數據的投資適格性及中國因應

趙 丹，婁衛陽

（1.深圳市社會科學院，廣東 深圳 518027；2.上海政法學院 上海司法研究所，上海 201701）

一、引言

數據作為新的生產要素，已經成為國家基礎性戰略資源和支撐經濟社會發展的創新引擎，在國際經貿活動中發揮了越來越重要的作用。但是，學界和實務界對于數據歸誰所有、誰在用數據、數據收益如何分配等數據產權的核心問題還沒有定論，各國在數據的法律地位、實體權利、保護類型和范圍等方面存在很大差異，數據全球治理體系尚未形成。盡管數據產權問題存在很大爭議，但世界各國實際上都沒有采取傳統的“先明晰產權、再發展交易”的模式，而是優先實現數據的合法交易。[1]因此，數據產權爭議并未否定數據的財產屬性，也不影響數據的投資適格性討論。數據作為生產要素，可能成為適格投資而受到國際投資協定保護。

數字化時代，各國都高度重視數字經濟發展，在加大數字領域投資的同時，也在加強數字監管進程，包括限制跨境數據流動的數據本地化等措施。數字經濟跨國企業是全球數字經濟的主要推動者，①根據聯合國貿易和發展組織2017年《世界投資報告》，數字經濟跨國企業包括數字科技跨國公司（互聯網平臺、數字內容、電子商務、數字解決方案跨國企業），以及為互聯網及數字經濟提供基礎設施及硬件的信息通信技術跨國公司。數據已經成為他們的重要資產，谷歌、亞馬遜、西門子等世界領先跨國企業普遍將數據作為打造企業新競爭優勢的源泉。但是，數據處理設施本地化、數據儲存本地化和數據共享等措施會限制跨國企業的數據流動，當東道國的行為或措施違反了國際投資協定的具體義務時，外國投資者可以將此類爭議提交投資仲裁。[2]

目前為止，尚無直接針對數據提起的國際投資爭端。但是，有許多學者認為，將來必有關于數據資產的投資爭端，此類案件的出現只是時間問題而已。[3]在國際投資協定中，投資的定義和范圍是核心條款之一，投資定義的作用就是期望能夠明確外國投資者的哪些財產能夠得到東道國政府的保護。[4]就數據投資爭端而言，國際投資協定中“投資”定義是否涵蓋數據將是一個不可回避的問題。《關于解決國家和他國國民間投資爭端公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，以下簡稱《ICSID公約》）設立了國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID），為外國投資者和東道國政府之間投資爭端提供了重要平臺。ICSID作為解決國際投資爭端的首要全球性機構，已受理了絕大多數已知的國際投資爭端案件。ICSID管轄的爭端必須直接由投資引起，數據的投資適格性是仲裁庭確定管轄權的重要因素。

因此，文章聚焦于數據在ICSID管轄權下的投資適格性，分析數據是否能夠成為國際投資協定的保護對象，并為中國如何應對未來必將出現的數據投資爭端提供思路。在ICSID管轄下的案件，仲裁庭對于“投資”的認定標準出現了兩種不同的態度：有的仲裁庭認為，當事方之間的投資協定是解釋投資定義的唯一來源，仲裁庭不依據其他資料解釋投資定義；有的仲裁庭認為，對投資定義進行解釋，應結合當事方之間的投資協定以及《ICSID公約》下關于投資的客觀標準。[5]國際投資仲裁不存在遵循先例原則，為全面分析數據能否受到投資協定保護，可以先考慮國際投資協定的投資定義，再結合《ICSID公約》關于投資的客觀標準，最后根據具體案情進行綜合分析。

二、數據在國際投資協定中的投資適格性

由于各國國內對數據產權問題尚存很大爭議，現有的國際投資協定的投資定義都未明確納入數據。但是，投資規則隨著國際經貿形勢而不斷發展和創新，國際投資協定中的投資保護范圍也呈現不斷擴張的趨勢，為新的資產類型和交易模式納入投資保護范圍留有余地。[6]仲裁庭在認定數據投資適格性時，將對投資定義進行解釋，而不會因為投資定義中沒有明文規定數據而當然地將數據排除在投資保護之外。

（一）國際投資協定中投資定義模式和趨勢

國際投資協定包括雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs）和自由貿易協定（Free Trade Agreements，以下簡稱FTAs）的投資章節。通常情況下，BITs和FTAs都會有投資定義條款，但投資定義沒有固定模式，在形式和內容上會有所差異。

