數(shù)字藏品業(yè)務(wù)法律風險與合規(guī)問題研究

□ 文/黃婧

一、數(shù)字藏品與NFT的關(guān)系

數(shù)字藏品（簡稱“數(shù)藏”）基于NFT演變而來，是NFT主要應(yīng)用領(lǐng)域之一。首先了解NFT，能夠更好地認識數(shù)藏。

（一）NFT由來

NFT的概念最早由寵物養(yǎng)成游戲加密貓的創(chuàng)始人在2017年提出。這款加密貓游戲與傳統(tǒng)虛擬寵物養(yǎng)成游戲的不同在于，它是通過NFT技術(shù)將特定資產(chǎn)在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)平臺中永久留存，并通過智能合約證明某用戶是某只特定貓咪的所有權(quán)人。NFT被稱為非同質(zhì)化權(quán)證，是注冊在區(qū)塊鏈中的唯一數(shù)字證書，能將特定財產(chǎn)數(shù)字資產(chǎn)化并作為數(shù)字資產(chǎn)憑證，記錄網(wǎng)絡(luò)虛擬資產(chǎn)的所有權(quán)。

（二）NFT在國內(nèi)外的屬性差別

在國外，NFT被認為有兩種作用：一是通過與現(xiàn)實或虛擬的藝術(shù)品、圖片等進行綁定，成為虛擬商品或數(shù)字資產(chǎn)；二是某種新型金融工具、金融產(chǎn)品，通過限量發(fā)行制造稀缺性，具有投融資工具、權(quán)益憑證等功能。

在我國，NFT的金融屬性被完全剝離并與虛擬貨幣劃清界限。2021年9月發(fā)改委等10部委發(fā)布《關(guān)于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》，明令禁止虛擬貨幣挖礦和各類涉幣交易。同月，中國人民銀行等10部門發(fā)布《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》指出，虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)全部屬于非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決取締。據(jù)此，虛擬貨幣在我國正式終結(jié)。NFT想在我國生存就勢必走出一條合規(guī)之路，數(shù)藏應(yīng)運而生。換言之，數(shù)藏在我國是剝離了金融及代幣屬性、保留了數(shù)字確權(quán)功能的NFT。

二、數(shù)藏受中國法律保護

（一）數(shù)藏的法律性質(zhì)

數(shù)藏是將特定圖片、藝術(shù)品等作品，利用區(qū)塊鏈技術(shù)鑄造成的獨一無二的數(shù)字權(quán)證，具有加密、存證、確權(quán)、全程留痕、可追溯不可篡改等特點，可進行數(shù)字化發(fā)行和購買，具收藏價值。它既包括直接在數(shù)字環(huán)境中創(chuàng)作的數(shù)藏，也包括將傳統(tǒng)作品數(shù)字化后的數(shù)藏。

數(shù)藏是先于法律產(chǎn)生的新興產(chǎn)物，我國法律暫未明確其性質(zhì)。但因其是經(jīng)編輯、制作、加工而成的附加了智力勞動的作品，與傳統(tǒng)作品一樣具有財產(chǎn)基本特征和屬性，應(yīng)屬網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這是《民法典》對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的回應(yīng)，為未來立法留下了空間。

（二）數(shù)藏交易與著作權(quán)

數(shù)藏交易涉及鑄造、出售等環(huán)節(jié)。鑄造過程涉及將存儲于電腦終端的數(shù)字作品復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的上傳行為。銷售過程中，賣方以出售為目的在平臺上展示數(shù)藏，用戶支付對價后便成為平臺上公開可見的所有權(quán)人。故數(shù)藏的鑄造和交易包含對數(shù)字作品的復(fù)制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播三方面行為。

