數字市場監管的措施之維

吳葉乾

(蘇州大學王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

2022年初,國務院發布了《“十四五”數字經濟發展規劃》(以下簡稱《規劃》),在總結“十三五”時期數字經濟發展現狀和形勢的基礎上,指出“‘十四五’時期,數字經濟轉向深化應用、規范發展、普惠共享的新階段”。《規劃》也指出,實現數字經濟的健康發展,必須堅持“發展和監管兩手抓”的思維。易言之,繁榮數字經濟,活躍數字市場,更加催促發揮好市場監管的“警示燈”作用,以法治和監管的制度秩序彌補市場和社會的自發秩序的不足(1)江小涓,黃穎軒.數字時代的市場秩序、市場監管與平臺治理[J].經濟研究,2021,(12):20.。

在市場監管的過程中,監管機構依法履行市場監管權力,通過采取各類監管措施,對市場主體的產品、服務及其相關行為進行限制、約束和管理,以達成克服和矯正市場失靈的目的。換言之,市場監管措施是市場監管權力的具體表現形式,是公權力與私權利、監管者與被監管者的直接連接點,也是市場監管過程中最有作為空間的內容之一。積極順應時代所需,契合經濟發展要求,清晰把握市場規律,適時采取恰當的監管措施,才能立竿見影、事半功倍,高效高質地達成監管目標,促進市場又快速又健康地發展。因而,數字市場的監管,其措施之維值得深入研究,本文的出發點即在此。

一、數字市場的監管要求及其基本措施

近三十年來,數字技術飛速發展,依靠其的全面融入與加持,人類社會的方方面面都發生了質的變化。數字市場與數字經濟,已經成為我國社會主義市場經濟的重要組成部分和具有非凡潛力的增長極。

(一)數字市場的基本特征

有賴于數字技術,數字市場與傳統市場相比,最大的不同點就在于信息、產品和服務是以數據形態在生產經營者、消費者等主體之間流通,其他的市場行為也是圍繞數據展開。基于此,數字市場呈現出如下基本特征:

第一,市場的客體內容變化,數據成為核心生產要素。傳統市場以勞動、資本、技術、管理和自然資源等為生產要素,數字市場則以數據為核心生產要素。數字市場事實上就是通過對數據的收集、分析與利用從而產出價值。這里所說的數據,限于在計算機系統中以二進制信息單元為形式表示的數據。這種數據具有兩方面的特征,一是載體依賴性,沒有服務器、終端和移動儲存設備等載體的依附,數據根本無法存在;二是信息媒介性,在互聯網世界中,數據成為信息的主媒介,信息的分享、交易主要通過數據分享、交易來完成(2)梅夏英.數據的法律屬性及其民法定位[J].中國社會科學,2016,(9):167-169.。更重要的是,數據無時無刻都在產出和增長,智能產品和數字服務被消費的過程也是生產數據的過程,“產品即是要素”的趨勢正在逐漸增強(3)徐夢周,呂軼.賦能數字經濟發展的數字政府建設:內在邏輯與創新路徑[J].學習與探索,2020,(3):79.。

第二,市場的主體結構變化,平臺企業占據主導地位。這里所討論的平臺企業,是指連接兩個或多個特定群體,通過滿足各群體需求,激發跨邊網絡效應從中獲利的企業(4)李雷,趙先德,簡兆權.網絡環境下平臺企業的運營策略研究[J].管理科學學報,2016,(3):16.。短短幾十年來,平臺企業異軍突起,成為數字時代新的且最重要的市場主體類型。據統計,早在2019年,全球市值最高的10家上市公司中,已經有7家是平臺企業(5)參見中國信通院發布的《互聯網平臺治理研究報告(2019)》。。平臺企業通過提供需求匹配(如網購平臺)和技術支撐(如支付平臺),在購銷雙方之間搭起橋梁,并且它也是重要的商品和服務的提供者。更因其擁有龐大的用戶群,平臺企業實際上也扮演了管理者的重要角色。因而,數字市場監管的重要內容就是對平臺企業違反市場秩序行為的限制與約束。

