商法學的研習之路:基礎命題、前沿創新與寫作訓練
——對外經濟貿易大學法學院樓秋然副教授訪談

訪談對象：樓秋然（1990-），對外經濟貿易大學法學院院長助理、副教授、碩士生導師。主要研究領域為公司法、證券法、信托法。曾于《研究生法學》2015 年第4 期發表論文《試論美國“JOBS法案”中的眾籌與證券發行豁免》。

訪談者：林樹榮，中國政法大學民商經濟法學院民商法學專業2021 級碩士研究生。

問：樓老師是中國政法大學民商經濟法學院民商法學專業2015 級的博士研究生，讀博期間曾在《研究生法學》2015 年第4 期發表了《試論美國“JOBS法案”中的眾籌與證券發行豁免》一文。樓老師在該文結論部分重點強調“我國未來的眾籌監管法規應該吸取‘JOBS法案’的經驗，在考慮眾籌向大量投資者募集小額金錢的特點的同時，對提升小微企業融資能力與投資者保護進行有效的平衡”，“只有在改革證券發行制度的同時改善與拓寬小微企業所可依賴的其他主流融資模式，才有可能真正發展小微企業”。實際上融資難、融資貴問題始終是我國民營企業發展中面臨的一個共性難題，解決小微企業融資難、融資貴也是一項復雜的系統工程。您認為中國當前小微企業融資難的主要原因有哪些，以及“拓寬小微企業所可依賴的其他主流融資模式”主要包括哪些可供參考的模式內容？

答：我在2015 年寫作《試論美國“JOBS法案”中的眾籌與證券發行豁免》這篇論文是基于兩個主要的背景原因：其一，美國在2008 年金融危機之后出臺JOBS法案，試圖通過豁免初創企業眾籌行為的監管要求來提振經濟；其二，2015 年9 月15 日，海淀法院在我國眾籌融資第一案中明確承認了眾籌融資模式的合法性，為中國小微企業的融資提供了一條全新的渠道。但是，在經過對眾籌融資第一案判決的深入分析之后，我發現當時對眾籌合法性的承認是建立在不與彼時《證券法》第10 條有關非公開發行的（相對苛刻的）條件發生抵牾的基礎之上的。若此，則這種承認就很難真正地解決中國小微企業所面對的融資難問題。正是在這樣一個問題意識的驅使之下，我在文章中對美國JOBS法案進行了全面的評介，并對中國未來的法律建構提出了一些自己的想法。

論文發表到現在已經有八年的時間了，中國的小微企業仍然面臨著非常明顯的融資難問題。我想，造成這種融資難問題的原因大概可以被歸結為兩點。其一，小微企業本身經營規模較小、業務不成熟不穩定、缺乏擔保品，導致其很難獲得商業銀行的信用貸款、失去了最為重要的一個間接融資渠道。其二，由于小微企業往往處于初創階段、業務模式具有新穎性，增大了直接融資中的信息不對稱問題。盡管國家出臺了相當多的政策文件鼓勵、要求商業銀行對小微企業提供更多貸款，但是商業銀行本身也面臨著較為嚴格的風險管控要求、越來越市場化的盈利指標考核，小微企業獲得的間接融資仍然有限。

至于未來可以如何擴寬小微企業的主流融資渠道，大概也可以分為兩點。其一，盡管直接融資（在證券市場發行股份、債券）當然是最能回應商業創新需求的融資渠道，但是從絕對規模來看，間接融資（向商業銀行借貸）仍然是最為重要的融資渠道。為解決小微企業的間接融資難，一方面需要在民商事法律制度層面做更多的創新，比如擴展可用作擔保的財產或者法律承認的擔保形式；另一方面，在政策層面可以進一步提升對小微企業的信貸支持、加快推動更多元多層次的信貸市場的發展。其二，在發展小微企業直接融資的問題上，應該繼續推動多層次資本市場的建設，以使得更多的小微企業能夠進入到不同層次、不同覆蓋范圍的資本市場中進行證券發行，同時也應該對創新性的金融安排（例如對賭協議）保持包容并對其實際履行提供更多法律保障。

