高空拋物罪司法適用研究
——以微罪體系為視角

江蘇警官學(xué)院 鄒天影

近年來(lái)，高空拋物行為屢見(jiàn)不鮮，對(duì)人們頭頂上的安全造成了極大的隱患。2019年發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》首次對(duì)高空拋物行為進(jìn)行了入罪的規(guī)定，在經(jīng)歷了次年《刑法修正案（十一）（草案）》后，高空拋物行為終于以獨(dú)立罪名的形式，被列入《刑法修正案（十一）》第二百九十一條之二的規(guī)定中：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

一、高空拋物罪實(shí)踐中的困境

從2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行至今，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上共有120份關(guān)于高空拋物行為的刑事裁判文書(shū)，其中被告人被判處高空拋物罪的有117份，這個(gè)數(shù)字僅低于同時(shí)期新設(shè)的襲警罪和非法催收債務(wù)罪，而僅在新修正案施行的當(dāng)日，常州溧陽(yáng)就審理了全國(guó)首例高空拋物罪案，并入選2021年度人民法院十大案件。可以說(shuō)，高空拋物行為越來(lái)越受到公眾的關(guān)注，同時(shí)也成為司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊的對(duì)象，在實(shí)踐中，該罪的設(shè)立震懾了這個(gè)“懸在頭頂上的痛”，也對(duì)公民起到了教育和引導(dǎo)的作用。但是，通過(guò)對(duì)117份裁判文書(shū)的考察，可以看出該罪在司法適用仍有一些問(wèn)題亟待解決。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”被嚴(yán)重虛化

高空拋物罪的條文要求，必須是“情節(jié)嚴(yán)重”的拋擲物品的行為，才能入罪并進(jìn)行刑罰的苛責(zé)。然而，縱觀117份高空拋物罪文書(shū)案例，僅有21份文書(shū)中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”這一入罪條件進(jìn)行了闡釋，占比17.95%，其中，有3起案例造成了人員受傷，有13起案例造成了財(cái)物的損失，這16起案例中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的闡釋也僅僅是用實(shí)害結(jié)果一筆帶過(guò)，僅有5起未造成實(shí)害結(jié)果的案例中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了較為詳細(xì)的闡釋，此部分占比僅有4.27%。其余的文書(shū)中，有65份文書(shū)僅僅在裁判理由中寫(xiě)到了“情節(jié)嚴(yán)重”，但未做詳細(xì)的闡釋，占比55.56%；另有30份文書(shū)中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”只字未提，僅在判決書(shū)中寫(xiě)到被告人構(gòu)成高空拋物罪，占比25.64%。

由此可見(jiàn)，絕大多數(shù)高空拋物罪的現(xiàn)實(shí)案例都缺乏對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”這一條件的闡釋，似乎只要實(shí)施了高空拋物的行為即為犯罪，這無(wú)疑造成了該罪極大的擴(kuò)張，違背了刑法歉抑性的原則。以一起案例為例：

案例一：被告人曹某某在北京市豐臺(tái)區(qū)某小區(qū)，酒后無(wú)故將電茶壺底座扔出窗外，沒(méi)有造成實(shí)害結(jié)果，最終被認(rèn)定為高空拋物罪，判處拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣二千元①。

筆者認(rèn)為，僅僅是拋擲一個(gè)電茶壺的底座，威力遠(yuǎn)不如磚頭、菜刀等利器，同時(shí)也未造成損害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，為此僅進(jìn)行治安處罰即可，將該行為入罪無(wú)疑嚴(yán)重虛化了高空拋物罪的前置條件。

