行政強制措施設定權的立法完善

何家駱 王寧

摘?要：行政強制措施設定權是指設定行政強制措施的權力，其本質是國家立法權在行政強制措施領域中的具體體現，是創造行政權力的權力。該設定權的劃分核心在于對該權力的合理配置，歷史上對其的劃分存在著諸多爭議，這些爭論伴隨著《行政強制法》出臺，湮滅在時間長河之中，但為將來在立法中進一步完善其設定權的劃分提供了寶貴經驗。現行《行政強制法》有關行政強制措施設定權的規定主要存在著關鍵用語含義不明確、行政法規賦權過于寬泛以及地方性法規賦權過于狹窄的問題。基于明確性原則及社會發展的需要，有必要對行政強制措施設定權相關法律條文進行調整，從而保證該權力的合理配置。

關鍵詞：行政強制措施設定權；權力配置；明確性原則；立法完善

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.061

2011年6月30日，經過十余年的醞釀《中華人民共和國行政強制法》終破繭而出。此法制定歷程頗為艱難，曾引起許多爭論且由于時隔多年并未修改或進行補充，其在行政強制措施設定中存在的一些問題也逐漸顯露出來。隨著強制措施設定權在實踐中的影響力不斷擴張，學界有必要對其近十年的實施效果進行評估進而推動其基礎理論的完善。本文首先分析了“設定權”與“規定權”的差異，以求明晰強制措施設定權的內涵及本質；繼而立足于《行政強制法》，從不同視角對行政措施設定權的劃分進行分析；最后針對行政強制措施設定權存在的問題，提出了有針對性的解決思路。

1?概念祛魅：行政強制措施設定權的界定

1.1?設定權與規定權之辨析

迄今為止，在中國行政法領域中只有三部法律（即全國人大及其常委會制定的《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》），分別明確了行政處罰、許可和強制的設定權。耐人尋味的是這三部法均未對“設定”的涵義予以明確。筆者認為可借助法律解釋的方法，剖析這些規范之間內在邏輯關系，借此理解其具體涵義。（具體來說就是對《行政處罰法》第10至13條、《行政許可法》第14到17條以及《行政強制法》第10條、第11條、第13條這些有關“設定”的具體規范進行解析，即可推論出設定是一種創制新規范的立法行為，經“設定”行為被制定出的法律規范均表現出“創設性”）。目前學界存在兩種觀點：一種認為“設定權”包括“創設權”與“規定權”，不僅包括對一項權力進行“從無到有”創設的權力，而且潛在有對一項既存權力“叢粗到細”細化的規定權。另一種觀點則認為“設定權”僅指“創設權”。大部分學者認為，設定權僅指創設權（例如肖金明教授認為，“設定權是一種根據憲法以及憲法相關法所體現出的精神和原則就法律、法規未曾規定的事項制定創設新規則的權力，是自行‘創設’規定某些事項的權力”?），?張樹義等少數學者則指出，設定權包括創設權與規定權兩個方面。根據上述三部行政單行法和學界有關“設定”的理解，筆認為：“設定權”，可指立法主體所擁有的制定某種原創性法律規則的權力。

對“設定權”的進一步明確，有必要區分“設定權”與“規定權”。“規定權”主要是指細化比較概括性的法律或原則性規定的一種權力，其行使需要遵循“不抵觸原則”，兩者的主要區別為是否創設了“新的權利義務關系”。（?“設定權”是一種創設性立法，實質上它為行政法律關系主體創設了一種全新的權利、義務關系，“規定權”只是一種執行性立法，并未設置新的權利義務關系）。

1.2?行政強制措施設定權之內涵

行政強制是一種權力性事實行為（綜合上文對于“設定權”概念的理解，可知行政強制設定權就是創設行政強制的權力，那么“行政強制措施設定權”就可理解為依法擁有設定權的主體在法定程序和范圍內創設強制措施法律規范的權力）。即行政主體依靠其行政優益權地位，通過強制性權力實現其公共治理目的。

