電子數據取證相關問題分析*

南京森林警察學院 拱艷陽，胡梓芃，唐鴻毅，生雨欣

20世紀70年代，以信息通信技術的數位化革命開啟了信息化社會的新時代。以數字化、人工智能化制造的應用在政治、經濟、文化、社會、生活等領域的廣泛深度應用完全改變了人們過去所固有的的認知范式，它直接引起的生產方式的根本改變重組了人與人、與社會、與國家間的聯系，虛擬與現實的邊界越發模糊。人工智能和信息技術根本的變革了傳統生活方式，人們的生活領域由地面轉戰到云端，人們的工作、學習、個性發展和人際交往等信息也出現并儲存在電子設備、網絡空間，構成一個個“數字人格”。當數字設備和人工智能逐漸替代人類，進行信息的運用和處理任務，個人信息的掌控權也由信息的生產者逐漸讓渡，因而關于隱私權的新的法律問題不斷出現。隱私權的法律保護也不再僅僅是保障公民基本人身權利的問題，而是涉及到社會經濟發展的許多方面。隱私作為一種信息，雖然其本身于他人毫不相干，可是“我不犯人”未必能使得“人不犯我”，信息在我們這個時代的巨大作用是有目共睹的。在互聯網技術下，信息無

損壞地復制和迅速傳播的能力幾乎是無限的。正是基于信息的這些特點，產生了許多新興的行業體系，信息流動得越是暢通無阻，對經濟發展乃至社會進步就越有利。當然，對從事相關行業的人來說也就越有利可圖。于是，在信息時代，信息成為一種與人才、資金、原料等類似甚至更重要的資源。而隱私作為信息的一種，也處于被覬覦的境地：假如一家公司了解了顧客的個人愛好、生活經歷等，自然能投其所好從而獲得更大的利潤—盡管顧客未必知道他（她）的這些信息已經泄漏。然而隱私的特殊之處在于，它只能是公民個人的私事，其本身就是不該被任意復制和傳播的，即使它的內容真實而且合法。可是在利益驅動下，一些人對于和自己毫無關系的他人的隱私也產生了興趣，他們感興趣的不是隱私的內容本身，而是這些信息所能給他們帶來的利潤。伴隨這種“信息-隱私-利潤”鏈條的出現，圍繞電子數據展開的犯罪行為開始層出不窮，因而使得電子數據的取證工作變得至關重要。如何厘清偵查權與隱私權保護之間的關系，合理確定隱私權的保護邊界，成為亟待解決的問題。

一、電子數據取證的概念

隨著信息技術的廣泛運用，作案人在作案過程中留下電子數據變得十分普遍，因此，電子數據作為證據之一被寫入《刑事訴訟法》，明確了電子數據的法律地位。在偵查中對電子數據進行規范化取證是當前工作的重點。

二、電子數據取證的特征

電子數據通常以數字化的信息編碼形式出現，與《刑事訴訟法》規定的其他證據種類有一些不同，具有對電子設備和系統環境的依賴性、高科技性、表現形式多樣、開放性等相關特征。電子數據以上特征在偵查中電子數據取證都有所體現，進而顯示出電子數據與傳統證據收集有所不同。

（一）取證程序的嚴格性

電子數據的虛擬性以及脆弱性決定了搜查過程中發現電子數據的不易，同時對于電子數據取證的技術和程序規范化也提出了更高的要求。從2019年2月1日公安部實施的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》可以將取證程序概括為四個環節：準備環節、收集保全階段、檢驗分析階段、提交階段。每一個環節都有詳細的步驟和具體要求，同時必須經過公證、鑒定等形式對提取到電子數據予以補強才能被法院采信作為定案證據。雖然電子數據取證程序嚴格，但卻仍缺少相關詳細的法律條文對其進行規制，保障電子數據的法律效力。

（二）取證方法的多樣性

電子數據相比于其他證據種類，存在著較大的差異性，存儲介質種類繁多，存儲需要借助于電脈沖或者磁性材料，如半導體芯片、磁盤、硬盤等相關存儲介質；電子數據在計算機上通常以0和1兩個二進制數字，經過編程手段及編程技術演繹就可以表現為文字、聲音、圖像、硬盤等多種形式。

隨著計算機等電子設備的普遍使用和網絡技術的不斷發展延伸，電子化的社會生活方式越來越被大眾所熟知和接受。而同時，電子數據也不斷在各類案件中頻繁出現，傳統案件中電子形式的證據出現的頻率越來越高，而一些有關于計算機及互聯網的新型犯罪中，電子數據則是最主要的證據形式。因此，一直以來按照實物和口供劃分的傳統證據規則，已經不適應電子數據的特點和未來電子化時代的需要。從20世紀90年代開始，立法和司法逐步對電子數據的規制問題進行了一系列的探索。2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下文簡稱《刑事訴訟法》）中，明確了電子數據的證據資格—將電子數據列為獨立證據類型。在完善了電子數據的法律證據資格后，2016年，最高人民檢察院、最高人民法院和公安部聯合發布《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，對電子數據的收集提取和審查判斷規則進行了一系列的規定，結合之前發布實施的一系列司法解釋和部門規章，構成了審查判斷電子數據真實性和可靠性問題的最主要的實踐操作指南，也標志著我國電子數據相關規范的進一步發展和完善。