（二）量刑畸重

通過(guò)統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，在117份高空拋物罪文書(shū)案例中，共有45份文書(shū)中的被告人被判處拘役的刑罰，占比38.46%；共有71份文書(shū)中的被告人被判處有期徒刑的刑罰，占比60.68%；還有1份文書(shū)中對(duì)被告人單處罰金。此外，共有53份文書(shū)中的被告人被判處緩刑，占比45.30%。由此可見(jiàn)，在高空拋物罪的行為人中，被判處有期徒刑和實(shí)刑的數(shù)量更多，拘役和緩刑則適用得較少，管制則根本沒(méi)有，作為一個(gè)法定最高刑為一年有期徒刑的罪名來(lái)說(shuō)，量刑明顯畸重。同樣以一起案例為例：

案例二：被告人盧某某在其住所地因家庭糾紛爬至窗外空調(diào)外機(jī)上，先后將塑料花瓶、一把木柄斧子和一包紙質(zhì)材料從9樓扔下，致停放在小區(qū)通道內(nèi)的一寶馬牌汽車前引擎蓋被砸穿，一奔馳牌汽車后擋風(fēng)玻璃被砸碎，后備箱蓋凹陷，損失估值3萬(wàn)元。盧某某在家屬幫助下賠償了兩名被害人的經(jīng)濟(jì)損失，最終以險(xiǎn)方法危害公共安全罪被判處有期徒刑三年六個(gè)月②。

在高空拋物罪設(shè)立前，此類行為一般被認(rèn)定為兜底的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，草案中也將其放置在危害公共安全罪一章。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的最低刑期是三年有期徒刑，對(duì)于高空拋物行為來(lái)說(shuō)明顯過(guò)重，所以高空拋物罪的設(shè)立還需要承擔(dān)量刑輕緩化的任務(wù)。上述案例的情形在117份文書(shū)中較為常見(jiàn)，并均以高空拋物罪定罪，部分法官還沒(méi)有將高空拋物的定性由危害公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)榉梁ι鐣?huì)秩序，導(dǎo)致量刑畸重。

二、微罪概念的提出

近年來(lái)，我國(guó)較為頻繁的刑事立法修改中屢次出現(xiàn)最高刑較輕緩的罪名種類，這在我國(guó)犯罪構(gòu)成明顯趨重的背景下顯得十分獨(dú)特，高空拋物罪就是其中一例。究其原因，首先，勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后，原屬其規(guī)制的行為開(kāi)始向刑法或行政法的分流；其次，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，許多新生危險(xiǎn)源也讓新型犯罪不斷滋生，積極刑法觀正逐步確立。正因?yàn)槿绱耍⒆锏母拍顟?yīng)運(yùn)而生。筆者認(rèn)為可以將微罪的定義分為兩個(gè)層面：在形式層面，微罪是最高法定刑為一年有期徒刑的犯罪；在實(shí)質(zhì)層面：微罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的輕微犯罪。

（一）形式層面：最高法定刑為一年有期徒刑

犯罪的形態(tài)、種類紛繁復(fù)雜，也因此有著多種多樣的犯罪分類方式。通過(guò)不同的角度、根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行分類，可以在理論上對(duì)犯罪進(jìn)行梳理，對(duì)各式各樣的犯罪行為進(jìn)行研究，最終服務(wù)于實(shí)踐。根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度的輕重對(duì)犯罪進(jìn)行分類是一種由來(lái)已久的做法。把犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，對(duì)其在刑罰的種類、程度上設(shè)立區(qū)別的制度，發(fā)端于1791年的法國(guó)刑法典，并為1810年的法國(guó)刑法、1871年的德國(guó)刑法等諸國(guó)的立法例廣為采用。和上述的刑法典不同，我國(guó)《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定犯罪分層。我國(guó)僅在學(xué)理中對(duì)犯罪進(jìn)行了分層。在以往的學(xué)者研究中，多以三年有期徒刑為界限，采用二分法將犯罪分為重罪和輕罪。但是這樣的分類方法也存在著許多問(wèn)題，其中一個(gè)重要的方面就是分類過(guò)于籠統(tǒng)，不夠精細(xì)，無(wú)法對(duì)近些年來(lái)刑法立法中出現(xiàn)的重刑化和輕罪化趨勢(shì)作出呼應(yīng)。現(xiàn)有的輕罪定義過(guò)于粗糙，在面對(duì)不斷出現(xiàn)的輕型犯罪中無(wú)法發(fā)揮應(yīng)有的功能，因此，有必要將輕罪進(jìn)行一分為二的拆解，進(jìn)一步分為輕罪和微罪。