問：樓老師近年來格外關注國有企業的公司治理改革問題，在核心期刊發表了多篇代表性的學術作品、主持了重大的國企研究課題，探討了諸如黨組織嵌入國有企業公司治理、國企中的管理者激勵、國企高管薪酬的法律規制等重要問題。國有企業在我國企業經濟中的地位固然毋庸置疑，但對于廣大的法學研究生而言，國有企業改革領域似乎屬于理論難度較高且選題難以確定的研究方向，大多的研究生論文選題都有淪為宏觀的政策性研究之危險。結合您多年來的研究經驗，您認為法學研究生可以通過哪些途徑與方式來加深對國有企業制度的理解？以及在國有企業的公司治理改革方面有哪些重要、關鍵的論文研究選題可供我們參考？

答：國有企業改革是中國公司法研究中的一個相當重要的問題。一方面，1993 年《公司法》本身是服務于國有企業的公司化改制目標的，無論是1993 年《公司法》還是現行《公司法》都有很多法律條文必須通過國有企業改革的視角才能得以解釋、理解。因此，我一直都認為國有企業“建立現代企業制度”是和大陸法系傳統影響、向英美公司法趨同并列的影響中國公司法的三條主線之一。另一方面，圍繞國有企業特別是其公司治理的改革展開研究，不僅能夠回應緊迫的現實需求、為中國本土問題的解決提供自己的智慧，而且還能夠在與西方傳統公司法理論進行對話的過程中做出可能的具有中國特色的理論創新，所以我自己在寫作完成第一篇有關國有企業改革的論文后，仍然繼續深入學習這一課題。

加深對國有企業的理解，我覺得是一個可以從多學科、多維度進行的工作。從多學科的視角來看，法學研究生當然應該首先從公司法出發，既可以從當下熱門的混合所有制改革入手把握國有企業改革的前沿動向，也可以從分析公司法中與國有企業相關、受國有企業改革影響的制度生成史來了解國有企業改革的來龍去脈。在公司法之外，法學研究生還可以在經濟學文獻中了解國有企業改革。一方面，中國有關國有企業改革的許多法律、政策都更多地受到經濟學家的理論觀點的影響。另一方面，經濟學文獻中有大量針對（極）微觀問題的定性和定量研究，可以為我們理解國有企業的真實內部運作提供極具意義的啟示。在經濟學文獻之外，法學研究生還可以在社會學文獻中加深對國有企業的理解。比如，社會學文獻中常有對單位制、待振興的老工業園區、企業職工等的田野研究，這也可以幫助我們從不同的側面理解國有企業。在多學科之外，我們也需要多維度的視角。一方面，我們可以從中國民營經濟、資本市場等“乍看”之下與國有企業改革并不直接相關的討論中，得到許多與國有企業改革實際上關聯緊密的知識。另一方面，我們也需要關注國外學者對中國國有企業改革的看法和預測，這其中既有外部視角提供的啟示，也可以幫助我們及時掌握外國研究對中國國有企業可能存在的誤解，這對于我們的下一步研究都是有意義的。

現在關于國有企業特別是其公司治理改革，至少有以下這些需要進一步研究的課題。例如，黨組織如何嵌入國有企業公司治理、國有企業是否還應該繼續保留監事會制度、國有企業集團的公司治理特殊問題、公司法如何促進國資管理體系向“管資本”轉型等等。

問：樓老師近年來還對數字經濟時代的商事問題有深入的研究，例如關注去中心化自治組織與傳統中心化公司的異同及其適應性改革方向、區塊鏈技術對公司法規則的影響等問題。請問您最初為何會關注到科學技術發展對商事法律的影響問題？科學技術發展對商事法律（特別是公司法）的影響主要體現在哪些方面？此外，您在論文中著重探討了未來的公司形態將分裂為“主要堅持中心化”和“主要擁抱去中心化”兩種，進而提出公司法需要對既有的公司治理規則進行適應性改革，為不同程度的去中心化自治組織提供新的選擇。如果要為去中心化自治組織提供量身定做的公司治理規則，您認為有哪些適應性改革路徑可供選擇？

