不動產抵押物“禁轉約定”規則的限制適用

胡芳洲

摘?要：根據《民法典》第406條，當事人可進行不動產抵押物禁止轉讓的約定。然而在實踐中卻極易出現“禁轉約定”使用泛化的情況，產生違背立法初衷、減少國家稅收、提高融資成本、增加糾紛數量等弊端。在格式條款情形下，應當將《民法典》第406條與第497條第2款結合進行體系解釋，認定“禁轉約定”為不合理排除對方主要權利的無效條款。在非格式條款情形下，不動產領域應鼓勵適用抵押權追及效力規則，將《擔保制度解釋》第43條的適用范圍限縮在動產。

關鍵詞：不動產抵押物；“禁轉約定”；格式條款；非格式條款；限制適用

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.043

1?問題的提出

隨著市場經濟的不斷發展，抵押作為一種兼顧資金融通與物盡其用的擔保方式受到了人們的廣泛青睞。相較動產，不動產更加穩定，具有價值高、不易毀損滅失以及流轉更加公開透明等優勢，因而成為民商事主體在確定抵押物時的首選。在過往的幾十年中針對已設立抵押的不動產能否轉讓，理論界一直存在爭議。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第406條首次明確了抵押物自由轉讓的原則，并開創性地設置了允許當事人意思自治的例外條款。在實踐中抵押權人為了避免可能出現的麻煩以及確保自己的利益不受損害，極有可能在訂立抵押合同時與抵押人進行不動產抵押物禁止轉讓的約定。目前已有不少學者注意到在實踐中可能會出現“禁轉約定”使用泛化的情況，但對如何規制此類情形則甚少有人研究。本文擬分析在不動產抵押物上設置“禁轉約定”的諸多弊端，并分兩種不同的情形為不動產抵押物“禁轉約定”規則的正確適用建言獻策。

2?不動產抵押物轉讓“禁轉約定”規則解讀

在對不動產抵押物任意設置“禁轉約定”的弊端及解決方式進行分析之前應先對該規則的產生及具體內容有一個基本的了解。根據流轉是否需要抵押權人同意，可將不動產抵押物的轉讓分為兩種不同的模式，即限制轉讓模式與自由轉讓模式。限制轉讓模式認為允許不動產抵押物自由轉讓會提升與抵押權人以及買受人在民商事活動中的風險，造成當事人利益失衡。自由轉讓模式認為轉讓不動產抵押物無需征求抵押權人同意。允許當事人作出“禁轉約定”實質上是在允許不動產抵押物自由轉讓的原則下設置的例外性規定。為何《民法典》第406條要采納抵押物的自由轉讓模式？在允許抵押物自由轉讓的前提下為什么要設置當事人意思自治的但書條款？《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）對于當事人“禁轉約定”的制度設計是否合理？均是值得討論的問題。下面本文將在對既往立法進行回顧的基礎之上分析《民法典》第406條的變化并對相關法律法規的細化規定進行介紹。

2.1?既往立法回顧

我國對抵押物轉讓立法的變化主要即圍繞對轉讓模式的選擇展開。《民通意見》第115條在第1款明確抵押物非經抵押權人同意轉讓，轉讓行為無效，體現了立法者對抵押物轉讓采嚴格限制的態度。后頒布的《擔保法》第49條沿襲了《民通意見》的立場，但對抵押物轉讓的限制態度有所緩和。該規定確立了抵押物轉讓的通知、告知制度，未履行通知告知義務的轉讓無效。《擔保法》解釋第67條對抵押物轉讓持開放態度，根據抵押物是否已經登記設計了兩種不同的做法。但因與《擔保法》第49條規定的內容相悖，存在用司法解釋“造法”的嫌疑，在實踐中亦無法被很好地適用。2007年施行的《物權法》第191條明確抵押物轉讓須經抵押權人同意，未經同意不得轉讓，對抵押物的轉讓則又回歸到了限制態度。

通過上述立法情況的梳理可以看出，在前《民法典》時代除《擔保法》解釋外其他立法均對抵押物轉讓采取限制模式。在此種模式下，抵押人轉讓抵押物或是需要征求權利人同意，或是需要履行通知義務，無需通過當事人另外作出“禁轉”約定實現對抵押權人權利的救濟。

