1 全球重要的標準必要專利訴訟禁令救濟裁決

28.See Motorola v.Apple, 2012, Higher Regional Court of Karlsruhe, Federal Republic of Germany, Case No.6 U 136/11.

29.See Apple, Inc.v.Motorola, Inc., 869 F.Supp.2d 901, 912 (N.D.Ill.2012).

30.See Huawei v.ZTE, 2013, Regional Court of Düsseldorf, Federal Republic of Germany, Case No.4b O 104/12.

31.See KZR 39/06 ,IIC 2010,369.（該案被告是CD-R和CD-W重寫光驅專利的眾多實施者）

32.參見粵高法（2013）民三終字第305號。

33.See KG ZA 19-462.

34.See 6 U 183/16.

35.See Case No.KZR 36/17.

36.參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民初816號。

37.See Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co.Ltd & Anor (Rev 2) [2017] EWHC 2988 (Pat) (30 November 2017).

四、我國標準必要專利停止侵害請求權適用體系的構建

對受FRAND承諾約束的停止侵害請求權，合同的分析視角是結構性的，它以考察不同主體的利益關系為側重，誠實信用原則的規制路徑是分析性的，它以權利人的行為表現為分析進路，共同指向FRAND原則的規范目標。兩者的結合實質上可以形成“行為—法益”的停止侵害請求權規制路徑，當然，在標準必要專利糾紛中，有時還要適用競爭法進行市場支配力的分析，但競爭法的適用不具有普適性，民法的分析進路能適應絕大多數的標準必要專利停止侵害請求權案件。在國際上，標準必要專利糾紛案件受一國的司法體制、產業政策等多種因素的影響，有關停止侵害裁決的案件已經從早期的“有條件的限制”到新近混雜在全球許可費率、禁訴令之中而變得更為復雜化，“授予停止侵害為例外，不授予停止侵害為原則”的規則受到挑戰。

（一）我國法院目前主要的適用規則

我國法院在審理標準必要專利案件時多以民法相關原理為基準，綜合判斷雙方履行義務、主觀惡意等因素。在2016年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，其中第24條第2款明確規定了推薦性國家、行業或者地方標準在專利侵權案件中適用停止侵害救濟的情況，即“專利權人故意違反FRAND許可義務，導致無法達成許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯”的，一般不支持權利人的請求停止侵權主張。北京高院于2017年公布的《專利侵權判定指南（2017）》第149條將“專利法司法解釋（二）”第24條規定的適用范圍擴展到國際標準組織或者其他標準制定組織制定的標準。《專利侵權判定指南（2017）》第149條規定，“推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉標準必要專利案件中，……專利權人故意違反公平、合理、無歧視義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于專利權人請求停止標準實施行為的主張一搬不予支持。”我國在法律規定和司法實踐一般也是根據公平、合理、無歧視原則的內涵，從誠實信用原則和雙方當事人協商過程的行為綜合判斷是否適用停止侵害侵權的。在2017年北京高院審結的西電捷通訴索尼公司一案中，北京高院認為談判雙方應本著誠實信用的原則進行協商，作出FRAND許可聲明的專利權人應該履行此聲明下的義務，而被訴侵權人也應該以誠實信用的原則進行協商以獲得許可。當權利人無明顯過錯，而被訴侵權人存在明顯過錯的，對于停止侵權主張一般應予支持。此案法院充分考慮了雙方的過錯情況，認為西電捷通已經充分履行了告知義務，提供了專利清單、許可合同等在內的必要信息，履行了解釋義務，明確其許可條件，并且要求索尼公司簽署保密協議符合商業慣例，在磋商過程中沒有明顯過錯。在對被告索尼公司過錯的認定上，法院認為，索尼公司以權利要求對照表和保密協議作為拖延手段，也沒有明確其許可條款，在沒有提供擔保的情況下，法院認定其沒有談判的誠意，有明顯過錯，因而應當承擔停止侵權的責任。38參見北京市高級人民法院(2017)京民終454號判決書。在華為訴三星公司一案中，法院認定，華為公司從2011年開始與三星公司長達5年的磋商中，總共提出了6次許可報價，并且提供了權利對照表等有關信息，但三星公司對華為報價采取消極懈怠的態度，既不對華為報價進行反報價也不提供單方報價，當華為公司試圖通過第三方仲裁的方法來促成雙方交叉許可時，三星公司無正當理由拒絕，并且惡意拖延，法院認定三星公司存在實體和程序上的過錯，因此支持了華為的禁令請求。39參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民初816號判決書。