數(shù)藏交易沿用傳統(tǒng)作品的交易邏輯，賣方是數(shù)藏的所有權(quán)人或被授權(quán)人，買方只取得數(shù)藏的所有權(quán)。由于數(shù)藏的創(chuàng)作、鑄造、傳播、銷售、欣賞等均需依托網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，交易過程始終伴隨信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，當賣方不是著作權(quán)人或被授權(quán)人時，著作權(quán)人可追究其侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責任。未經(jīng)著作權(quán)人許可，買方不得進行復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為，否則也構(gòu)成侵權(quán)。買方雖獲得了所有權(quán)，但不享有在網(wǎng)絡(luò)公開展示該數(shù)藏的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，若買方并非僅在自己的區(qū)塊鏈賬戶中查看、欣賞，而是在網(wǎng)絡(luò)中公開展示，將構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

三、數(shù)藏業(yè)務(wù)法律風險

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險

數(shù)藏的創(chuàng)建模式分兩種，可由創(chuàng)建者直接通過數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)創(chuàng)作得出，也可在既存作品上通過數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)生成具有映射關(guān)系的數(shù)藏。

前種模式的創(chuàng)建者直接通過數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)創(chuàng)作數(shù)藏，創(chuàng)建者即為著作權(quán)人。后種模式的創(chuàng)建必然基于既存作品，創(chuàng)建者并非既存作品的著作權(quán)人，創(chuàng)建者將既存作品進行復(fù)制、鑄造、發(fā)行、傳播時應(yīng)獲得著作權(quán)人的充分授權(quán)，授權(quán)至少應(yīng)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，否則存在侵權(quán)風險。

今年4月，我國數(shù)藏第一案“胖虎打疫苗案”由杭州互聯(lián)網(wǎng)法院作出判決。原告A公司發(fā)現(xiàn)有用戶在被告B公司經(jīng)營的平臺上發(fā)布了涉案數(shù)藏“胖虎打疫苗”。該數(shù)藏基于原作者馬千里創(chuàng)作的“我不是胖虎”動漫形象鑄造而成。A公司經(jīng)原作者授權(quán)獲得“我不是胖虎”系列作品在全球范圍內(nèi)獨占的著作權(quán)財產(chǎn)性權(quán)利及維權(quán)權(quán)利。A公司認為B公司侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故訴至法院。經(jīng)審查，涉案數(shù)藏與原作者在其微博發(fā)布的圖片作品一致且仍帶有原作者微博水印。法院認為，B公司作為經(jīng)營數(shù)藏業(yè)務(wù)的專業(yè)交易服務(wù)平臺，在發(fā)布涉案作品時未盡審查注意義務(wù)，存在主觀過錯，其行為已構(gòu)成幫助侵權(quán)。最終判決B公司刪除涉案數(shù)藏并賠償A公司經(jīng)濟損失及合理費用共4000元。

值得思考的是，整個事件中只有B公司發(fā)生侵權(quán)行為嗎？顯然不是，鑄造者及在發(fā)布涉案數(shù)藏的平臺用戶也存在侵權(quán)行為，只是A公司并未向二者主張侵權(quán)責任，但不意味著二者沒有侵權(quán)。鑄造者未經(jīng)授權(quán)將原作品進行復(fù)制、鑄造，用戶未經(jīng)授權(quán)在區(qū)塊鏈及網(wǎng)絡(luò)中展示、出售等行為均構(gòu)成侵權(quán)。本案涉案金額雖小、案情并不復(fù)雜，但各方應(yīng)引以為戒，加強知識產(chǎn)權(quán)保護意識，提升授權(quán)及時性和完整性、注重履行審查注意義務(wù)。

（二）缺乏資質(zhì)導(dǎo)致的違約風險

平臺在數(shù)藏業(yè)務(wù)中承擔了重要角色，通常提供區(qū)塊鏈信息服務(wù)和技術(shù)支持，幫助創(chuàng)建者進行數(shù)藏復(fù)制、發(fā)行、傳播。在我國，平臺須在履行備案手續(xù)、具備相應(yīng)資質(zhì)的前提下提供相關(guān)服務(wù)，主要涉及如下要求：