1.BITs的投資定義模式

BITs的投資定義通常采用以資產為基礎和以企業為基礎的兩種模式。現有BITs多數是以資產為基礎的投資定義模式，投資定義包括在東道國投入的“各類資產”。美國2012年BIT（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）范本是典型的以資產為基礎的投資定義模式，其第1條規定，投資系指“一個投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的各類資產”，并開放式地列舉了多種投資形式。例如，投資可能包括“其他有形或無形資產，動產或不動產，和相關產權，如租賃、抵押、質押和保證”。2012年《中國-加拿大BIT》采用了以企業為基礎的定義模式，協定圍繞著企業以窮盡列舉的方式明確了各種投資形式。例如，投資包括“在企業中的一項權益，該權益能使所有者分享該企業的收入或者利潤”等。

2.FTAs的投資定義模式

FTAs通常以專章的形式對投資進行規定，而且都采用了廣泛的投資定義。近年來，世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱WTO）體制下的多邊談判舉步維艱，區域貿易協定不斷發展。其中，影響較大的是2016年10月簽署的歐盟和加拿大的《全面經濟貿易協定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下簡稱CETA）、2018年12月起生效的全面與進步跨太平洋伙伴關系協定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP），以及2022年1月起生效的《區域全面經濟伙伴關系協定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱RCEP）。通過對比CETA、CPTPP和RCEP的投資章節，可以發現三者都采用了“以資產為基礎的投資定義＋投資特征限制＋投資形式列舉＋明確非投資形式”的定義模式，三者在投資形式的列舉上也是大同小異。以CPTPP為例，其第9.1條規定了投資定義、明確了投資特征、列舉了投資形式，并且將“司法或行政訴訟中的命令和判決”排除在投資之外。

綜上所述，晚近BITs和FTAs的投資章節大多采用了較為廣泛的投資定義，從而盡可能地為投資者提供保護，投資定義擴大化仍是國際投資協定發展的趨勢。

（二）可能涵蓋數據資產的投資形式

數據有不同類型，在特定場景下才能發揮其最大經濟價值，因而數據也呈現不同的資產形式。在數據沒有被明確納入投資協定中之前，數據可能被解釋為其他投資形式，包括無形資產、商業合同客體、企業的一項權益或者廣泛投資定義下的其他投資形式。

1.數據可能被認定為無形資產

數字化時代，數據已經成為一種重要的資源，除了價值性和稀缺性之外，數據財產還具有可控制性和獨立性的特征，符合財產權客體的規范要求。[7]數據受財產權保護獲得了學界的廣泛支持，有學者提出了不同的數據財產權路徑，包括參照物權創設新的數據權，借鑒知識產權權利設置企業數據權利，以及將基于投資的數據財產利益明確為反不正當競爭法保護的利益類型等。[8]

數據和知識產權客體的法律屬性相似，具有無形性特征。[9]當數據符合知識產權保護客體時，可以以知識產權的形式獲得投資協定的保護。但是，有些數據并不具有知識產權的獨創性特征，對這些數據的保護超出了知識產權的法律框架。例如，《歐盟數據庫指令》（Directive 96／9／EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases）對于具有作品獨創性標準的數據庫按照版權法保護，不具有獨創性的數據庫作為新型權利的特殊數據庫權予以保護。相對于物權和知識產權等法定概念，無形資產概念更具有包容性，數據可以作為區別于知識產權的新型無形資產而獲得投資協定的保護。

2.數據可能被認定為企業的一項權益

在數字經濟跨國企業對外投資中，構成數字經濟底層基礎架構的數字技術、數據、相關戰略性資產以及基礎設施的質量，對國際投資流動的方向發揮著日益重要的作用。[10]隨著數據處理技術的提高，數據成為企業謀求經濟利益和競爭優勢的重要資源。

目前為止，我國法律沒有明確規定數據的權屬，也尚未明確數據權益是財產性權利還是其他權利。但是，司法實踐中認可了數據作為企業競爭性財產權益，是企業獲取商業利益的工具。例如，在“淘寶訴美景不正當競爭案”中，一審和二審法院沒有直接采納淘寶公司關于“本案數據產品系淘寶公司的無形資產”的觀點，而是認定“本案數據產品具有競爭法意義上的財產權益，構成淘寶公司的競爭優勢，應受到反不正當競爭法保護”。因此，數據也可能認定為使所有者分享企業的收入或者利潤的一項權益，滿足以企業為基礎的投資定義。