2.2?《民法典》第406條之變

相較既往立法，《民法典》第406條作出了如下修改：第一，明確抵押期間可以自由轉讓抵押物，在轉讓抵押物時應及時通知抵押權人，取消了應當取得抵押權人同意或未經通知轉讓無效的限制條件，并明文規定了抵押權的追及效力。第二，允許當事人自行對抵押物的轉讓設定條件，即當事人可以根據自己的意愿進行“禁轉”約定，本文將對這兩處變化的原因逐一進行分析。

2.2.1?限制轉讓模式變為自由轉讓模式

與限制轉讓說觀點相反，筆者認為不動產抵押物自由流轉并不會導致各方當事人的利益失衡。一方面，對受讓人來說，其接受不動產抵押物，并不意味著其愿意承受該物上存在的抵押權，受讓人愿意與抵押人進行交易，極有可能是基于對其一定能按時償還債務繼而消滅不動產上存在的抵押權的信賴。若債務按時償還，自然不會影響受讓人的利益。若債務并未按時償還，由于抵押權的登記公示制度事前已經起到了警示提醒的作用，買受人應有抵押權人行使抵押權的預期。另一方面，對抵押權人來說，不動產抵押物由于流轉導致價值顯著減損的可能性并不高，且無論是否轉讓，該抵押物都可能因為保管不當等原因貶值。此外，自由轉讓模式更有利于維持《民法典》體系的協調。在《民法典》第414條的語義下，抵押人可以將抵押物多次抵押。再次設立抵押權和轉讓都屬于對抵押物的處分行為，不應差別對待。最后，自由轉讓模式是物權編“物盡其用”精神的貫徹落實。允許抵押物自由轉讓可以最大化地利用抵押物的交換價值，促進資金融通。

2.2.2?首創“禁轉約定”條款

前文已經論述允許不動產抵押物自由流轉有助于民法典體系的統一與促進物盡其用。問題在于為什么第406條要在自由轉讓模式的大原則下設置當事人另有約定的例外條款。筆者認為，立法者采取此種做法可能的原因有兩點：其一，由于已允許抵押物自由轉讓，抵押人對抵押物的處分權得到了法律充分的保障，從利益平衡和公平原則的角度出發，應設置對抵押權人的救濟條款，“當事人另有約定的，按照其約定”與抵押權的追及效力兩規定可以作為維護抵押權人利益的雙保險。其二，意思自治是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動。意思自治原則作為基本原則，確立了民法的價值取向，貫穿于整個民事立法，“當事人另有約定的，按照其約定”即是該原則在抵押物轉讓領域的體現。

2.3?《擔保制度解釋》第43條的細化規定

當事人“禁轉約定”的效力，在《擔保制度解釋》第43條出臺前即引起了廣泛的爭議，主要存在兩種觀點：劉家安認為，不應以當事人的約定限制物的流通，王利明等學者則認為，應當將禁轉約定通過登記的方式予以公示，從而產生對抗第三人的效果。最終《擔保制度解釋》第43條采納了第二種意見，當事人之間的“禁轉約定”合同均有效，物權變動是否有效則根據當事人之間的約定是否登記進行判斷。

綜上，《民法典》第406條及相關法律法規在抵押物自由轉讓的原則下規定了當事人可以進行“禁轉約定”的例外，并針對“禁轉約定”的效力認定及登記手續進行了精細的設計，構建起了的一套看似完備兼顧各方利益的不動產抵押物轉讓“禁轉約定”制度。

3?對不動產抵押物濫用“禁轉約定”的弊端

允許當事人之間進行“禁轉約定”是《民法典》的創新之舉，但法律對其卻缺少必要的限制，這便極易導致“禁轉約定”使用泛化的情況發生。筆者認為，若不加限制地對不動產抵押物設置“禁轉約定”存在如下四點弊端：