答：關注科學技術對商事法律的影響，主要是兩個原因。其一，最近幾年很多師友都從不同視角、不同學科對法律與科技的結合問題發表了許多文章、出版了不少著作。受師友們的影響和啟發，我也就自然而然地開始對商法與科技的融合問題產生了濃厚的興趣。其二，博士期間我在《政治與法律》上發表了一篇關于網約車的法律監管的論文，從此之后我就非常關注法律對于創新創業，尤其是科技創新的回應、推動能力。在網約車之后，我關注到比特幣、以太坊，接下來就自然而然地開始探索作為底層技術的區塊鏈及其各種應用（如去中心化自治組織）。現在我也一直在關注人工智能、元宇宙可能對商事法律產生的影響，也寫作了與這些主題相關的新論文，但還在繼續加工的階段。

科學技術對商事法律尤其是公司法的影響，我覺得主要也可以被歸納為兩個方面。首先，我們要警惕把一切“科學技術+商法／公司法”的現象視為“前所未有”，從而需要商法／公司法徹底重構的主張。其原因在于：科學技術對商法／公司法的影響，有時候僅僅是“舊”問題的“重復”或者“升級”，商法／公司法可能只需要做一些適應性的改革就可以圓滿處理。比如，去中心化自治組織中常有的二階投票等治理手段，公司法完全就可以通過放松投票權買賣的規制、重申股東通過章程進行表決規則的設計自由加以回應。其次，我們需要正視一些“科學技術+商法／公司法”現象確實屬于“新”問題，從而推動商法／公司法進行及時回應、超前部署。比如，“強”人工智能的董事資格、算法實體的設立與治理等問題，就不是簡簡單單地重新解釋既有法律規則即可以加以解決的，其解決需要進行審慎的價值判斷和法律規則的明確表達。

在針對去中心化自治組織的公司法適應性改革的問題上，我覺得至少可以關注三個議題。第一，公司法甚至商法應該增加商事組織類型的規則供給，比如引入美國法上能夠賦予設立人更多運營自由的LLC制度，從而為當事人的創新創業提供更多制度空間和可選工具。第二，在公司法的制定過程中，能夠更有意識地考慮去中心化自治組織的特殊治理需求，從而新設法律規則或者放松某些法律限制。比如，為了回應去中心化自治組織的特殊的聲譽投票機制，公司法需要允許勞務出資、承認公司可以發行只有投票權而沒有收益權的股份類別；再如，為了回應去中心化自治組織的特殊的二階投票機制，公司法需要承認投票權買賣的合法性并為防止其濫用預備法律規制。第三，要進一步發揮信義義務制度本身所具有的延展性和靈活性。一方面，既要避免單純認為信義義務僅由董監高承擔的誤區，另一方面又要使一切對組織事務享有實際控制權的個人、團隊（無論其是否位于組織內部）對組織事務承擔最終的責任。

問：在公司法領域，股權的本質、如何認識股權是解決公司法上許多重要且基礎的問題之鑰匙。樓老師的碩士學位論文《股權本質研究——范式的提出與運用》提出并運用了股權本質的新范式，研究角度新穎、理論基礎充分，具有極高的理論價值與實踐意義，該文也被評選為中國政法大學校級優秀碩士論文（2015 年）。我國公司法學界傾向于將典型的股權與債權之間的描述性差別作為兩者的實質性區別，您是如何看待該種股債區分的觀點的？您所提出的股權本質新范式對此進行了哪些方面的創新性回應？