3.數據可能被認定為商業合同的客體

對于數字經濟企業而言，精準有效的數據只占其擁有海量數據的極小部分，而數據處理意味著大量的時間和加工成本。一些數據服務企業，通過對數據去識別化處理、聚合、分析挖掘等服務，提升了數據的維度和應用能力，讓數據發揮了更大價值。

對于數據分析公司而言，以數據為對象的服務合同產生的金錢訴求，可能成為投資爭議。例如，2010年《中國-法國BIT》的投資形式包括了“金錢或債券請求權或任何具有經濟價值的合法的履行請求權”。傳統上《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Services，簡稱GATS）四種服務提供模式中的“商業存在”，這實質為服務業投資，在CPTPP中“商業存在”由協定第9章“投資”規定和調整。因此，在數據可以依法在市場上流動和配置的情況下，數據可以被認定為商業合同的客體，以數據為交易對象的服務買賣商業合同可能涵蓋在投資定義范圍內。

4.數據可能被認定為廣泛投資定義下的其他投資形式

在開放列舉式的廣泛投資定義中，投資定義通過“包括但不限于”的規定，表明投資協定中對未明確規定的資產也可以提供保護。

在以資產為基礎的投資定義中，包括具有投資特征的“各類資產”，而投資特征更多是經濟學意義上的屬性。數據只要能給企業帶來合法經濟利益，就可能被認定為屬于投資者的“各類資產”。在以企業為基礎的投資定義中，數據可能作為企業資產的組成部分而被默認為適格投資。在國際投資仲裁中，數據很少會成為案件唯一有爭議的資產，而是與數據相關的服務合同或者投資東道國的有形資產作為一個整體。仲裁庭可能采用整體性解釋，將申請方在東道國的活動作為一個整體來看涉案行為是否構成投資。

（三）數據是否符合國際投資協定中的投資特征

為了防止投資保護范圍過大，國際投資協定會使用一些條件限定投資，包括“實質性商業活動”要求、排除投資組合（Portfolio Investment）、排除其他特定資產（如主權債務、普通商業交易等）、列出受保護資產清單、明確投資特征等規定。[11]數據的投資適格性，不僅應屬于國際投資協定中規定的投資形式，還要滿足投資特征要求。

以CPTPP為例，其廣泛投資定義中明確了投資特征，即“資本或其他資源的投入，對收益或利潤的預期和風險的承擔”，這也是美國2012年BIT范本中的投資特征要求。數據作為重要生產要素，通常符合投資特征要求。首先，數據資產的獲得需要資本或其他資源的投入。其次，數據資產符合對收益或利潤的預期。數據要素的市場價值主要通過數據驅動型企業的內部優化、數據業務的外部商業化、數據交易的產業化發展這三種方式變現。[12]數字平臺的商業模式就是典型的數據業務的外部商業化模式，消費者為數字平臺提供相關數據，數字平臺銷售定制廣告或通過數據開發新產品和服務。最后，數據資產符合風險承擔要求。數據處理設施本地化、數據儲存本地化和數據共享等措施會限制跨國企業的數據流動，網絡攻擊和數據竊取會直接影響企業的數據安全。

三、數據是否符合ICSID管轄權下投資的客觀標準

《ICSID公約》第25條確立了仲裁庭管轄的客觀條件是“直接因投資而產生”，但《ICSID公約》沒有明確投資的定義。ICSID的管轄權建立在可適用的國際投資協定的具體規定上，這使得ICSID受理案件的投資類型不斷擴張。但是，在ICSID仲裁庭審理的投資仲裁案件中，逐漸發展了ICSID仲裁庭認定投資的客觀標準。在Salini v.Morocco案中，①Salini Costruttori Spa and italstrade Spa v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB／00／4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，para.52.仲裁庭確立了認定投資的四個要素，即“薩利尼標準”。“薩利尼標準”表明，《ICSID公約》第25條的“投資”應該具備四個要素：資金或資產的投入；有風險的預期；一定的持續時間；對東道國發展的貢獻。前三個要素源于國際法原則，隱藏于舊的仲裁案件裁決中，第四個要素以《ICSID公約》序言為依據。[13]“薩利尼標準”對于仲裁庭不具有法律約束力，但可以為分析數據投資適格性提供參考。

