論RCEP對金融服務審慎例外范圍的擴大及其影響

孫兆航

摘?要：審慎措施是國際金融貿易中最為重要的一個部分，其起到平衡東道國規制與金融自由化的作用。GATS下，審慎措施經過多年的發展，對于若干問題有了答案，但是很多問題依舊沒有解決。RCEP擴大了審慎措施的范圍，提高了國家監管的力量，但是可能造成服務業出海阻礙，監管歧視的問題，為此，中國可以重新改變審慎例外的內涵、建立承認機制并強化爭端解決機制。

關鍵詞：RCEP；金融服務；范圍；擴大

中圖分類號：F74?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.008

跨境金融服務屬于服務貿易中較為重要的一個環節，從GATS成立以來一直是各國重點規制、監管的領域。其中審慎例外堪稱GATS金融附件的“核心條款”，其起到了平衡金融貿易自由化與國內規制的作用。在GATS運作下，逐漸形成了一套審慎例外的判斷標準，盡管該標準具有較大的模糊性與不確定性，但依然是國際金融貿易重要導向。伴隨著RCEP的生效，RCEP在金融服務方面對GATS進行了一系列的修正，其中審慎例外的說法較為關鍵，在RCEP金融附件第4條注釋3下，明確指出審慎原因包括維系單個金融機構的安全，這一注釋很可能改變一直以來關于審慎例外的理解，與GATS曾經的判例發生沖突，如何理解顯得尤為重要。

1?審慎措施的主要內容

審慎例外首先來自WTO法的規制。WTO的屬性要求金融服務層面的自由化、但是金融領域的復雜性與風險性決定了各國難以達成一致的原則。審慎例外規則即為了平衡金融自由化與國內規制權而設立，是GTAS金融服務中的核心條款。然而審慎例外條款自誕生以來就面臨審慎措施不明等問題，這些爭端影響著多邊體系下對于審慎例外的判斷。

1.1?審慎措施的構成要件

對于審慎措施的構成要件，阿根廷金融服務案的專家組提出三點構成要件。首先是需要對跨境金融服務的影響；其次是需要基于審慎的原因；最后是不得規避成員方的承諾。盡管有相關判例，但是其內涵依然十分模糊。在該案中，專家組對“影響”一詞的解釋爭議較大。在該案中，影響不等同于規制或者進行限制、管理等強制性規定。據此有學者進一步提出，影響金融服務，應該理解為是否出于審慎措施進行干預。而審慎理由，被認為是一種預防性措施，即只要是WTO成員方有足夠的理由，即可以自行設立預防性質的法律法規。總體而言，專家組與上訴機構對于審慎措施進行了擴大解釋，試圖將國內符合要求的監管措施全部納入審慎措施當中，也無疑讓金融附件變得更富爭議。

1.2?審慎例外應屬于原則性監管

金融領域的高風險與不對稱性，必然伴隨著強監管手段。對于監管方法，一直有“規則監管”與“原則監管”之爭，前者以美國為代表，后者以英國為代表。所謂“規則監管”，即以法條為核心，依據具體量化指標進行管理的方式，“原則監管”以風險和結果為核心，更強調風險的定性分析與要求。

在GATS框架下，審慎例外具有明顯的原則監管屬性。盡管并未有直接觀點論證其法理屬性，但是可以從形式上進行判斷。

（1）GATS審慎例外條款適用性較廣。在“阿根廷金融服務案”中，專家組認為，相比較GATS第14條一般例外的規定，審慎例外在必要性的要素上可以更加寬松。即只要措施是基于避免發生某種意圖即可成立。

（2）審慎例外條款以結果為導向。對于如何識別審慎例外條款，主要有主觀主義與客觀主義兩種觀點，客觀主義學者更強調文本內容，強調窮盡的效果。然而金融市場變化速度較一般經濟領域明顯較快，各國監管碎片化也是一種現實，在這種現實當中，主觀主義主張各國因實際情況識別審慎例外條款更具務實性，2009年，貿易審議機構（trade?policy?review?Body）認為，審慎例外應該涵蓋成員方任何適當行為。從官方機構的表態側面反映其內容的靈活性。盡管原則監管更符合其在GATS下實際運行的表現，但是審慎例外屬于原則性監管是具有風險的，審慎例外歸屬于原則性監管，可能會擴大其法律上的不確定性，加速全球金融市場碎片化，可能會造成更大的金融風險。