微罪概念的提出也不是近些年才有，但如何定義微罪這一概念卻始終沒(méi)有定論。有的學(xué)者認(rèn)為，微罪是指可以判處拘役及以下之刑的犯罪[1]；有的學(xué)者則將一年有期徒刑作為微罪與輕罪的界限[2]；還有的學(xué)者將 “微罪”區(qū)分為 “法定的微罪” 與“事實(shí)的微罪”，前者以法定最高刑作為標(biāo)準(zhǔn)，而后者指雖然超過(guò)了微罪所定義的最高刑，但根據(jù)具體案情卻應(yīng)判處最高刑以下刑罰的犯罪[3]。筆者認(rèn)為，微罪可以定義為法定最高刑為一年有期徒刑以下（含拘役）的犯罪，理由如下：

第一，新修罪名在性質(zhì)上屬于微罪。一方面，妨害安全駕駛罪與危險(xiǎn)駕駛罪共處一個(gè)條文，都有可能對(duì)公共交通安全這一法益造成侵害。危險(xiǎn)駕駛罪無(wú)論在何種觀點(diǎn)中都屬于微罪的范疇，因此，妨害安全駕駛罪理應(yīng)屬于微罪。另一方面，高空拋物罪的草案條文和最終的修正案相比，在刑法典中的位置由危害公共安全罪一章變?yōu)榉梁ι鐣?huì)管理秩序罪一章，這恰恰是將其定義為微罪而不是輕罪的有力證據(jù)，因?yàn)槲：舶踩锏男塘P遠(yuǎn)比妨害社會(huì)管理秩序罪要重。

第二，《刑事訴訟法》的程序?yàn)榉诸愄峁┝藢?dǎo)向。《刑事訴訟法》對(duì)訴訟程序的繁簡(jiǎn)設(shè)計(jì)也體現(xiàn)著對(duì)犯罪分層的暗示。簡(jiǎn)易程序中獨(dú)任制的條件與《刑法》緩刑適用條件均有“三年以下有期徒刑”，這也是學(xué)界作為輕重罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主要理由。而速裁程序在2014年刑事速裁程序進(jìn)行試點(diǎn)時(shí)，其適用條件為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，正是為了應(yīng)對(duì)2011年新設(shè)立的醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪。雖然2018年《刑事訴訟法》將其標(biāo)準(zhǔn)放寬，但一年有期徒刑仍是用以確定案件審限的依據(jù)。[4]所以，我國(guó)的訴訟法的程序設(shè)計(jì)也充分暗示了微罪的形式定義。

第三，將宣判刑納入微罪的范疇不妥。只有法定刑才能對(duì)罪行的嚴(yán)重程度進(jìn)行區(qū)分，而宣告刑具有不確定性，它要受到案件具體情節(jié)、被告人自身、量刑情節(jié)等因素的影響。因此，宣告刑的高低與罪行的輕重不能單純地畫(huà)上等號(hào)。[5]另外，若認(rèn)同“事實(shí)的微罪”這一觀點(diǎn)，那么我國(guó)刑法典中早已存在大量的微罪，這會(huì)導(dǎo)致犯罪分層失去應(yīng)有的意義，也會(huì)對(duì)程序的設(shè)計(jì)造成一定的障礙。

因此，在形式層面，微罪的定義應(yīng)該是法定最高刑為一年有期徒刑以下（含拘役）的犯罪。

（二）實(shí)質(zhì)層面：把握“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的特征

我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，犯罪最基本的特征就是“嚴(yán)重社會(huì)危害性”，這是與違法行為的本質(zhì)區(qū)別。微罪的情節(jié)雖然輕微，但是，其本質(zhì)還是一種犯罪，也應(yīng)具備“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的特征，這也是微罪實(shí)質(zhì)層面的定義：具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的輕微犯罪。