第三,市場的交易模式變化,交易類型及各方關系改變。市場存在的主要目的就是促進交易,交易量的大小、交易形態的多寡,很大程度上就能反映出市場的繁榮狀況。在數字市場中,時空的限制被互聯網打破,新產品、新服務也因數字技術的更迭而不斷推陳出新,市場交易量呈現指數級增長。同樣的,交易類型也在頻繁創新,依托于不同平臺的交易往往也差異顯著。傳統的交易各方關系,即“雙方一手交錢,一手交貨”也因為平臺的加入而變得復雜多樣(6)江小涓,黃穎軒.數字時代的市場秩序、市場監管與平臺治理[J].經濟研究,2021,(12):27.。數字市場的交易存在太多的非對稱性、不透明的空間。正因如此,數字市場的秩序天然難以通過透明規則和事前約定的方式進行簡單維系。

(二)數字市場的監管挑戰

新生事物往往在帶來機遇的同時并存挑戰,數字市場也是如此。數字市場具備以上的基本特征,也導致了其極易出現市場失靈問題,從而無序化、畸形化、具備侵害性,給市場監管帶來了巨大挑戰。結合市場監管的基本劃分,具體來說,數字市場的監管挑戰表現在如下兩個方面:

第一,經濟性監管挑戰增加。簡言之,凡是干擾、扭曲和影響市場競爭正常發揮資源配置作用的行為,就屬于經濟性監管的范圍,包括了市場準入、價格、收費、反壟斷、反不正當競爭與保護知識產權等問題(7)席濤.市場監管的理論基礎、內在邏輯和整體思路[J].政法論壇,2021,(4):77.。由于數字市場的特異性,其中的壟斷行為、不正當競爭行為、侵犯知識產權行為等出現可能性迅速增加。具體來說,首先,數字市場的平臺企業,尤其是占據先導發展優勢的少數互聯網巨頭,利用其掌控的有限服務供應和數據收集端口,實現了數據鎖定,阻礙數據要素流動共享,不僅提高了競爭者進入市場的壁壘,也限制了用戶的選擇自由,算法合謀、平臺“二選一”、大數據“殺熟”、扼殺式收購、拒絕交易等數字壟斷現象正愈演愈烈(8)張浩然.事后反壟斷與事前管制——數字市場競爭治理的范式選擇[J].河南社會科學,2021,(8):38.。其次,依托于數字技術,通過影響用戶選擇或者其他方式妨礙、破壞其他生產經營者合法生產經營的不正當競爭行為也層出不窮。以數字市場中的虛假宣傳為例,借助于“刷單”“加粉”“評價作假”等灰色產業鏈,某些產品和服務獲得了與其內在價值極不符合的價格。我國《反不正當競爭法》的最新修訂也已經關注到了這一內容(9)《反不正當競爭法》第8條:“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者。”。再者,數字市場的知識產權保護也是一大難題。利用數字技術,如數據爬蟲技術,競爭者能夠輕易復制、竊取、模仿企業付出了較高沉沒成本的成果,侵害其知識產權。

第二,社會性監管難度提升。社會性監管以保障安全為基本目的,主要包括直接關系人身健康、生命財產安全、市場交易秩序與安全的產品和服務的監管。英國學者奧格斯認為,社會性監管一般集中針對于兩種類型的市場失靈問題。一種是因信息不對稱問題的存在,而導致消費者因對產品質量信息獲悉不充分,造成人身、財產等權益的損害。另一種是市場交易的溢出效應,又稱為外部性,會對交易之外的第三人的安全內容產生不利影響(10)[英]安東尼·奧格斯.規制:法律形式與經濟學理論[M].駱梅英譯.北京:中國人民大學出版社,2008.5.。在數字市場中,社會性監管的難度也不斷加大。一方面,智能產品和數字服務的存在安全風險。對于眼花繚亂的數字產品,消費者知曉的只是最表層的操作方法,對其背后的復雜運行和諸多風險不得而知。例如自動駕駛系統、數字人民幣、理財支付平臺等一旦出現故障或者遭受攻擊,就極有可能造成人身危害和財產損失。需要通過確定和執行技術標準、質量標準與安全標準等社會性監管手段對這些安全風險加以防范和控制。另一方面,數字市場的某些交易行為,存在侵害第三人安全利益的可能。特別是關于用戶數據的違法交易,會侵害到個人信息。確保數據合法交易,是促進數據要素流通,數字市場繁榮發展的重要一環。但用戶數據交易必須嚴守不侵犯個人信息的紅線,更要杜絕出現交易個人信息的灰色產業鏈。對數字市場中收集、利用個人信息的行為,用戶數據交易的行為,必須依據《個人信息保護法》《消費者權益保護法》《數據安全法》等法律法規加以嚴格監管。