1.3?審慎措施的爭議

第一，GATS對于審慎措施的實施做出了較為明確的規定，即必須有實施原因，關于具體原因，歷來爭議較大。如上文所述，GATS是一種原則監管，據此有學者認為，可以套用GATT下的一般例外的序言部分，即要求實施審慎措施，本身應該是善意的、非武斷的。然而這種解釋十分牽強，GATT本身是為貨物貿易所誕生，其與金融監管方面差異明顯，這樣類比遭到了學者的反對。截止至今，WTO的上訴機構并未做出權威判例為解決這一問題。

第二，GATS下的審慎措施主要來源于自主認定。對于某項措施是否構成審慎監管，很大程度上來源于成員方自己的內部認定。由于金融市場變化較快，這一方式無疑具有一定的優勢，然而，在這一方式下，目的性標準顯然是完全由各國把控的，這對于從事國際金融貿易的其他成員方來說，很容易處于不利的一面。如果各國之間的監管措施分歧過于龐大，很容易造成金融市場碎片化，加大全球金融危機的概率。

第三，現有的金融監管對GATS進行了挑戰。2008年金融危機后，監管領域的規則變化顯著。跨國監管組織如國際證監會、巴塞爾委員會，出臺了大量的報告，來影響金融市場的監管，而包括美國、歐盟、中國的立法表明，受2008年金融危機影響，各國致力于對金融領域的監管進行全覆蓋，同時法律化。例如加強對于場外衍生品的監管、對于基金的信用額進行管制。然而這些改革很大程度上沖擊了現有的多邊協議，包括數量限制規則與國民待遇等問題，沖擊這些規則能否包容進入審慎例外呢？GATS下審慎措施僅限于金融附件，而上訴內容很大程度在挑戰基礎的GATS規則，然而這些又的確是金融領域，這一問題懸而未決對于國際金融的進一步發展并不有利。

2?RCEP對GATS審慎例外的修正

從宏觀的角度來看，RCEP在審慎監管上的規定基本沿襲了GATS模式，其具體內容與金融附件的內容基本一致。這其中的優點是更加穩定。不會產生劇烈的法律變動，同時考慮到所有RCEP締約方均為WTO成員方，RCEP的審慎例外很大程度上會直接保留GATS在審慎規則下的探索，然而上訴不利影響很大程度上也依然會籠罩在RCEP的運行當中。此外，RCEP在兩個問題上進行了修補，這兩個問題的修補很可能擴大一國自主規制權的范圍，對于金融服務貿易產生后續影響。

2.1?結構體系的修正

GATS的審慎例外條款，規定在《金融附件》的“國內法規”下，GATS的目的在于平衡一國國內政策與金融自由化，因此理所當然地被設置成國內規制。而在GATS下，審慎措施屬于金融附件中很小的一部分，不可避免出現了結構問題，例如一項金融措施影響非歧視原則，能否引援審慎例外？從整體解釋的角度來看，很難支持。

在金融附件第2條a款中，明確指出，如果審慎措施不符合GATS下的規定，不應用來逃避承諾。從整體解釋來看，GATS作為服務貿易的一般規則，包括非歧視原則、市場準入、例外規定、逐步自由化等規定。這些規定構成了整個服務貿易體系，而審慎例外僅僅是附件中的國內規制的一部分，據此產生兩種觀點，一種觀點認為，審慎例外僅僅適用國內規制的金融服務部分；另一種觀點認為，審慎措施包括整個GATS框架下的全部義務。

RCEP對這一爭議問題進行了一定篇幅的修正，將國際法的問題囊括進入了審慎例外體系，同時取消了國內規制的問題，在第八章第二條的范圍中，明確了在RCEP框架下，附件屬于服務貿易規定的一部分，基本支持了后一種觀點，即審慎例外適用于整個服務貿易當中。

2.2?保護范圍的修正

從GATS金融附件2（a）的文義解釋出發，此條款所限定的保護對象是明確的，即包括存款人、投保人、投資者以及跨境金融服務提供者。這一規定顯然與全球金融實踐不相符，目前，金融業主要由大型機構構成，按照該條款的文義解釋，大型金融機構并不包括在審慎措施的范圍內，這明顯造成了適用混亂。

RCEP在條款中修復了這個漏洞，在第四條審慎措施的注釋3當中，明確包括了單個金融機構以及金融服務提供者，具體表現為包括單個機構或者金融提供者的安全、健全等問題。同時在具體措施當中，包括了三個更為重要的內容，即維護支付與清算系統的安全，維護金融完整性和運營完整性。