除了“薩利尼標準”的四要素，對于數據是否滿足ICSID管轄權下對投資的客觀標準，仲裁庭還可能審查數據資產與東道國的領土聯系、數據投資是否滿足東道國合法要求。前文已經分析了數據通常滿足資產投入、風險預期的投資特征。下文將對其他幾個投資客觀標準進行分析。

（一）數據投資與一定的持續時間

《ICSID公約》文本和談判歷史資料表明，公約支持對“投資”定義的包容性理解，以包括任何“具有經濟性質的活動或資產”，但純商業性交易排除在《ICSID公約》的投資定義之外，如一次性貨物運輸。[14]在國際投資仲裁案件中，一定的持續時間被認為是區分《ICSID公約》投資定義和普通商業交易的首要因素。②Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S.v.Islamic Republic of Pakistan，ICSID Case No.ARB／03／29，Award dated 27 August 2009，para.132.在Salini v.Morocco案中，認定外國投資的持續時間通常至少為2-5年，但往后的一些案件也有將持續時間不到2年的申請認定為投資。因此，持續時間只是為了區分一次性商業交易行為，仲裁實踐中沒有確立嚴格的最低持續時間標準。

以數字平臺的商業模式為例，數字平臺免費提供社交網絡、地圖、搜索引擎、電子郵件等服務，消費者為數字平臺提供相關數據，數字平臺銷售定制廣告或通過數據開發新產品和服務。數字平臺企業通常需要在東道國進行長期前期運營投入，必然滿足一定持續時間的要求。但是，對于數據分析公司和云計算提供商而言，如果只是為東道國提供一次性數據分析服務，很有可能被認定為純商業性交易，其數據資產通常不會被納入投資保護范圍。

（二）數據投資對東道國經濟發展的貢獻

對東道國發展的貢獻是“薩利尼標準”中爭議最大的要素。近些年的投資仲裁裁決盡管有一種似乎不太愿意將對東道國經濟發展的貢獻作為解釋投資的標準，但仍有投資仲裁案件表明，確定仲裁管轄權時應該考慮對東道國經濟發展這個要素。[15]

對東道國經濟發展的貢獻不僅是資金的投入，還包括促進就業、帶動科技水平提高等方面。數字經濟公司為了在東道國更合法高效地獲取數據，可能利用區塊鏈技術促進東道國數據技術水平提高，可能提供免費網絡平臺促進東道國實現更低成本的知識和信息共享，又或者直接提供數據分析來提高東道國政府的決策效率，這些都可能被認定為對東道國經濟發展作出貢獻。數據作為數字經濟的關鍵生產要素，而全球各國都在大力發展數字經濟，這也在一定程度上表明各國承認數據投資對東道國經濟發展的貢獻。

目前，在評估數據是否具備對東道國經濟發展的貢獻這一投資要素時，對于數據的資產屬性和量化標準存在很大爭議，數據領域投資對東道國發展的貢獻難以衡量，但不代表數據投資沒有發展貢獻或不重要。[16]

（三）數據投資與東道國的領土聯系

在ICSID管轄下的投資仲裁案件，如果當事方依據的國際投資協定明確要求投資在一方領土范圍內，如“投資是一方締約國在另一方締約國領土內投入的財產”，那么仲裁庭應認定申請的投資行為是否與東道國有領土聯系。即使國際投資協定沒有明確領土要求，有些仲裁庭也會推斷符合條件的投資必須與東道國有領土聯系。[17]因此，數據投資與東道國的領土聯系也是數據投資適格性的重要客觀標準。

數字經濟背景下，國際投資出現輕海外資產化趨勢，數字經濟企業能以更少的資產和海外員工進軍國外市場。與其他投資相比，數字化程度越高的跨國公司未來可能很多時候只是設立一個代表處或聯絡處，更傾向于不在運營的國家設立公司或其他物理存在。[18]前文提到，仲裁庭可能對投資者申訴的投資行為采用整體性解釋，數字經濟跨國公司在東道國都可能擁有其他資產，因東道國數據監管措施不合理地影響其數據業務而提起仲裁，數據是企業的部分資產。例如，谷歌、微軟、蘋果等數據科技公司，除了擁有大量用戶數據，往往在東道國會有代表處、商鋪等其他資產。對于數據分析公司而言，即使數據分析行為發生在東道國之外，以數據為對象的服務合同產生的金錢訴求，也可能因為數據分析公司設立代表處而滿足與東道國領土聯系要求。以SGS v．Philippines為例，①SGS Société Générale de Surveillance S．A．v．Republic of the Philippines，ICSID Case No．ARB／02／6，Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction dated 29 January 2004．爭議對象是服務合同而產生的對金錢的訴求。仲裁庭認為即使公司的主要運營行為是在東道國領土之外，但SGS在菲律賓投入資金運營辦公機構，在菲律賓的業務也是通過該辦公機構安排。因此，SGS的投資與菲律賓有領土聯系。