答：按照“有無投票權”、“是否享受固定收益”、“可否要求定期返還”和“清償順位”等差異，對股權和債權進行區分的學理觀點，有其合理的一面，也有其不合理的一面。就其合理的一面來看，這種區分提供了可以作為研究起點的兩個“理想型”，并且對于日常生活中常見的股、債是具有極強的解釋力的。就其不合理的一面來看，這種區分對于創新金融安排缺乏解釋力，并且可能導致一些略顯僵化的立法、司法實踐。比如，在一段時間內，法院就往往以“名股實債”為由否定對賭協議的法律效力。值得注意的是，將一些描述性差別作為股權與債權的實質性差異的觀點，還簡單化了過去曾經被提出的一些股權定性方案，一定程度上遮蔽了股債區分的真正的現實意義，使其被誤解為是一個單純的學術惡趣味。例如，將股權定性為所有權，有可能是在20 世紀90 年代為促進國有企業公司制改革而進行的（具有特殊時代背景的）理論解讀方案。因此，我認為，股權與債權所存在的描述性差異應該被視為權利光譜上的兩個極端，提示我們可供參照的兩個權利模版、可供挑選的權能工具；但是，在這條光譜上出現的各種融合性金融創新，都不應該僅僅從“更像股還是債”的角度出發對之加以定性，而應該從商業需求、價值判斷等層面從“應該”如何對之進行定性的角度出發加以歸類。例如，優先股之所以被稱為“股”而不是“優先債”的原因，恐怕并不是單純因為它更像股，而是因為當事人需要它是股，從而滿足特定的商業需求。

正是基于這樣的認識，我選擇了“股權本質研究——范式的提出與運用”這個題目來寫作自己的碩士學位論文。在這篇學位論文中，我最重要的學術觀點其實就是：股權與債權之間的差異主要是“量”的而非“質”的；被認為應該屬于股或者應該屬于債的各種權能、特征其實都可以根據商業需求被打亂重組；堅持從股債絕對二分的立場出發認識股、債只會阻礙商業創新、造成交易負擔；金融安排究竟是股還是債，應該主要交給當事人對之加以決定并通過一定方式進行標識；公司法需要做的，是規定一般性的股權權能、常規的法效果和進行標識的手段。當然，在后續讀博、從教期間，我也不斷加深了對股債區分的認識。比如，我自己在給本科生講授的公司法課程中，就會更多地提醒學生結合歷史背景、法律效果來思考股債區分的問題，希望學生能夠理解股債區分中的法技術可能更多是對法政策的回應。

問：樓老師的博士論文以及新著《股東至上主義批判——兼論控制權分享型公司法的構建》（社會科學文獻出版社2020 年版）認為，股東至上主義已被證明并不具有“歷史”和“理性”的正當性基礎，未來公司法的構建自然應當體現“控制權分享”的要求；以此為基礎，樓老師提出了控制權分享型公司法的構建方式及其制度保障。結合最近的中國公司法修訂情況，您認為控制權分享型公司法的構建可以從哪些具體的制度著手展開？

答：控制權分享型公司法的構建是我自己的一個比較“激進”的學術觀點或者說理想。盡管在我2015 年第一次構思這個主題的時候，控制權分享型公司法的構建似乎還只能算是一個“想象”，但是近年來公司法領域的許多重大發展都使得這個“想象”越來越有可能轉化成為現實。而且，相較于之前的企業社會責任運動，這種轉化越來越難以通過“有助于實現公司長期利潤”而被解讀為仍然符合“股東至上主義”的基本理念。結合最近的中國公司法修改，我覺得已經有一些制度體現了控制權分享型公司法的思路。例如，《公司法修訂草案（一審稿）》模仿美國特拉華州普通公司法所設置的、賦予董事會“公司剩余權”的做法，事實上確立了董事會中心主義，這為董事會在公司內部居中仲裁、調解各方利益訴求、實現公司整體利益奠定了重要的制度基礎；但是，《公司法修訂草案（二審稿）》取消了這一表述，又基本退回現行《公司法》的表述方式。再如，《公司法修訂草案（一審稿）》和《公司法修訂草案（二審稿）》都規定職工人數超過300 人的公司的董事會應當有職工代表；盡管這里能夠被“保底”的職工代表只有一名，但是這至少使得職工代表可以在一定程度上參與公司重大決策、分享公司控制權。這顯然應該被理解為中國公司法向利益相關者型公司法靠攏的一大證據。再如，《公司法修訂草案（一審稿）》和《公司法修訂草案（二審稿）》都要求公司決策充分考慮利益相關者利益，這也類似于英國的開明股東價值模式。