如何區(qū)分違法和犯罪，就需要對(duì)“嚴(yán)重社會(huì)危害性”進(jìn)行解釋，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)定量的因素進(jìn)行區(qū)分。以高空拋物罪為例，違法與犯罪的界限就在于“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，否則則是違法或是侵權(quán)行為。目前還沒(méi)有對(duì)該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，但是筆者認(rèn)為可以針對(duì)拋擲物品的性質(zhì)、拋擲的次數(shù)、拋擲的地點(diǎn)、損害的結(jié)果等作為裁量的依據(jù)。

具體而言，有以下幾點(diǎn)：

（1）拋擲重物、銳器等可能導(dǎo)致他人損傷的。在117份文書(shū)中，有79名被告人拋擲的物品為刀斧、玻璃瓶、陶瓷、磚頭、家具等重物和銳器，這類物品即使在高度較低的樓層進(jìn)行拋物，也有可能致人損傷，所以拋擲此類物品的，應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的范疇。

（2）多次拋擲物品的。此類情形中，行為人的性質(zhì)比較惡劣，多次的拋擲也會(huì)對(duì)路過(guò)的行人造成一定的負(fù)面影響，在實(shí)踐的案例中，此類行為人往往被處以較重的刑罰。

（3）向公共道路、廣場(chǎng)等人群較多的場(chǎng)所拋擲物品的。由于這些場(chǎng)所人員較為密集，拋擲物品的行為會(huì)對(duì)公共秩序造成一定的破壞。需要注意的是，如果拋擲行為危害了公共安全，有應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，因?yàn)楦呖諕佄镒锴址傅姆ㄒ媸枪仓刃颉?/p>

（4）拋擲物品致人輕微傷，或是造成數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失的。在117份文書(shū)中，有58份文書(shū)都產(chǎn)生了上述損害結(jié)果，其中11起案例致人輕微傷，47起案例造成了數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失。可以說(shuō)，如果產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的損害結(jié)果，理應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、微罪體系的構(gòu)建

高空拋物罪作為一個(gè)輕微刑事犯罪，理應(yīng)在入罪門檻上進(jìn)行提高，在量刑時(shí)予以輕緩，但現(xiàn)實(shí)情況與之相反，“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻被虛化，在量刑時(shí)也過(guò)于畸重，造成了一定的困境。因此，有必要進(jìn)行微罪體系的構(gòu)建，來(lái)為高空拋物罪的司法適用提供可能的路徑。

（一）相對(duì)不起訴制度的適用

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百八十九條規(guī)定：“檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定，可以作出不起訴決定。”從以上規(guī)定可以看出，相對(duì)不起訴制度是人民檢察院在審查起訴階段，對(duì)犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)是否輕微進(jìn)行判斷，從而對(duì)無(wú)需進(jìn)行刑罰處罰或可以免除刑罰處罰的犯罪嫌疑人所作出的不起訴決定的一項(xiàng)制度。

相對(duì)不起訴制度主要適用的對(duì)象是犯罪情節(jié)輕微的嫌疑人，而微罪實(shí)質(zhì)層面的定義恰恰是輕微犯罪，兩者存在共通之處。如果能在高空拋物罪中適用相對(duì)不起訴制度，便能解決“情節(jié)嚴(yán)重”被虛化的問(wèn)題，對(duì)于達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑人，可以通過(guò)該制度進(jìn)行緩沖。