總之，只要數字經濟跨國公司在東道國擁有代表處、辦事機構，滿足與東道國的“最低聯系”要求，數據投資與東道國的領土聯系應該不會成為數據投資適格性的阻礙因素。

（四）數據投資是否滿足東道國合法要求

數據能否作為投資協定得到保護，除了應滿足投資協定的投資定義，還受限于東道國國內法的相關規定。例如，加密貨幣是一種基于區塊鏈技術而生成的數字形式的“資產”，但中國禁止銀行和支付公司提供與加密貨幣交易相關的服務。因此，加密貨幣應該無法獲得我國相關投資協定的保護。

出于促進數字經濟發展和數據安全的雙重考慮，國內法試圖尋找數據投資自由便利和基于公共利益或合法政策目標而進行數據規制之間的平衡。由于各國對數據歸誰所有、誰在用數據、數據收益如何分配等數據產權的核心問題還沒有定論，國內數據相關法律制度仍在不斷完善中。這也是投資者尚未直接針對數據提請投資仲裁的重要原因。因為，對于跨國數字經濟企業而言，東道國的數據監管措施不斷變化事實上已經在企業的預期之中，他們更傾向于調整自身的數據合規制度以適應這種變化，而不是用國際投資仲裁制度來挑戰數據監管措施。當一國國內法對數據資產有更加明確的法律定位時，投資者才能確信數據投資是否符合東道國合法要求，并且對超出合理期待的數據監管措施提起投資仲裁。

四、數據投資適格性之中國立場和選擇

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視發展數字經濟，強調要構建以數據為關鍵要素的數字經濟。數據資產能否通過國際投資仲裁來保障，是數字經濟企業對外投資過程中不得不思考的問題。中國政府在投資協定的修訂和完善過程中，也應具體考慮數據作為驅動數字經濟核心因素的投資地位。

（一）利用國際投資仲裁維護海外數字經濟企業利益

在中國，數字經濟企業擁有大量數據。例如，騰訊掌握了最多的社交數據，百度擁有最多的搜索數據，阿里巴巴和京東集團擁有最多的電商消費數據。企業在遵守數據相關法律法規的前提下，可以對數據進行交易或再加工，數據已經成為一種“事實財產”在市場上流通和利用。例如，《深圳市經濟特區數據條例》第58條規定：“市場主體對合法處理數據形成的數據產品和服務，可以依法自主使用，取得收益，進行處分。”中國正在充分發揮海量數據和豐富應用場景優勢，做大做強數字經濟。

同時，中國數字經濟企業也在加快“走出去”的步伐，已經成為數字經濟領域國際投資的重要力量。數字經濟企業的對外投資中，數據將是企業資產的重要組成部分。由前文分析可知，數據很可能符合ICSID仲裁管轄下認定的投資。因此，在中國數字經濟企業“走出去”的過程中，企業也應更成熟地利用國際投資仲裁制度維護企業數據的合法權益。

以TikTok在美國被“封禁”為例，有學者提出可以利用國際投資仲裁來維護自身合法權益。[19]2020年12月31日，華為以其瑞典子公司的外國投資者身份向瑞典總理提起爭議通知。華為認為瑞典政府的“華為5G禁令”等規定違反了公平公正待遇、最惠國待遇以及征收條款，保留將相關爭議提交投資仲裁的權利。[20]2022年6月8日，華為公司訴瑞典投資仲裁案的仲裁庭正式完成組庭。本案是華為首次就5G禁令提起的投資仲裁案，數字經濟企業對東道國的數據安全威脅是案件的爭議焦點，未來是否涉及數據資產索賠問題，還有待案件新的進展。

2021年7月，商務部、中央網信辦、工業和信息化部聯合制定了《數字經濟對外投資合作工作指引》，重點工作第10點提到“做好數字經濟走出去風險防范”，包括“支持企業通過法律手段維權”，數字經濟企業通過國際投資仲裁制度維護數據合法權益是其應有之意。[21]