行政強制措施設定權本質上作為立法權在行政強制領域的具體體現其特征如下：第一，其最本質的特征是具有創設性。第二，行政強制措施設定權具有法定性。主要體現在行政強制措施設定權只能由法定的主體制定的法律法規做出規定，一般的文件如規章、規范性文件等都無權進行創設。《行政強制法》第9條通過列舉+兜底條款的方式對不同類別的文件可以設定什么樣的強制措施，均做出了較為明確的規定。（盡管行政強制法制定時可能考慮到我國行政管理的特殊性，并且針對某些問題仍存有較大的爭議，從而沒有完全采用列舉的方式，設置了相應的兜底性條款（例如第９條第5項的“其他行政強制措施”），但是如果綜合該法第10、11條，可知“其他的行政強制措施”也只能由較高位階的規范性文件設定）。第三，強制措施設定權行使必須堅持適當性原則。它作為國家行政權行使的一種具體形式會直接影響到公民權利，其設定必須在合法的前提下，并遵循適當性原則。

2?配置方式：行政強制措施設定權的劃分

行政強制措施設定權性質上是國家行使立法權的一種方式，其核心在于對該權力配置，科學合理地配置強制措施設定權能有效的節約立法資源并最大程度上保障行政強制法立法目的的有效實現。

2.1?歷史上的紛爭

“以史為鏡，可以知興替”，《行政強制法》的誕生過程十分曲折，行政強制措施設定權的劃分便是其制定的爭議焦點之一。該法制定過程中，共識的一點是法律可以設定任何強制措施，而其他層次的法律文件關于設定權如何配置，則存在較大爭議（主要聚焦在以下幾點：行政法規應給予多大強制措施設定權？?部門規章應否賦予強制措施設定權？地方性法規和地方政府規章是否應賦予設定權以及應分別賦予二者多大的設定權？）。在起草和審議過程中，針對焦點問題大致存在以下幾種觀點：其一，該設定權必須僅由法律絕對保留；其二，不應賦予行政法規及規章強制措施設定權，但為了防止過度限制地方發展地方性法規應被授予較大的設定權；其三，規章應被授予一定設定權，否則不利于行政治理；其四，行政法規和地方性法規應被賦予比較多的強制措施設定權。

上述第一種觀點，有悖于現代國家治理原則。若全部都由法律絕對保留并不賦予法規或規章任何強制措施設定權，行政治理將無法有效進行。第二種觀點缺陷在于，人大立法能力有限，當時中國不具備這樣做的條件。第三種觀點，有違立法者本意，忽視了行政權膨脹并被濫用的現狀。我國沒有司法審查制度，也沒有專門對規章制定權進行監督的有效機制，無法對規章制定權力進行有效監督，此時賦予其制定強制措施的權力，結果一定是行政權被過度濫用。最后一種觀點，立法者對其態度搖擺不定。《行政強制法》的草案三審過程中，將一審中已確定的對行政法規和地方性法規賦權的內容中的“且”改為“或者”。令人意外的是，四審稿時，又將三審稿時所確定的限定條件“或者”改回“且”。這種反復權衡修改表明立法者在行政法規和地方性法規行政強制措施的設定權問題上持有審慎的立法態度，不希望將設定權過度下放。

上述觀點的分歧不僅反映了不同群體的利益需求，而且體現了在行政強制措施設定權的立法資源配置上權力機關與行政機關、中央與地方的矛盾。當時看來，這些觀點都存在一定瑕疵，所以沒有被立法者采納。自2011年審議通過后，歷經十二載《行政強制法》未曾修改或補充。我們無法否認其發揮了巨大作用，但是僅就該法有關行政強制措施設定權劃分的法律規范而言，相關法律規范已經不能滿足現實的需要。

2.2?《行政強制法》確立的行政強制措施設定權劃分——以法律保留原則為視角

目前看來，立法者在強制措施設定權配置過程中確立法律保留原則的思路是十分必要的。一元兩級多層次的立法體制下，存有大量規范性法律文件，要合理配置行政強制措施的設定權，就有必要確定法律在設定權配置中保有較高地位。然而如果規定其僅由法律進行設定，其他層次的規范性文件無設定權，則可能引發下列問題：第一，僅由全國人大及其常委會“大包大攬”，受立法精力所限，將難以制定出可滿足全國范圍行政管理要求的法律。第二，國務院以及地方的公共治理能力大大受制。那么最后立法者選擇思路是，“應適當地對強制措施設定權進行規制，在立法位階上盡可能地提高，同時還要兼顧到不同領域的社會治理的特殊需要，有必要進行綜合處理”。