在具體適用上，筆者認(rèn)為，可以沿用對(duì)微罪實(shí)質(zhì)定義的方法，通過(guò)定性與定量相結(jié)合的方法，把握相對(duì)不起訴制度的適用門檻。在定性方面，首先需要明確該行為已經(jīng)被納入犯罪圈，其次需要滿足實(shí)質(zhì)要素，即通過(guò)對(duì)情節(jié)、犯罪嫌疑人等方面開(kāi)展充分的說(shuō)理，詳細(xì)闡釋不起訴的原因，達(dá)到“不需要刑罰處罰”的條件；在定量方面，需要說(shuō)明的是，相對(duì)不起訴制度中的“犯罪情節(jié)輕微”與高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”是不同的概念，高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪門檻，只有達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn)才視為犯罪，而相對(duì)不起訴制度中的“犯罪情節(jié)輕微”則是對(duì)情節(jié)程度的描述，是已經(jīng)將行為入罪之后再討論的問(wèn)題。因此，在定量方面可以稱為“情節(jié)嚴(yán)重”中的“輕微罪行”，即達(dá)到了前文所述的標(biāo)準(zhǔn)，但是無(wú)需進(jìn)行刑罰。

（二）定罪免刑條款的激活

與審查起訴階段的相對(duì)不起訴制度和審判階段緩刑的適用相比，激活定罪免刑條款能夠充分平衡刑法的制裁目的和個(gè)案判決結(jié)果的合理性，從而實(shí)現(xiàn)多元化的刑事制裁方式。

定罪免刑的處罰較為緩和，與微罪的情節(jié)相呼應(yīng)。經(jīng)過(guò)審查起訴階段的濾網(wǎng)后，部分微罪案件進(jìn)入審判階段，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的處罰進(jìn)行匹配。定罪免刑作為非刑罰處罰手段，在程度上沒(méi)有刑罰那么嚴(yán)厲，可以有效解決高空拋物罪量刑畸重的問(wèn)題，并進(jìn)一步豐富微罪的體系。

與相對(duì)不起訴制度相同，激活定罪免刑條款也必須對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”這一表述進(jìn)行解釋。從刑罰的預(yù)防目的出發(fā)，刑罰的輕重取決于對(duì)犯罪行為需要進(jìn)行多大程度的預(yù)防。如果在高空拋物罪的具體案例中，如果不需要通過(guò)刑罰即可實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的，那么就可以只定罪不判刑。除此之外，還應(yīng)當(dāng)考慮一般性的量刑情節(jié)，考察犯罪嫌疑人是否對(duì)自己所犯錯(cuò)誤進(jìn)行悔過(guò)，是否有法定或者酌定的量刑情節(jié)。例如，在高空拋物罪中有一起案例，被告人王某某為泄憤先后將家中的鐵質(zhì)凳子1把、木制凳子1把、廢舊菜刀7把從北陽(yáng)臺(tái)拋擲至樓下，因其有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、年滿75周歲等情節(jié)，最終對(duì)被告人單處5000元罰金③。

雖然該起案例也判處了刑罰，但是僅判處了附加刑，未嘗不是高空拋物罪向定罪免刑條款邁進(jìn)的一個(gè)嘗試。

四、結(jié)語(yǔ)

高空拋物罪的產(chǎn)生源于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人們對(duì)法益侵害不確定性的擔(dān)憂，也是近年來(lái)積極刑法觀形成的重要表現(xiàn)。該罪的設(shè)立對(duì)高空拋物陋習(xí)進(jìn)行了一定的遏制，但也在實(shí)踐中產(chǎn)生了種種問(wèn)題。本文通過(guò)微罪體系的視角，為高空拋物罪的司法適用提供了一種可能的途徑，希望其在保護(hù)人們頭頂安全的同時(shí)，能夠堅(jiān)守刑法謙抑性的原則。

注釋

①參見(jiàn)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院刑事判決書(shū)（2021）京0106刑初1018號(hào)。

②參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書(shū)（2021）滬0106刑初49號(hào)。

③參見(jiàn)江蘇省常州市新北區(qū)人民法院刑事判決書(shū)（2022）蘇0411刑初22號(hào)。