3.1?違背立法初衷

立法規定“禁轉約定”但書條款的本意是在允許抵押物自由流通的大環境下尊重平等民事主體之間的特別約定以平衡各方利益，但實務中究竟是否能達立法者的期望卻存在疑問。在我國的擔保實踐中，抵押權人多為銀行等金融機構，在不動產領域設置抵押最常見的情形即為住房按揭貸款。所謂住房按揭貸款是指購房者以所購住房做抵押并由其所購買住房的房地產企業提供階段性擔保的個人住房貸款業務。隨著經濟的不斷發展，房價逐年提高，購房者難以一次付清全部款項，為解決買受人資金不足與購房需求之間的矛盾，商業銀行按揭貸款應運而生。該業務不僅有利于購房者“花明天的錢圓今天的夢”，還有利于促進房地產市場的蓬勃發展，因而受到了人們的歡迎。在銀行按揭貸款業務中使用的貸款合同以及抵押合同多為格式條款，針對格式條款的內容，銀行往往會聘請許多專業人士結合最新法律法規來斟字酌句，設置“禁轉約定”無疑是其最大限度規避放貸風險的利器，且該格式條款多由總行提供，甚至分行或支行等實際簽訂合同的主體（即抵押權人）也不能進行選擇，抵押人則更無協商余地。部分人認為雖然抵押合同存在“禁轉約定”條款，但是否締約取決于人們自愿，抵押人完全可以通過尋求其他融資渠道避免承受此種不利負擔。但事實上申請貸款需滿足一定的條件并履行復雜的手續，能夠獲得一家銀行的貸款已實屬不易，銀行貸款對欠缺資金的購房者來說無異于“救命稻草”，在此種情形下抵押人并沒有選擇“離開”的余地，實質上的契約自由難以實現。

在非格式條款的情形下，抵押權人往往不具備銀行等金融機構的經濟實力和專業知識，盡管締約雙方可以就約定的各項內容進行協商，抵押權人為了確保自己的利益得到最大程度的保護，規避任何可能因為抵押物流轉導致的任何風險，在訂立抵押合同時也會盡可能與抵押人約定不得轉讓不動產，若對“禁轉約定”但書條款的使用不加約束，則第406條關于抵押物自由轉讓的規定將會成為具文，回歸到前《民法典》時代的限制轉讓模式。

3.2?減少國家稅收

稅收指國家為了向社會提供公共產品、滿足社會共同需要、按照法律的規定，參與社會產品的分配、強制、無償取得財政收入的一種規范形式，具有組織財政收入和調節收入分配等諸多功能，對我國社會經濟的正常運行發揮著基礎性、保障性的作用。作為我國的支柱性產業之一的房地產行業，在開發、轉讓、保有等環節均需征稅，其中轉讓環節中買賣雙方需繳納契稅、印花稅、個人所得稅等眾多稅項，具體需繳納的稅額取決于交易的標的額，即作為轉讓標的物的房屋的價格。不同于普通的商品，房產的價格高昂，自然所征稅款也是一筆不小的數目。對抵押物過度進行“禁轉”約定會使大量的不動產無法進入交易市場，繼而對國家的稅收造成不良的影響。

3.3?提高融資成本

法律規定“禁轉約定”但書條款使抵押物交易的決定主體由其所有人變為了抵押權人，這并不是為了單純限制抵押物的流轉，而是基于維護債權的考量。如第二部分所述，立法賦予抵押權人抵押權的追及效力和作出“禁轉約定”的權利救濟雙保險，但在能使用操作簡便的抵押權追及效力進行救濟的情況下，是否有必要多此一舉作出“禁轉約定”值得思考，對抵押權人利益的過度保護，也是對債務人及抵押人利益的侵害。況且只要抵押權人和抵押人雙方之間進行了“禁轉約定”，即便該約定未登記，作為合同一方當事人的抵押人若在主債務得到清償前對設置抵押的不動產再次進行處分即要承擔違約責任，即使能證明債務人具備足夠的實力如期償還債務亦不能免責。這便會使部分誠實守信的抵押人喪失許多重要的交易機會，同時由于交易是優化資源配置的最有效的手段，通過不斷的交易，優化資源配置，資源的利用效率將會得到最大限度的提高，并趨于帕累托最優狀態，不動產交易的減少也會在一定程度上造成社會資源的浪費。另一方面，通過對《擔保制度解釋》第43條進行文義解釋，可看出現實生活中也存在部分抵押人無視“禁轉約定”將其所擁有的不動產轉讓給第三人的情況。此時雖然抵押物流轉于交易市場，但抵押人基于未來會承擔違約責任的顧慮，極有可能提高不動產的交易價格，這將會為議價過程增添困難并延長雙方為達成合意所花費的時間。由于磋商時間的延長，雙方為之花費的金錢和精力也會增多，不動產的流轉成本變高，不利于市場經濟的健康發展。