(三)數字市場的監管措施

市場失靈,就是“商品和服務的市場均衡配置對帕累托最優配置的偏離。帕累托最優配置是一種消費者在使自己獲益時卻沒有使其他消費者受損的配置”(11)[美]丹尼爾·F.史普博.管制與市場[M].余暉等譯.上海:上海三聯書店,上海人民出版社,1999.4.。數字市場監管的目的就是矯正和克服數字市場失靈,化解上述的監管挑戰,實現公平競爭、權益保障、社會安全等具體的經濟性和社會性目標。但很明顯的是,數字市場失靈的廣度、深度和表現形式都非傳統市場所能企及,因而更加催促監管措施的多樣化、靈活化、高效率與高契合度。

市場監管本質上是公權力對私權利的限制與約束,是一種外力的施加,因而其具體措施的類型化主要是以“力場”的強弱加以劃分。市場監管措施的強度體現為監管機構對市場的介入深度,以監管過程中對市場主體自主性及其利益結構和權利配置的改變程度為表征(12)段禮樂.市場規制工具研究[M].北京:清華大學出版社,2018.90.。一般可以將市場監管措施劃分為三種基本類型,即命令控制性監管措施、激勵性監管措施和指導性監管措施。

命令控制性監管措施的強度最高,是由監管機構“單方面做出的、直接改變市場主體的權利配置、利益結構或者行為模式的強制性手段”(13)段禮樂.市場規制工具研究[M].北京:清華大學出版社,2018.91.,包括禁止與許可,強制性標準的制定與執行,行政檢查與檢驗,行政處理與行政處罰,行政強制措施與行政強制執行等。命令控制性監管措施在以往的實踐中使用頻繁,誠然其對于解決市場失靈問題在很多時候能夠獲得立竿見影的效果,但也并非必然有效。并且因為具有較高的成本,包括信息成本和執行成本,命令控制性監管措施有時并不是最佳選擇。

因此,鑒于對相對人的權益、行政成本與效率以及社會效益等方面的考慮,新的監管措施的補充與配置體現出一定的迫切性(14)胡建淼,蔣紅珍.論合意理念在行政領域中的滲透——基礎、表現及其支撐系統[J].法學雜志,2004,(4):15.。以放松限制與約束,減少或者放棄強制性手段適用為基本內容的激勵性監管措施,以及將行政指導應用于市場監管領域催生的指導性監管措施,正是補充命令控制性監管措施的主要形式。市場問題十分復雜,實踐中,不同類型的監管措施組合使用也是常見且必要的方法。

數字市場監管措施的選擇并不是一個簡單的問題,總體上來說,需要根據數字市場失靈問題的不同性質匹配最適合的監管措施,畸輕或者畸重的措施都又可能引發市場的不良反應。本文認為,結合我國深化“放管服”改革的大背景,大力發展數字經濟的總體要求,以及《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》中“把更多行政資源從事前審批轉到加強事中事后監管上來”的具體內容,數字市場的監管措施總體上可以呈現出“組合使用,分階段有所側重”的特征。具體來說,在事前階段更適合激勵性監管措施,在事中階段要利用好指導性監管措施,在事后階段需嚴格執行命令控制性監管措施。并且,推進大數據融合與信用融合,是數字市場監管措施的技術與內容創新的最新發展。