①區(qū)塊鏈相關(guān)要求。數(shù)藏依附區(qū)塊鏈技術(shù)，根據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，平臺屬于區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者，應(yīng)在提供服務(wù)之日起10個工作日內(nèi)通過國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務(wù)備案管理系統(tǒng)填報服務(wù)提供者名稱、服務(wù)類別、應(yīng)用領(lǐng)域、服務(wù)器地址等信息，履行備案手續(xù)。②網(wǎng)絡(luò)出版相關(guān)要求。通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，屬于“網(wǎng)絡(luò)出版物”。平臺對數(shù)藏提供的編輯、制作、加工服務(wù)屬于“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)”。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。③電信業(yè)務(wù)相關(guān)要求。數(shù)藏業(yè)務(wù)依托的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)平臺同時也是互聯(lián)網(wǎng)平臺。若平臺提供信息發(fā)布服務(wù)，需根據(jù)《中華人民共和國電信條例》《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》取得增值電信業(yè)務(wù)B25類ICP證；若平臺引入第三方商家入駐并在平臺上開展交易，平臺還應(yīng)取得增值電信業(yè)務(wù)B21類EDI證。④藝術(shù)品經(jīng)營相關(guān)要求。數(shù)藏多涉及藝術(shù)品、文化作品等內(nèi)容，并伴隨在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制、播放、瀏覽、下載等行為。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，相關(guān)經(jīng)營者需取得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。

實踐中，不可盲目與備案及資質(zhì)情況尚不明確的平臺、經(jīng)營者開展合作。否則，可能出現(xiàn)平臺或經(jīng)營者因缺乏相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致的履約風險。

（三）網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全風險

2022年7月，國家網(wǎng)信辦對滴滴公司違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》的行為立案調(diào)查，主要涉及違法收集用戶手機相冊中截圖信息；過度收集乘客人臉識別、年齡、職業(yè)、打車地點信息；過度收集乘客的精準位置信息；過度收集司機學(xué)歷、存儲司機身份證號；在未明確告知的情況下分析乘客出行意圖等違法行為。最終對滴滴公司作出罰款80.26億元、對主要負責人處100萬元罰款的行政處罰。處罰金額之高、力度之大，足見國家對網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)安全的重視程度和監(jiān)管力度。

數(shù)藏業(yè)務(wù)離不開互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境和數(shù)據(jù)要素，多涉及采集、處理、儲存大量用戶身份信息、用戶行為軌跡信息的情況。雖然我國尚未出臺針對數(shù)藏的網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全監(jiān)管規(guī)定，但未來必然成為網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全的重點監(jiān)管領(lǐng)域。

（四）投機炒作、洗錢等非法金融活動風險

近年來，數(shù)藏炒作現(xiàn)象層出不窮。曾有媒體報道某幣圈大佬花費約1000萬美元購買了一款頭像數(shù)藏，最終被曝出是自買自賣。此類行為將落入我國對虛擬財產(chǎn)投機炒作的監(jiān)管范疇。

通過各種方式掩飾、隱瞞破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的活動為洗錢活動。因數(shù)藏業(yè)務(wù)容易嵌入代幣交易，該交易機制允許采用虛擬貨幣作為支付手段，并且匿名化的特征為洗錢相關(guān)犯罪提供了便利，使得一些人將洗錢偽裝成合法的數(shù)藏交易。

四、數(shù)藏業(yè)務(wù)中的“雙合規(guī)”

2022年1月《求是》雜志發(fā)表習(xí)近平總書記重要文章《不斷做強做優(yōu)做大我國數(shù)字經(jīng)濟》，深刻闡釋了數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展有利于推動構(gòu)建新發(fā)展格局，有利于推動建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，有利于推動構(gòu)筑國家競爭新優(yōu)勢。為鼓勵和推動數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展，2022年3月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推進實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》提出“發(fā)展數(shù)字化文化消費新場景，加快文化產(chǎn)業(yè)數(shù)字化布局”等多項重點任務(wù)。邁開發(fā)展步伐的同時也要強化合規(guī)。習(xí)總書記曾在中央全面依法治國委員會第二次會議上指出“要強化企業(yè)合規(guī)意識，走出去的企業(yè)在合規(guī)方面不授人以柄才能行穩(wěn)致遠”。2022年全國兩會期間，部分全國政協(xié)委員提出加強數(shù)藏著作權(quán)保護，強調(diào)對數(shù)藏發(fā)行和交易平臺準入做出有效監(jiān)管。