然而，出于保護金融完整性和運營完整性的要求，是否會變成針對某些公司的特殊保護？抑或者是強化本地保護的借口呢？在2008年金融危機當中，雷曼兄弟的破產造成了巨大的影響，直接沖擊了整個金融穩定，多家公司被戲稱“大而不能倒”，在RCEP成員方之間，多個國家市場集中度較高，例如日本證券市場基本為四家公司所把持，如果將四家公司視為金融穩定的一部分，進行預防性審慎措施，那么其他國家的金融服務者很難進入，很可能造成事實上的貿易不公平。

3?可能的影響與應對

3.1?可能的影響

（1）對于跨境金融貿易的碎片化風險加大。對于目前的審慎措施，涵蓋的范圍可能過寬了。從建立統一市場，以及中國金融公司出口貿易的角度來看，可能并不是一件好事。各國由于其國內政治環境不同、商業生態不同、具體利益不同，很可能會在現有的基礎上再度擴張審慎例外的范圍。相關的實證研究表明，當這種市場碎片化現象加重時，會造成跨境金融商現金流的減少、提高融資成本、資產質量下降、資產價格分化等多種不利影響，這些會側面打擊現有的跨境貿易商。

一旦出現市場碎片化的現象，對于各國金融反而是更加不穩定，而變高的金融風險可能會刺激各國進一步修改監管政策，并濫用審慎例外，并會影響國際監管合作，引發監管套利現象。此外，由于有效信息供給不足，會對金融效率產生打擊。

（2）可能造成非歧視性貿易壁壘的增多。RCEP創造了更高質量的服務業開放，對于傳統的歧視性市場準入進行了提高。這可能意味著各國金融監管標準成為非歧視性貿易壁壘。各國可能會修改監管規則來保護國內產業，對于國際投資者而言，意味著增加合規成本，增加被處罰風險。RCEP成員國之間目前規則差異較大，可能會出現傳統的監管合作不能滿足的情形。例如2009年開始，新加坡、馬來西亞、泰國開始試行一套“東盟+”監管合作，本希望出現大量的交叉上市、跨境融資的場面，然而由于三國監管環境差異明顯，讓實效性大為下降。根據相關研究，這些監管合作幾乎沒有產生任何重大影響。

（3）金融信息傳播的阻礙。目前，信息對于金融行業越來越重要，為了防止出現本國金融風險，各國對于跨境數據問題極為敏感，而審慎例外的范圍擴大化直接給予這一行為合法性。然而金融信息共享不及時可能會限制市場間聯系，加大金融風險。例如場外衍生品的報告規則差異，由于方式、具體內容以及義務主體不統一，使得跨境金融機構承擔了不必要的成本，抑制了場外衍生品的流動性。

3.2?中國的應對建議

為了應對潛在的市場碎片化風險以及監管歧視問題，中國可以采取以下辦法來應對。

（1）改進審慎措施認定方法。如前文所述，目前審慎措施的認定方法以自我認定為主，但自我認定下可能造成海外投資受限等問題。據此可以改進審慎措施的認定路徑，更多參考跨境監管機構的標準，這些標準雖然不一定適用于每個國家，但是具有最大的公信力，同時對于審慎措施的范圍進行一定的商榷，中國可以根據巴塞爾委員會、國際證監會的標準進行雙邊談判乃至諸邊談判，減少其他國家的抵觸感。

（2）推進相互承認規則進行破局。隨著國際金融市場碎片化加劇，為了避免出現單邊限制中國的情形，中國可以大力推進相互承認規則。相互承認規則近年來發展迅速，包括中國香港、新加坡正在進行快速探索。相互承認作為非歧視待遇的例外，規定在RCEP金融附件第6條當中。相互承認的本質是國際經濟法的“對等”原則，對等原則可以快速拉近兩個國家之間的互信程度。通過相互承認規則，一方面可以推動區域內金融市場的一體化，減少多重貿易標準，另一方面可以提高中國地緣政治地位，降低負外部性，形成監管良性互動。

（3）強化RCEP爭端解決機制。在WTO上訴機構恢復無望的情況下，中國可以牽頭成立專屬于RCEP的爭端解決機制。在現有的RCEP機制中，具有高效、透明度高等優勢。與WTO爭端解決相比較，目前主要焦慮點在于最終的執行與審查，盡管第19章16條專門設定了審查環節，但是缺乏上訴機構式的強制力，例如補償具有自愿性等，中國可以針對雙邊談判，更大程度上強化爭端解決強制力，保證條約運行。

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