二、事前監管:更適合激勵性監管措施

事前監管主要指向市場準入問題,就是監管機構對潛在市場主體進入市場前的一次“體檢”。事前監管的主要目的有三:排除禁止性行業的進入;排除非禁止性行業的不適當進入者;對特殊行業進行準入者數量的限制(15)董淳鍔.市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋[J].當代法學,2021,(2):72.。據此,事前監管可以達成“規范市場主體法律行為,警示與威懾違法行為,維護市場秩序與防范風險的功能”(16)席濤.市場監管的理論基礎、內在邏輯和整體思路[J].政法論壇,2021,(4):79.。實體層面的標準執行與程序層面的審批辦理,構成了事前監管的主要內容。如此看來,命令控制性監管措施的出場概率最高。但在數字市場監管中,強硬的事前監管并不符合數字經濟發展潮流,也難以真正起到好的監管效果,激勵性監管措施在總體上更加合適。

(一)事前監管的現狀與數字市場發展的新議題

直觀來看,近年來,我國放松事前監管的趨勢愈發明顯,市場準入門檻高、行政審批事項多、企業守法負擔重的問題發生了極大的改變。2001年10月,國務院發布《關于行政審批制度改革工作的實施意見》提出,“少管微觀,多管宏觀,少抓事前的行政審批,多抓事后的監督檢查”“可以用市場機制代替的行政審批,通過市場機制運作”。2013年11月,黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)對“市場”地位作出了新的歷史性闡述,提出要“制定負面清單”“改革市場監管體系”。2021年12月,國務院發布《“十四五”市場監管現代化規劃》,提出“大力推動照后減證和簡化審批,力爭2022年底前建立簡約高效、公正透明、寬進嚴管的行業準營規則”。2022年3月,《市場準入負面清單(2022年版)》發布,其中列有禁止準入事項6項,許可準入事項111項,共計117項。

可問題的關鍵在于,盡管事前監管總體上呈現放松趨勢,但其制度創新、深度改革仍遠未實現。易言之,事前監管呈現出“表面放松,內在尚嚴”的狀態,其放松程度事實上仍遠未達標。行政審批制度改革,經過多年的實踐,雖取得了顯而易見的成效,但行政審批與市場經濟體制的沖突問題還暫沒有解決。正如王克穩教授指出的,“市場的開放極為有限,投資與經營自由遠未實現”“傳統的管理體制與管制手段并沒有從根本上被撼動,現行管理仍是一種以審批為中心的管理體制”(17)王克穩.我國行政審批制度的改革及其法律規制[J].法學研究,2014,(2):7-8.。

數字市場的發展給事前監管帶來了新的議題,也給了事前監管改革提供了新的作為空間和現實要求。作為新興領域,數字市場處于快速變化之中,新的產品和服務層出不窮。這要求事前監管能夠快速響應、迭代創新。過多、繁雜、反應滯后的事前監管,對于企業而言意味著失去了占據市場的先機,對于普通消費者而言意味著無法及時享受到“數字紅利”,對于國家而言意味著在世界數字經濟的發展潮流中難以成為先導。對于新生事物,應當給予其足夠的生長空間,而不是層層限制,這是一種監管的智慧。

當然,放松事前監管并不等于事前監管并不重要,在改革過程中需要警惕這樣一種傾向,即“過度放大和強調了效率方面的功能,這樣一種偏頗的定位使得行政審批程序改革的其他功能被掩蓋或者隱藏”(18)唐明良,駱梅英.地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理——以建設項目領域為例[J].法律科學,2016,(5):56.。“監管介入的時機選擇和分寸把握,要根據政府監管次級對象目標而加以考慮,實施恰到好處的精準治理。”(19)王奇才.“放管服”改革中的行政許可:功能定位與制度銜接[J].福建師范大學學版(哲學社會科學版,2022,(2):152.數字市場在總體上需要進一步在事前監管推進放松監管,除了確有必要領域外,如涉及公共安全、公眾健康,以及潛在風險大、社會風險高等,應當更多地放棄或者減少限制、約束性的監管措施,采取激勵性監管措施。