當然，如果公司法修改真的要更多地實現控制權分享，則至少還可以關注以下問題。首先，公司的董事任免機制，特別是獨立董事的任免機制可能還需要更多改革。例如，董事職務不應該是無因解除的，這只會加劇董事對控股股東的順從；累積投票制應該是選出式的而不是選入式的，從而為中小股東提供更多默認的法律支持工具；獨立董事應該是通過由獨立董事組成的提名委員會來產生的，或者可以考慮建立人才庫從中抽簽產生的方式。其次，信義義務的描述應該是基于“權衡論”而非“考慮論”的，從而為公司實體利益提供更多的合法性；應該引入商業判斷規則，為董事會決策實現多元利益主體之平衡提供更多保障。最后，董事薪酬應該不是單一股東利益導向的，派生訴訟權也不應該是專屬于股東的。否則，無論是從精神還是物質的層面，董事都仍然會“僅僅”考慮股東利益。

我相信，在公司的社會影響力日漸突出、ESG運動愈發成為主流的背景下，控制權分享型公司法一定會以或“軟法”或“強制”、或“全局”或“局部”的方式逐漸滲透成為公司法的制定理念。或許再經過若干年，我們會發現，現在構成主流的股東至上主義真的只是一個“神話”而已。

問：樓老師碩博期間曾在《政治與法律》《西南政法大學學報》《證券市場導報》等核心期刊上發表了許多高質量、高水平的學術論文，學術影響力高。在法學論文的寫作經驗方面，第一，您認為研究生應當如何提升自己的學術論文寫作能力、培養敏銳的問題意識？第二，樓老師的大部分作品對域外英文文獻的資料引用都很充分詳實且全面，能否為我們分享一些了解域外商事法律文本、前沿學術文獻的渠道與方法？

答：從我自己非常個人化的經驗來說，提升自己的寫作能力和問題意識可以從以下這些方面入手。首先，在寫作能力的提升問題上，一方面應該多琢磨多模仿，琢磨是說在閱讀文獻的時候不是僅僅學習創新性的觀點，而是同時關注作者展開論證的方式和駕馭篇章的手法；而模仿則是指，有意識地在自己寫作時使用通過學習獲得的文章邏輯推進方式和手法。通過多琢磨、多模仿就可以找到、形成最適合自己的文章寫作方法。另一方面是要多寫，無論最終是否能夠發表，都應該堅持寫作。堅持寫作不僅能夠磨練自己的寫作能力，而且還能夠通過大量投稿所獲得的編輯、外審的反饋，從外部視角來檢驗自己的寫作能力。畢竟，論文寫作的目的不是孤芳自賞，而是希望能夠得到傳播，這樣的話“別人”覺得你寫得好其實是非常重要的。其次，在問題意識的提升上，我覺得可以通過堅持閱讀和深耕特定領域來實現。堅持關注、閱讀最新的核心期刊論文、國外重點期刊的論文有助于我們掌握最新的研究動態，及時參與學術討論。這可以幫助我們提升“打新”的能力。而深耕特定領域，則是要在廣闊、分散的學術興趣當中錨定一個作為自己的主要研究對象，通過拓展對某一特定問題的研究深度，我們可以成為特定問題的“專家”，從而在選題和論證視角上呈現自己獨特的問題意識。

關于英文文獻的獲取，我自己是有兩個主要的渠道。一個是我導師王涌教授舉辦的讀書會和師門微信群。我在校參加讀書會時，老師經常組織我們閱讀英文原版的公司法書籍。我有關美國特拉華州普通公司法、英國公司法、澳大利亞公司法等域外公司法的初始認知，都是來源于老師發放的讀書會材料。后來我從教之后，我仍然能夠從師門群、企鵝讀書會的網盤中繼續獲取全新的公司法英文文獻。另一個則是包括Westlaw和HeinOnline在內的各種英文數據庫，我或者是在數據庫中進行主題搜索，或者是漫無目的地閱讀最新發表的公司法文獻，無論是有意還是無意的搜索都往往會帶給我很多意想不到的收獲。