《行政強制法》有關行政強制措施設定權的劃分集中體現在第10條，第1、2、3款內容可劃分為絕對法律保留和一般法律保留。概而述之，“絕對的法律保留”體現為，僅能由法律設定而不能由行政法規和地方性法規設定本法第9條第（一）、（四）項。這兩項事項嚴重影響到公民基本權利的行使，因此成為法律保留的對象，在沒有授權的情況下行政機關不得擅自立法。然而第9條的第（二）項、第（三）項強制措施可以由行政法規或地方性法規設定，第（五）項也可由行政法規設定。與之相比較為寬松，因此稱之為“一般法律保留”。

3?行政強制措施設定權配置中存在的法律問題與改進建議

《行政強制法》，歷經數十年風霜未曾修改或補充，隨著社會環境的變化及立法技術所限，不可避免地暴露出一些問題。如今，進一步對其探究不僅為了使這項權力得到合理配置，更重要的是使相關法律規范更為明確完善，以確保法制統一。明確性原則是憲法層次中的一個重要原則，表現為要求法律、法規內容必須明確具體；有關公民權利義務的事項，范圍必須清晰使公民有所預見。它作為法律規范的一種基本屬性，立法者在制定法律規范時應給予尊重，因此對相關條文進行調整，明確關鍵用語的含義、進一步細化相關規范性法律文件設定權限，符合明確性原則的要求，更呼應了當前依憲治國的現實需要。

3.1?關鍵用語含義不明，明晰相關法律條文

《行政強制法》第10條第2款和第11條第2款，均出現了“應當由法律規定的行政強制措施”，這種表述都是在上位法有所不為的情況下，賦權下位法先為，類似的表述在《立法法》《行政許可法》以及《行政處罰法》種均有體現，楊登峰教授將其稱之為“補充性立法”。這種表述意在明確行政法規不能超越權限設定被法律保留的事項，但它存在著一個飽受詬病的缺陷：一方面表明還可能存在其他應由法律規定的強制措施，但立法時卻未對其進行明確列舉。最大的問題就是實踐中可操作性差或造成對兜底內容的不當擴張。《行政強制法》規定，兩類強制措施應由法律設定：限制人身自由和凍結存款、匯款。該表述產生問題就是，除此之外還有哪些強制措施必須由法律規定，并未對其進行明確列舉。比如，“強行進入住宅”這種強制措施在《行政強制法》草案中曾出現過，但最后卻由于爭議過大未被廣泛接受，這說明當時立法者考慮到這種行為對公眾具有較大侵益性，但并沒有否定行政主體采用這種強制措施的可能性，這樣看來此行為仍有被列入到法律保留范圍的可能。本文認為，“強行進入住宅”會侵害到相對人的隱私，產生的危害并不弱于限制人身自由，應屬于“應當由法律規定的行政強制措施”。同時近些年新興的對公民通信自由、網絡進行限制等一系列措施，可能會對公民的基本權利產生嚴重影響，也應考慮將其納入法律保留的范圍。

補充性立法表述旨在緩和規范有限性與社會發展無限性之間的沖突，限制行政法規設定權的范圍，但實踐中由于操作性不夠，存在著恣意擴大兜底內容的情形。“應當由法律規定的行政強制措施”的表述常常導致范圍的不明確并模糊了判斷標準，從而致使行政法規在設定行政強制措施時可能產生某些不適當的強制措施。本文認為從法律明確性原則和規范的可操作性出發，可考慮取消此法第10條第2款和第11條第2款中“應當由法律規定的行政強制措施”的有關表述。