(二)適用激勵性監管措施的理由

激勵有鼓勵、扶持、促進和使其自愿之義,其反義詞是命令、限制和約束。激勵是政府等管理者在管理實踐中經常使用的重要措施。但需要提醒的是,激勵措施在市場監管領域與在其他領域,比如經濟調節領域的實質表達并不一致。有必要指出和澄清的是,在既有研究中,不少學者將這兩種政府職能履行過程中存在的激勵措施混為一談,如將予以經濟利益的激勵措施認為是市場監管措施,這實際上混淆了市場監管與經濟調節之間的界限(20)比如有學者就認為,激勵性監管,又稱經濟誘因型監管,是指行政主體使用經濟誘因方式和手段間接引導市場主體作出或不作出一定的行為,以實現其既定的政策目標的行政活動方式。參見李沫.激勵型監管的行政法思考[J].政治與法律,2009,(10):86.還有學者認為,激勵性監管是行政主體使用補貼、征稅(寓禁于稅)、減免稅、技術或者資金扶持等經濟誘因方式引導企業行動。參見唐明良,宋華琳.行政法視野中的民營經濟與政府規制改革[J].法治研究,2007,(2):11.。事實上,激勵性監管措施以放松限制與約束,減少或者放棄強制性管理措施的適用為基本內容。

對于數字市場的事前監管緣何更適合激勵性監管措施,理由主要是基于鼓勵創新和競爭的社會需要,以及節約命令控制性監管措施失靈的成本考量。

第一,數字市場的核心特質是創新與競爭。創新與競爭對于社會的重大意義自無需多言。創新與競爭相輔相成、相互促進,社會財富的增長以及社會形態的進化在二者的不斷交互中得以實現。正如學者所言,創新與企業家精神能讓任何社會、經濟、產業、公共服務機構和商業機構保持高度的靈活性與自我更新能力(21)[美]彼得·德魯克.創新與企業家精神[M].蔡文燕譯.北京:機械工業出版社,2007.221.。數字時代的當下,“各種新業態、新模式大量‘破窗’涌現”(22)馬長山.數字社會的治理邏輯及其法治化展開[J].法律科學,2020,(5):12.,創新的空間比以往的任何時代都要巨大。對于數字創新的最佳鼓勵,在允許其進入數字市場,通過市場交易,贏回前期創新的成本,積累再創新的條件,并且市場競爭機制也能為創新施加了正向的作用力。因而,在排除了重大安全風險后,對于數字市場應盡量采取寬容的事前監管,在市場準入和市場主體資格領域實施激勵性監管措施,允許創新轉化為效益,鼓勵創新,增加競爭主體的數量,刺激競爭。概言之,數字市場的事前監管應以促進數字市場快速活躍與繁榮為基本理念,以符合創新與競爭的內在要求。

第二,對于數字市場的強硬事前監管失靈風險高,成本較大。不僅市場會失靈,市場監管也會失靈。市場監管失靈表現為過度監管、錯位監管或者缺位監管,其帶來的后果不僅在于可能導致市場失靈無法消除,還可能是市場的活性被壓制,違背政府對經濟的最小干預的原則。而在事前階段,市場失靈的風險較小,最需要提防的是監管過度。從減少監管失敗的風險、避免“錯殺”的角度來看,對于數字市場的事前監管以激勵性監管措施為主,是規避不當監管風險的有效方式(23)王首杰.激勵性規制:市場準入的策略?——對“專車”規制的一種理論回應[J].法學評論,2017,(3):87.。另一方面,放松對數字市場的事前監管也是基于節約成本考量。“監管成本=監管者投入成本+企業守法成本”,總體上而言,事前監管的成本較之事中事后更高,因為事前監管不僅監管者投入成本較高,也給企業增加了更多的守法成本。雖然必要的事前監管可以防止事中事后監管的成本“溢出”,避免監管總成本過高。除此之外,基于節約成本考慮,事前監管應當以放松為主調,這也有利于促進市場繁榮,增加社會效益,實現監管收益大于監管成本。