3.4?增加糾紛數量

在《民法典》實施之前，抵押物轉讓需要經過抵押權人的同意，盡管立法采取了嚴格限制的態度，司法實踐中還是出現了大量的糾紛。筆者在裁判文書網以“抵押物轉讓”“案由：民事”為關鍵詞，搜索2011-2022年的民事判決共2544篇。因（為規避《物權法》第191條轉讓抵押物須經抵押權人同意的規定）抵押人未辦理產權變更登記即將按揭貸款的房屋出賣給第三人，后續房屋由于出賣方的原因被法院強制執行，買受人提起案外人執行異議之訴在這些糾紛中占了很大的比例。若抵押物處于自由流轉的狀態，則未辦理產權變更登記的情況將會大大減少，相應糾紛數量也會下降。

雖然《民法典》僅實行一年多，相關案例并不多，但筆者有理由相信“禁轉約定”的濫用將會架空抵押物自由流轉的規定，從而回歸到前《民法典》時代的限制轉讓模式，上述問題仍舊不會得到解決，類似糾紛依然會頻繁發生。此外由于增設該但書條款，抵押人可能因違反約定與抵押權人產生新的矛盾，致使糾紛數量不減反增。且在如今司法資源緊張的情形下，法院耗費大量的人力物力解決本可以避免的因“禁轉約定”引發的一系列糾紛也無疑是對司法資源的浪費。

4?對不動產抵押物“禁轉約定”適用的規制

目前，我國已通過一系列規定對“禁轉約定”的效力及登記事項進行了較為詳細的規定，但對如何抑制約定泛化卻暫付闕如，本文認為在既有法律框架下可以運用體系解釋、縮小解釋等技術手段限縮抵押物“禁轉約定”的適用范圍。在具體實現方式上，本文擬對實踐中存在的兩種不同情況（即第三部分提到的格式條款與非格式條款中的“禁轉約定”）進行分別處理。

4.1?格式條款情形下的“禁轉約定”無效

4.1.1?格式條款相關理論介紹

以內容是否為當事人一方預先確定，他方只能加入可將條款分為格式條款與非格式條款。格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立時未與對方協商的條款，具有訂立目的是重復使用、由一方預先擬定以及在訂立時未與對方協商三個構成要件。格式條款是社會經濟高速發展的產物，在人類社會早期，民事主體之間的交往比較簡單，締約雙方經過認真磋商，達成合意實現物質交換，滿足生產生活需求。隨著生產力的發展，交易活動逐年增多，人們對交易的效率要求也漸漸提高。簡化締約程序、節約交易成本的格式條款應運而生。雖格式條款具有諸多優勢，但其也存在明顯的弊端，由于其由一方預先擬定，并且訂立合同時未與對方協商，對民法契約自由與契約正義造成了不小的沖擊。為了控制格式條款可能帶來的不利影響，保護非提供格式條款的一方的合法權益，法律作出了特別的規制：《民法典》第496條第2款規定了“訂入規則”，所謂“訂入規則”是指條款的提供方應當采取合適的措施提醒對方注意與其有重大利害關系的條款并按對方的要求履行說明義務，否則該條款在對方的主張下不成為合同內容。該規則對確保在格式合同這種特殊情形下當事人的意思自治起到重要的作用。第497條則在民事法律行為一般無效的情形外，又明確了兩類格式條款無效的特殊情況，即：不合理減免己方責任、加重對方責任、限制對方主要權利與排除對方主要權利。筆者以為，在以格式條款進行“禁轉約定”的情況下，可以結合上述規制條款對《民法典》第406條的但書條款進行體系解釋，以達到限制“禁轉約定”適用的目的，下面將進行詳細分析。