數(shù)藏業(yè)務(wù)是推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要抓手之一，相關(guān)企業(yè)有必要對這一新興業(yè)務(wù)提高合規(guī)意識。一款數(shù)藏涉及多方主體合作，如何實現(xiàn)合法合規(guī)，是需要眾多參與者共同思考的問題，任何一方都不能獨善其身，應(yīng)當兼顧自身與外部“雙合規(guī)”。

自身合規(guī)方面，一是要對數(shù)藏內(nèi)容嚴格篩選與審核。不在底層商品中包含證券、信貸等金融資產(chǎn)，避免變相發(fā)行交易金融產(chǎn)品；二是注重保護知識產(chǎn)權(quán)。特別是在復(fù)制、鑄造行為并非原著作權(quán)人所為時，應(yīng)事先取得原著作權(quán)人的充分授權(quán)，確保知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)權(quán)規(guī)范性、確權(quán)及時性、授權(quán)完整性；三是確保數(shù)藏的價值有充分支撐，防止價格虛高背離基本價值規(guī)律、防止炒作；四是真實、完整地披露數(shù)藏信息，保障消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)；五是確保網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)安全，妥善保存客戶資料及交易信息，不得非法收集、使用、傳輸、買賣、公開他人個人信息。

外部合規(guī)方面，挑選合作平臺時應(yīng)持審慎態(tài)度。一是在關(guān)注合作平臺的專業(yè)性及技術(shù)能力的同時，還需根據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容及所涉領(lǐng)域，判斷平臺在備案及資質(zhì)方面是否合規(guī)；二是在與平臺簽訂合作協(xié)議時，應(yīng)明確約定平臺對數(shù)藏的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)及針對內(nèi)容的審查注意義務(wù)、厘清雙方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及內(nèi)容創(chuàng)設(shè)方面的權(quán)利義務(wù)及責任邊界，避免因未約定或約定不清，導(dǎo)致違約或侵權(quán)時沒有充分的追責依據(jù)。

五、數(shù)藏業(yè)務(wù)中的法律責任

數(shù)藏業(yè)務(wù)違法違規(guī)可能面臨民事、行政、刑事三方面法律責任。

民事責任方面：侵權(quán)人需承擔停止侵害、賠償損失、消除影響等侵權(quán)責任，常見做法有刪除侵權(quán)作品、斷開鏈接、將侵權(quán)作品打入地址黑洞等。同時，數(shù)藏業(yè)務(wù)涉及多方主體，一方主體侵權(quán)會導(dǎo)致其在與他方的合同中出現(xiàn)違約，因此侵權(quán)人不但要承擔侵權(quán)責任，也難逃違約之責。

行政責任方面：數(shù)藏業(yè)務(wù)受到行政管理的規(guī)范和制約，若違反相關(guān)行政管理規(guī)定，可能面臨被電信主管部門責令關(guān)停網(wǎng)站；相關(guān)網(wǎng)絡(luò)出版機構(gòu)或平臺被出版行政主管部門或工商行政管理部門取締；被吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷行政許可、罰款等行政處罰；沒收違法所得、責令限期改正等。

刑事責任方面：利用數(shù)藏傳銷、欺詐的行為可能涉嫌詐騙、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等刑事犯罪，將被追究刑事責任。

六、結(jié)語

任何新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)都伴隨著利益與風險，對新興業(yè)務(wù)應(yīng)采取積極擁抱的態(tài)度。在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展大勢下，利用先進數(shù)字技術(shù)合法合規(guī)地做好數(shù)藏業(yè)務(wù)，不僅能促進新型文化企業(yè)的發(fā)展，也是對文化資源的高效利用，更是為實體經(jīng)濟賦能。同時強化合規(guī)意識，從“要我合規(guī)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙弦?guī)”，秉持這一理念和底線，參與者們才能規(guī)避風險、行穩(wěn)致遠。