綜上所述,對于數字市場的準入采取激勵性監管措施,少設限制,多給空間,才能使其有可能進一步得到發展,也符合基本的經濟性考量。

(三)激勵性監管措施的兩種表現

在很多時候,政府并不比市場更加“聰明”,正因如此,在改革的過程中,我們一再強調“讓市場在資源配置中起決定性作用”。上文已經做出了理論上的澄清,激勵性監管措施并不包括“財政補貼、稅收優惠及獎勵”等經濟利益給予型的內容,這些實際上屬于微觀經濟層面的激勵性經濟調節措施。市場監管是一種單向力,激勵性監管措施事實上是一種壓力的減弱,經濟調節是一種雙向力,激勵性調節措施實際上是一種正向力的施加。這里,為了方便討論,我們選取兩種具有代表性的,可供參考的數字市場事前監管的激勵性監管措施。

一種是,“大智若愚”式的有意放任(24)王首杰.激勵性規制:市場準入的策略?——對“專車”規制的一種理論回應[J].法學評論,2017,(3):92.。數字技術更迭迅速,數字市場瞬息萬變,這對于事前監管確實提出了極大的挑戰。但政府不可能親歷親為、一個不漏地對潛在的市場進入者進行“搜身”,這不僅會耗費大量成本,甚至直接影響市場主體的命運。與其假定每一個準備進入市場的主體都是“壞人”,毋寧相信其中具備合格生產經營能力和誠信守法意愿者占大多數(25)董淳鍔.市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋[J].當代法學,2021,(2):75.。要知道,對新生市場暫不進行限制,不一定構成監管的缺位,而可能是有意為之,是一種監管理念的轉變,以激勵性監管措施實現事前監管的新景象。政府可以選擇對部分數字市場主體的進入行為暫時采取“置之不理”“不管不顧”的放任態度,這是一種“大智若愚”式的監管智慧。“任何與技術相關問題的立法、司法都應走一條‘先了解技術,然后才立規’的路徑。”(26)杭州市西湖區人民法院.支付寶網絡支付案件司法審查報告(2008年3月—2015年3月)[C].許多奇主編.互聯網金融法律評論(2016年第1輯).北京:法律出版社,2016.185.給數字市場主體進入市場的自由,保持包容審慎的態度,待到其展現出效益與風險的全貌,再伺機選擇監管措施。因而,在整個監管流程上,事前監管的有意放任是一種“靜觀其變”的緩沖性策略,但并不等于永久地不管不顧,還需以事中事后監管及時補足。

另一種是,“借力打力”式的引導競爭。從世界范圍看,通過政府作為,引導同行競爭,在進入市場前就進行一次內部的“優勝劣汰”的篩選過程,迫使準備進入市場的主體審視自身,規范行動,謹慎決策,也是一種激勵性監管措施。正如孟德斯鳩所言,“雖然欲望可能會促使他們做壞人,然而利益卻阻止他們這樣做。”(27)[法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務印書館,1982.67.例如,特許投標制度是世界各國普遍采用的激勵性監管措施,也已經適用于我國的市政公用事業特許經營領域(28)《市政公用事業特許經營管理辦法》第2條:“本辦法所稱市政公用事業特許經營,是指政府按照有關法律、法規規定,通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者,明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。”。性質上,此類特許經營是政府授予壟斷經營權的行政許可行為,在以往的許可過程中主要呈現出單方性和非競爭性。而在特許投標制度下,引入了競爭機制,實現了市場進入者的最優篩選。這種“借力打力”,引導同行競爭的激勵性監管措施也可以應用于數字市場領域。例如在部分數字市場,可以通過設置非強制性的,但具有區分性的優先進入條件,如對守法守信記錄好,具有更加完整的運維體系,產品試用范圍廣、好評率高等的企業的準入申請實行優先對接、簡化受理,激勵準備進入市場的主體不斷優化自身行為,最終達到事前監管的目標。