（二）修訂和完善BITs中投資定義條款

BITs中的投資定義反映了資本輸出國和輸入國希望保護和限制的資本流動的種類和范圍。中國在BITs中采用廣泛或狹窄的投資定義，將影響中國企業和政府在數據投資爭端的參與度。

1.BITs中采用廣泛投資定義

中國正在加快推進數字產業化和產業數字化，而在大數據、人工智能、5G等數字化技術方面，中國跟其他國家有很大的合作空間，需要在全球引進數字經濟優質企業。毋庸置疑，數字經濟跨國公司將非常重視東道國對數據的投資保護，東道國在保護數據投資方面缺乏靈活性的話，將不利于吸引優質外資。中國若采用廣泛的投資定義，數據很有可能被解釋為受到國際投資協定保護。相反，中國若采用狹窄的投資定義，數據可能被認定排除在國際投資協定保護范圍之外。文章認為，中國應在修訂和完善BITs時更多傾向于采用廣泛的投資定義，以適應新型或混合型數字經濟企業投資的發展，表明中國的開放性和前瞻性。

2.BITs中明確投資特征

中國締結的BITs一直都不重視作為投資的屬性要求，僅將其作為財產形態來看，直到2011年重新簽訂的《中國-烏茲別克斯坦BIT》才對適格投資提出了具有投資特征的要求。[22]中國在建立數據的分類分級管理制度，如果在BITs中不對投資特征進行限制性規定，那么僅依據數據的財產屬性，廣泛的投資定義可能將各類數據都涵蓋其中。因此，中國作為投資者母國和東道國雙重身份，為真正引進高新數字化技術，促進外商投資對我國發展的貢獻，又避免數據在外商投資保護范圍中的無限擴張，可以在BITs對投資定義進行投資特征限制，通過投資定義的準確化來排除投機行為。未來，中國BITs中除了明確“資本或其他資源的投入，對收益或利潤的預期和風險的承擔”這幾個投資特征要求，還可以根據數據分類分級管理要求增加其他投資特征要素。

（三）BITs中明確投資應符合東道國法律

在各國對數據產權問題達成廣泛共識前，將數據明確納入投資定義范疇是不現實的，但廣泛的投資定義給國際投資協定保障數據投資合法權益留有解釋空間。同時，中國還應注意國內數據法律制度還有缺陷和空白，應在BITs中明確強調投資應符合東道國法律的要求，以防范數據投資仲裁的濫用。

由于各國在數據的法律地位、實體權利、保護類型和范圍等方面存在很大差異，數據將來會顯示出與知識產權保護相似的“地域性”特征，而“地域性”特征會引起東道國國內法與國際投資協定對數據投資范疇的規定或解釋的不一致。當投資者要求數據保護而申請投資仲裁，東道國以國內法不存在相應保護或規定為由進行抗辯時，該抗辯理由可能不會得到仲裁庭支持。例如，在Saipem v.Bangladesh案中，①Saipem S.p.A.v.The People's Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB／05／07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures dated 21 March 2007.孟加拉國以案件爭議投資不屬于孟加拉國法律承認的財產為由提起管轄權異議，最終仲裁庭沒有支持孟加拉國的意見，確立了管轄權。

因此，如果中國BITs中沒有明確規定數據投資應符合東道國法律，仲裁庭可能將我國法律未承認保護的數據也納入投資協定保護范圍。在對數據投資保持開放性的前提下，中國BITs中強調投資的國內合法性，可以強調和保留我國對數據投資的規制權。當然，不管從引進數字經濟跨國企業的角度，還是為避免濫訴風險的角度，我國都應該廓清數據投資保護范圍、提高數據投資保護力度。

五、結語

事實上，在以往的投資仲裁案件中，特別是信息通信領域的案件，數據作為跨國企業的重要資源，在計算企業市場價值時，可能已經“無形”地參與到跨國企業的投資索賠中。數據在整個資產的比重越大，數據作為數字經濟關鍵要素對國際投資仲裁的沖擊就越大。

投資保護范圍是不斷變化的，譬如知識產權和金融衍生品等無形資產的投資適格性是一個逐漸被認可的過程。隨著數據相關的法律制度更加健全，數據要素市場化更加完善，數據資產在各國的法律地位會更加明晰，在國際投資協定項下的投資地位也將更加明確。