三、電子數據取證的特點

（一）遵循正當程序原則，以法律為準則

在刑事訴訟程序中，正當程序原則要求司法機關在開展司法活動過程中，必須以明確且具體的法律程序為行為準則，不可作出超越現有法律程序規定的司法行為。并且，所有現行的法律程序所規定的內容都應當是正當且合理的。

相較于傳統的現場勘查，對于電子數據勘查的準備工作除了要對現場進行有的效保護，劃定保護范圍，采取警戒措施等一般措施外，還涉及關閉現場電源，嚴禁任何人繼續操作電子設備，記錄在場所有人的位置和工作狀態，同時更加側重于對相關電子設備的使用人、設備情況、運行狀態、操作系統以及訪問口令的了解等方面，從而對現場狀態進行有效的固定，并確保“證據的連續性”。

（二）取證提取工作較難

之所以具備可靠性是因為其無法被徹底刪除和篡改，通過專業手段能夠進行恢復，而再生無損性即是指電子數據在通過專業手段恢復的過程中，按照一定的規則，使用適當的軟硬件和實施正確的操作，就可以對被刪除和篡改的電子數據進行復制和再現，復制和再現后的電子數據與原先的可以做到與之前完全相同，具有極高的準確性。由于云計算、大數據技術的發展，使得數據在虛擬空間中交叉、分層，這對相關的收集提取工作提出了更高難度的要求，需要具有專門知識技術的偵查人員借助專門的取證工具、技術實施勘查。

（三）電子取證工作規范要求較高

對于偵查機關在偵辦相關涉網絡犯罪時所需收集的電子數據來說，由于這些電子數據中包含著大量的個人信息，如果偵查機關的取證程序不合法或者是在取證后無法妥善保管，必然會侵犯相關當事人的合法權益。事實上，在司法偵查實務中，由于偵查過程的保密性，以及電子數據的虛擬性，偵查機關完全可以在相關當事人沒有察覺的情況下獲得其全部的電子數據，以及電子數據中所包含的個人信息。

四、電子數據取證中存在的問題

對于傳統取證方式來說，電子數據當前發展尚未完善，目前應用仍然相對薄弱，主要體現為：

（一）概念層面

電子數據作為大數據時代的產物，其定義并未被基層業務人員清楚認識。且日常生活中，電子數據與計算機數據、視聽資料、數字證據三者經常容易出現混淆與誤用。

首先對電子數據與計算數據進行區分。這兩者的混淆主要來自于有些學者認為計算機為產生、運算電子數據的介質，且最終電子數據也大多儲存于計算機的硬盤中。但他們混淆了大部分與唯一兩者，計算機并不是產生電子數據的唯一設備，生活中的電話、錄音機、錄像機等設備也能產生電子數據。因此兩者關系為相交關系，且相同部分占比較大（如示意圖1）。

圖1 電子數據與計算機證據示意圖

其次區分視聽資料與電子數據。我們不妨用數據偵查中數字視頻與模擬視頻兩者的概念進行舉例。數字視頻是靜態的、被數字化了的視頻屬于電子數據；而相對的模擬視頻圖像沒有被數字化、具有動態變換形、清晰度較高則屬于視聽資料

最后關于電子數據與數字證據。數字證據一般學者將其定義為數字形式存在的以二進制或抽象代碼存在的數據。基于二進制的表現形式，數字證據與計算機等電子設備形成了依賴關系，同時由于廣義電子數據包括數字與模擬制式兩種，從而數字證據與電子數據進行從屬（如示意圖2）。

圖2 數字證據與電子數據從屬示意圖

（二）取證主體素質能力層面

部分基層偵查人員掌握知識不足，電子數據證據意識不強，缺乏對于原始儲存介質提取的重視，應該轉化傳統思維理念，在重視傳統證據，諸如：書證、物證的同時，有效且正確認識新型電子設備、網絡數據、電子數據、視頻數據等，以適應新形勢下電子數據取證的要求。

（三）程序規定層面

電子數據作為新增證據種類，其技術專業性、易破壞性等特點要求依照一定法律規定和操作規范進行，否則將嚴重影響電子數據的證據效力。針對偵查中電子數據取證程序的正當性問題，從取證方式和法律規制來看，對電子數據的要求尚不完善。實踐中偵查人員電子數據取證時隨意性較大，如扣押電腦、手機不及時固定封存，隨意查看，可能破壞電子數據的完整性，影響證據效力。