實際上，目前我國法院采用的規則更加強調行為人的行為，考察行為人在FRAND談判中的“過錯”程度，以分配FRAND承諾責任，這一路徑與歐洲國家比較相似。這種分析路徑對“法益”的考量失之不足，特別是在標準市場中，標準產品的大規模應用，使用戶對標準產品產生粘附性，標準必要專利具有強大的杠桿力量，對“法益”關注不足可能導致標準市場發展受挫，與美國側重從公共利益的角度闡釋FRAND承諾責任形成明顯反差。

（二）我國法院適用規則的改進路徑

美國法院從第三人受益合同出發解釋FRAND承諾的性質，強調保護第三人的信賴利益，實際上第三人之利益與公共利益具有傳導性，維護第三人之利益意在強調公共利益。在停止侵害請求權的適當性方面，美國法院還會考量ebay案中所確立的衡平因素，受標準市場中專利產品的規模化實施，實際上必要專利權人難以獲得停止侵害的救濟，除非其能證明遭受難以彌補的損失，通過金錢補償無法獲得充分救濟。美國的 “法益”考量路徑偏重保護市場經濟因素所維持的公共利益，這種強調FRAND承諾建立的規則秩序之維護保證了市場的穩定，值得借鑒。

在歐盟內部，其更依賴對行為人過錯程度的考察，通過行為人行為來分配FRAND承諾責任。在早期的“橙皮書案”中，由于該標準是事實標準，標準必要專利權人不受FRAND承諾的約束，因此該規則側重被控侵權者簽訂合同的義務。但是德國聯邦最高法院沒有給出確定許可費條款的具體路徑，這也造成了適用上的不確定性。在涉及專利的許可中，涉及交易的信息可能掌握在專利權人手中，將確定合同的義務強加給被許可人，可能增加專利權人實施機會主義的風險。而且該規則也缺乏對社會公眾利益衡量的具體步驟，對社會公眾關注不足。在后來的華為訴中興案中，歐盟重新確立了標準必要專利的停止侵害適用規則，歐盟承認了華為案與橙皮書案的基礎不同，“華為案”的標準必要專利權人受FRAND承諾的約束，該規則通過建立報價與反報價、披露與擔保等形式確立了雙方圍繞許可交易的談判義務，如果一方怠于行使其義務，則可構成適用停止侵害責任的理由。因而，該規則也是側重許可雙方的“行為”義務，而對“法益”的考量失之不足。我國實際上也是遵循該路徑所確立的規則，側重考察交易雙方的行為過錯，根據過錯程度分配責任，這樣可能會遠離FRAND原則所確立的目標，即標準的推廣與激勵技術創新。

我國的考量方法存在著結構性缺陷，借鑒美國的思路和歐洲的方法，為此應該構建“行為—法益”的裁量框架，以第三人受益合同、誠實信用原則為分析依據，即要考察原被告雙方在FRAND協商中的行為、過錯程度，而且還要分析停止侵害救濟給社會公共利益造成的影響，全面考量不同的救濟手段，優化救濟模式。40參見黃運康：《論競爭法視閾中標準必要專利的禁令救濟》，載《競爭政策研究》2021年第4期，第79-89頁。“行為—法益”范式的考量可以彌補我國法院“法益”考量的不足，在民法典引入第三人受益合同的規定之后，也為“行為—法益”提供了更多的裁判依據，更豐富的解決FRAND糾紛的手段。“行為—法益”的分析架構即是在前述“專利法司法解釋（二）”24條第2款以及《專利侵權判定指南（2017）》第149條考量雙方當事人行為、主觀過錯的基礎上，還要判斷停止侵害給第三人利益、社會公共利益帶來的影響，因此“行為—法益”的裁量思路是結構性的，它追求不同利益群體的和諧，還是分析性的，它也關注行為人的行為，通過考量行為人的行為對標準商業活動作出有利的引導。