4.1.2?運用《民法典》第497條加以規制

在銀行購房按揭貸款中，載有“禁止轉讓抵押物”條款的抵押合同一般由總行預先擬定，雙方當事人簽訂合同之時也不會就締約內容進行商議，屬于典型的以格式條款進行“禁轉約定”的情形。由于對不動產的處分權是作為抵押物所有人的抵押人的主要權利，銀行一般會依據“訂入規則”就該禁止轉讓條款作出提示說明。為解決購房款不足的燃眉之急，缺少額外融資渠道的抵押人即使知道了該條款的存在，在權衡利弊后往往也會作出與銀行簽訂合同的選擇。很顯然，在合同的簽訂過程中并未發生導致一般民事法律行為無效的情形，不能以一般民事法律行為無效規則認定該禁轉約定無效。同時由于銀行已經進行了提示說明且雖然購房者有獲得資金支付房款的強烈愿望，但其并未陷入危困狀態，因此也不能以重大誤解和顯示公平為由撤銷該條款。那么如何對該“禁轉約定”進行規制呢？筆者認為所有權是指權利人對自己所有之物占有、使用、收益、處分的權利。運用格式條款要求抵押權人在抵押權存續期間不得轉讓抵押物無疑構成了對抵押人處分權的不合理限制，加重了抵押人的負擔，此時可以運用《民法典》第497條第2款的規定認定格式條款無效，以規制“禁轉約定”使用泛化的情況。

4.2?非格式條款情形下的“禁轉約定”無必要

4.2.1?抵押權追及效力的優勢

在非格式條款情形下無法適用《民法典》第497條的規定，但這并不意味著沒有應對此種情況下“禁轉約定”濫用的措施。根據本文第二部分對于立法情況的介紹，第406條提供的保護抵押權人的途徑不止一條，除了對抵押物進行禁止轉讓約定外，抵押權人還可以依據抵押權的追及效力規則追回已經轉讓的抵押物。抵押權的追及效力是指無論抵押財產流轉于何處，抵押權人均可追及至物之所在并行使抵押權的法律效力。本文認為，相較于抵押人進行禁止轉讓約定，在不動產領域抵押權人以抵押權的追及效力來維權是更好的選擇，原因有以下兩點：

第一，運用抵押權追及效力實現權利更加方便。正是由于不動產所有權的變更以及抵押權的設立均采取登記生效主義，買受人在受讓抵押物，進行不動產變更登記之時從登記簿上就會對在先成立的抵押權的存續情況有所了解，倘若其仍然愿意受讓該物，那么也一定會對將來抵押權人就該不動產行使抵押權有所預期。抵押權人也可以清晰地獲知已設定抵押權的抵押物具體流轉至何人之手，若債務人到期無法償還債務，抵押權人可直接追及該不動產實現債權，無需履行額外的手續。若設定“禁轉約定”，雙方當事人不僅要為達成該禁轉合意進行多次協商，而且在約定達成后，為了讓該約定有對抗第三人的效力，還得去不動產登記機構進行登記，假使后續因為客觀情況的變化需要變更或取消“禁轉約定”條款，還得進行新一輪的磋商并進行變更或注銷登記。此外倘若約定未登記，抵押人可能將房屋轉讓給不知情的第三人，這時抵押權人無法主張該轉讓行為無效，只能追究抵押人的違約責任，并通過抵押權追及效力實現債權。上述種種情況均會耗費抵押權人大量的時間、金錢與精力，得不償失。

第二，運用抵押權追及效力實現權利更兼顧抵押人利益。正如前文所述，在抵押合同雙方當事人設置禁止轉讓條款后，誠實守信的抵押人為了遵守與抵押權人的約定將會喪失許多交易機會，特別是在債務人本有足夠實力如期償還債務的情況下，對抵押人的處分權還進行毫無必要的限制，未免對其太不公平。