（四）部門配合層面

第一，在很多基層檢查院或公安分局中，技術部門被視為非業務科室。目前，有關技術工作的門類、人員設置很不一致，技術部門的現狀令人擔憂。有些地方雖然有技術機構，但沒有專門的技術人員，沒有鑒定資格，或者只有一、二名人員，干著與信息或者與技術不相干的工作。有些地方則是有人無機構，將技術部門與其它綜合部門合并。大多數技術人員都分散在辦公室和犯罪偵查部門。沒有專門的機構和人員進行技術工作，調動不了他們從事技術工作的積極性。有些地方盡管設置專門的技術機構，也配置一定的技術人員，但結構極不合理，發揮不了應有作用。由于待遇等問題困擾，造成有能力的不意愿干，沒能力的干不了的局面。這些情況很難適應當前形勢下技術工作的要求，特別是對涉及涉及電子數據犯罪案件的偵破和證據的鑒定、固定；第二，對于外出取證來說，取證前偵查人員通常并不會對技術人員進行案情的透露，因此；所造成的取證效率相對不足，使得數據在一定程度流失；第三，取證過程技術人員對于案情缺乏相應了解，不能有效確定電子設備，對于應查找的網絡賬號、電腦文件保存等情況掌握不足；第四，在進行取證后，技術人員在對數據恢復提取過程缺乏對電子介質的了解，以及對于數據的篩選不足。

五、電子數據取證的發展現狀

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》的正式修訂，“電子數據”被正式納入證據種類的范疇當中，電子數據證據也成為破獲各類刑事案件的有力武器。

近年來，偵查機關在實踐中已經廣泛地采用如網絡勘查、大數據偵查等新型技術手段取證電子數據，強化與便利了偵查工作。但是，從現階段我國網絡犯罪案件偵查中電子數據取證的應用水平來看，對于電子數據取證審查的重視程度不足，信息化水平薄弱，應用手段落后，應用方法單一，應用效率低下，不僅直接影響網絡犯罪案件的偵破效率，還可能埋下其他隱患，造成不可預估性損失。此外，由于電子數據取證的操作流程仍未有統一的法律規定和規范指導，導致刑事訴訟中對電子數據的提取存在著取證規范粗疏、公民個人信息權被侵擾、取證措施性質模糊、司法審查力度不足及監督機制薄弱諸多問題，距離滿足司法實踐的現實需求仍有距離。

六、解決措施

（一）完善電子取證程序相關法律法規

嚴格規范電子數據的取證流程。做到關注案件判決的結果正義的同時，也必須重視產生結果的程序正義。參考國外電子數據優秀立法，并進行本土化改造。縱觀國際，在電子數據領域的立法大多表現為單獨的電子數據法以及修正案。其中，多數法律是由大量判例構成的判例法合集。但回歸國內，我國在電子數據的判例都非常少，故在電子數據立法方面可以先參考借鑒國外先進經驗，再進行本土化改造。做好偵查機關的內部規范體系建設，提高偵查效率與質量，構建具有我國特色的電子數據取證模式。

（二）提高相關偵查人員的電子取證素養

毫無疑問，未來是大數據時代。對于一線執法而言，大數據將成為時代的主題、執法工作的日常。而對于新建立的電子數據的相關法律法規，沒有一線執法人員的落實、實踐、規范操作，法律法規終將為一直空文，沒有實際作用。同時，通過一線執法部門的實際實踐，執法部門能發現理論與實踐中間存在的差距從而反映，并對建立的電子數據法律體系進行進一步完善，讓電子數據法更好地符合國家國情、時代趨勢，更好地為社會秩序穩定、人民的權利提供法律保障。相關技術人員要以“堅持實事求是的原則”為指導，結合網絡犯罪案件的具體情況，轉變傳統理念。第一，加大對電子取證重要性的宣傳力度，加強相關人員的重視程度。運用案例，便于理解；第二，對技術人員開展專業培訓，使其電子取證程序更為規范，保證電子取證過程證據的真實性、連續性，促進電子數據在收集、固定、篩選過程中依法進行；第三，加強電子數據取證方面的應用，在進行電子取證的過程中靈活運用偵查、證據、技術等知識。

（三）促進偵查人員與技術人員的溝通與分工

在共同辦理同一案件的過程中，偵查人員特點在于辦案經驗豐富，了解案情，負責外出取證工作。應在取證環節前將犯罪的基本情況告知技術人員，為其做好充分準備工作提供幫助。而技術人員則掌握著先進的電子數據證據處理技術以及取證知識，負責調查提取來的電子數據證據，對取證分析展開有關偵查報告分析。因此，偵查人員與技術人員應加強交流與溝通，促進彼此了解與信任，提升取證效率，保障證據本身經得起推敲，以及證據鏈條的連續。