3.2?行政法規賦權過于寬泛，應進一步限定

在對強制措施設定權進行配置過程中，行政法規該被賦予多大的設定權，對于其范圍的界定一直都是各方的爭議焦點，它涉及行政權與立法權的劃分問題。

《行政強制法》第11條第2款，對行政法規包含兩個層面的授權。第一層源于《立法法》第?56條對行政法規的立法權的規定，目的是“為執行法律的規定需要制定行政法規”，這一層授權有著合理性明確，國務院作為國家行政權的主要行使者，有必要對其進行賦權。第二層授權是基于特別法的規定。在《行政強制法》中表現為，“行政法規可以設定除本法第9條第1項、第4項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。通過二次授權，二者間形成了一種關聯性，將有關法律和行政法規聯系起來。但這經過兩次授權產生了一些問題：第二層的概括授權可能導致行政法規設定強制措施時對其賦權過于寬泛。這種概括授權本質上是“一攬子授權”，意味著只要是在對某些特定的事項進行管理的條件下，行政法規就可以設定與此相應的強制措施。然而，現實中對于某些事項的管理并不一定必須要以設定強制措施的方式進行——行政行為必須遵行政法基本原則之一的“比例原則”，它要求強制措施的設定應當適當，例如某些問題如果行政主體可以通過行政指導或其他非強制方法等柔性措施可以達到其管理目的的，就沒有必要通過設定行政強制措施的方式進行解決。此規定通過概括授權的立法模式，給予了行政法規較為寬泛的設定權，容易導致此項設定權的濫用。因此，如果要概括性授權，就應當存在對國務院權力進行控制的保障制度，以確保這種概括性授權內容不違被法律保留原則，但現實來看立法中缺乏與此相關的內容。由第11條第（二）項的后半句可知，若法律沒有缺位，僅是由于該法文本結構需要協調或立法技術存在局限性等原因，在賦予行政機關對“某類特定事項進行管理的措施”制定權時就應當謹慎，提前考慮概括授權之后果，嚴格限制概括性授權行為的出現。

“一事一授權”作為一種授權方式，可以嚴防授權過度，那么《行政強制法》在修正其概括授權所帶來的弊端時，可采用此種方式。筆者認為，該法第十一條第二款的設定權的授予應明確排除概括性授權，建議采用為具體授權的方式，該款可改為“法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。但是法律規定特定事項可由行政法規設定強制措施的，行政法規可以設定本法第9條的（二）、（三）項的行政強制措施”。另外，授權的目的在于建立現有法律和行政法規之間的關聯性以確保現有法律體系的有機統一，若該條進行修改，相關的行政法規就應當按第11條第2款的要求進行修改補充。

3.3?地方性法規賦權過于狹窄，可適度擴張

地方性法規的強制措施設定權如何規定，不僅涉及中央和地方在職權上劃分，而且影響到整個國家機器能否合理的運轉。因此在為地方性法規配置強制措施設定權時，要有意識地避免傳統高度集權思維的影響，合理調和二者間的矛盾。

目前，賦予地方性法規的強制措施設定權就表現的過于狹窄，嚴重抑制了地方探索適應本地經濟社會發展行政強制行為積極性。首先，雖然現行立法賦予了地方性法規強制措施設定權，但其種類被嚴格限制于“查封場所、設施或財物”和“扣押財物”兩個部分內。從目前國家發展來看，地方立法權的過度抑制，不符合地方公共治理實際，特別是在一些特殊情況下，擴大地方性法規強制措施設定的種類是有必要的。筆者建議，適當擴大地方性法規設定強制措施的權力，明確地方性事務視角下的其他行政措施的范圍，并以列舉的方式明確地方性法規可以設定的強制措施種類，以防出現適用不一致的情形發生。其次，《行政強制法》第10條第3款的表述存在著諸多矛盾。回顧該法制定過程，不僅對“尚未制定法律、行政法規”的概念界定沒有達成過一致，而且對“地方性事物”的理解也有廣義和狹義之分。筆者建議，擴張性解釋“尚未制定法律、行政法規”。

學界對“尚未制定法律、行政法規”兩種認識，本質上體現了法律保留原則范圍問題。“領域說”認為“具體是指某個領域還缺乏此方面的法律法規規定”；另一種則指某一具體事項尚未法律、行政法規。我國權威機構采納了領域說，將其理解為指向整體領域，筆者認為通過法解釋的方法，應當認為其指向具體事項，但具體事項須應一步轉化為具體化的行為，這樣才能準確界定“尚未制定法律、行政法規”的內涵。

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