4.2.2?限縮《擔保制度解釋》第43條適用范圍

《擔保制度解釋》第43條對“禁轉約定”的效力進行了釋明，適用范圍是動產以及不動產。因抵押權追及效力更有利于兼顧抵押權人與抵押人的利益，且“禁轉約定”容易引發糾紛，筆者認為可以在司法實踐中把不動產排除在《擔保制度解釋》第43條的適用范圍之外。需要注意的是，在不動產領域排除“禁轉約定”的適用并不意味著《民法典》第406條的但書是一個畫蛇添足的條款。理由在動產領域，取物權變動登記公示主義，登記并非所有權變更的生效要件，因此極有可能出現抵押物所有權轉讓但未登記的情況，且動產易于流通，若債務人期限屆滿未能償還債務，抵押權人極有可能無法鎖定抵押物之所在，進而無法追及實現債權，此時即需要利用當事人之間的“禁轉約定”實現對抵押權人權利的救濟。

5?結論

不動產因其不可移動、不易消耗、價值高昂的特性成為人們在確定抵押物時的首選。不動產抵押物能否自由轉讓是抵押中的一個重要問題，對此《民通意見》《擔保法》《物權法》均采取限制的態度，《擔保法解釋》雖作出了不同的規定，但由于其僅為司法解釋，與《擔保法》內容相悖，無法被很好地適用。《民法典》第406條修改既往做法，允許不動產抵押物自由轉讓的同時為了保護抵押權人利益開創性地規定了“當事人另有約定的，按照其約定的”意思自治條款。然而實踐中抵押權人為了確保利益實現的最大化，大多會以格式條款或非格式條款與抵押人進行禁止轉讓約定，導致出現“禁轉約定”泛化的情況。“禁轉約定”的濫用會產生如下四項弊端：第一，違背《民法典》第406條的立法初衷，使抵押物自由轉讓規定成為具文；第二，對國家征稅造成不利影響；第三，提高不動產交易的融資成本；第四，使當事人之間的糾紛更加頻繁，因此有必要對此問題進行規制。本文分兩種情形對“禁轉約定”泛化提出了法律適用上的解決辦法：在雙方當事人設定格式條款的情形下，“禁轉約定”限制了抵押人的處分權，屬于不合理地限制一方主要權利，可以運用《民法典》第497條認定該格式條款無效。《民法典》第406條為抵押權人設置了抵押權追及效力規則與“禁轉約定”兩種救濟方式，不動產領域抵押權追及效力規則操作更加方便，因此在雙方當事人以非格式條款訂立抵押合同時，應鼓勵抵押權追及效力規則的適用，將《擔保制度解釋》第43條的適用范圍限縮于動產。

參考文獻

[1]麻銳.抵押財產轉讓規則的模式選擇——我國《物權法》第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成[J].政治與法律，2017，（12）：9192.

[2]楊善長.動產抵押物轉讓中的利益沖突及調和——基于解釋論和立法論的視角[J].晉陽學刊，2018，（06）：127135．

[3]吳琴.論我國抵押物轉讓規則——以《物權法》第191條為中心[D].上海：華東政法大學，2019：7.

[4]王利明主編.民法（第七版）[M].北京：中國人民大學出版社，2018：26.

[5]劉家安.《民法典》抵押物轉讓規則的體系解讀——以第406條為中心[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2020，（06）：7576.

[6]王利明.《民法典》抵押物轉讓規則新解——兼評《民法典》第406條[J].法律科學（西北政法大學學報），2021，（01）：4143.

[7]彭熙海，秦善奎.當意思自治遭遇格式合同——《物權法》第176條之取舍與重構[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2020，（01）：47.

[8]朱江濤.房地產稅立法：應厘清的幾個基本問題[J].財政科學，2021（11）：84.

[9]許明月.抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——評《中華人民共和國物權法》第191條[J].法商研究，2008，（02）：143.

[10]裁判文書網.抵押物轉讓民事裁判文書[EB/OL]?.（2022-2-28）?[2022-3-31].https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=e1171b6be60c5c93aebd3374b8d436f5&s21=%E6%8A%B5%E6%8A%BC%E7%89%A9%E8%BD%AC%E8%AE%A9&s16=%E6%B0%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E7%94%B1&s11=9000.

[11]王天凡.《民法典》第496條（格式條款的定義及使用人義務）評注[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2020（06）：53-56.