三、事中監管:利用好指導性監管措施

在官方話語中,事中事后監管常常放在一起進行表述。原因在于,二者極有可能無縫銜接,若在事中監管中發現了市場失靈問題,就會轉向對相關市場主體進行處理的事后監管。但單獨就事中監管而言,其是指對市場主體的生產經營過程依法依規實施的督促檢查。事中監管的措施一般包括依據各種標準實行的抽查、檢查、核實、檢測、評估、通知等。如《價格法》第28條,《安全生產法》第62條、65條等的規定。據此,事中監管似仍以命令控制性監管措施為主,但結合數字市場的全新場域,若是能利用好指導性監管措施,將收獲意想不到的良好效果。

(一)行政指導對于“雙隨機、一公開”的補充作用

“雙隨機、一公開”,即在監管過程中隨機抽取檢查對象,隨機選派執法檢查人員,抽查情況及查處結果及時向社會公開。這是近年來我國積極探索并大力提倡的新型監管方式。2015年7月,國務院辦公廳印發了《關于推廣隨機抽查規范事中事后監管的通知》(以下簡稱《通知》),提出“大力推廣隨機抽查監管”。2019年1月,國務院又發布了《關于在市場監管領域全面推行部門聯合“雙隨機、一公開”監管的意見》指出“通過在市場監管領域全面推行部門聯合‘雙隨機、一公開’監管,增強市場主體信用意識和自我約束力,對違法者‘利劍高懸’”。同年2月,市場監管總局也發布了有關通知,公布了第一版的隨機抽查事項清單(29)參見《市場監管總局關于全面推進“雙隨機、一公開”監管工作的通知》(國市監信〔2019〕38號)。。總而言之,“雙隨機、一公開”已經成為我國事中監管的最重要方式。但作為一種新模式,通過觀察其實踐過程,發現了其還存在一些問題,需要通過其他方式進行補充,以確保事中監管的質量,行政指導以其特殊性正能起到這種作用。

行政指導發軔于二戰之后的日本,尤其是在上世紀中期的日本經濟高速增長時期,行政指導發揮了不可替代的作用,被譽為“金鑰匙”(30)章志遠.行政指導新論[J].法學論壇,2005,(5):58.。日本學者室井力將其定義為,“行政機關為實現一定的行政目的,通過向對方做工作,期待對方實施行政機關意圖的行為(作為或不作為)的行為形式。”(31)[日]室井力主編.日本現代行政法[M].吳微譯.北京:中國政法大學出版社,1995.150.行政指導一般通過指導、建議、勸告、指示等非強制性的手段,向相對人傳遞行政目的,它是對傳統強制性行政管理措施的替代。行政指導的優勢在于其采取的是說服而非制服的模式,更易為相對人接受,改變了政府與相對人之間的對抗關系而走向合作,更有可能取得“非零和博弈”的結果。

具體來看,行政指導可以在“雙隨機、一公開”的過程中發揮如下補充功能。第一,對隨機抽查事項的空缺起到補充。“雙隨機、一公開”以隨機抽查事項清單為依據,但清單的內容并不會一成不變(32)宋林霖,陳志超.對完善“雙隨機、一公開”監管模式的思考[J].中國市場監管研究,2019,(6):20.,在實踐中可能會出現清單更新滯后的情形。此時,可以利用行政指導對存在監管需要的事項起到監管作用,以柔性的方式進行提醒,防止監管缺位或者隱患的后續爆發。第二,對隨機抽查的操作標準起到補充。“雙隨機、一公開”作為我國創新嘗試的新型監管模式,還具有完整性、合理性的理論構建空間。此時,行政指導所秉持的“親民”“以理服人”的理念就值得借鑒,推進“雙隨機、一公開”深入化、長久化。第三,對隨機抽查的事后處理起到補充。在經過“雙隨機、一公開”后,如果相對人的行為構成違法則轉入事后監管。但如果其行為只是不當并不構成違法,或者情節顯著輕微無需處理,就可以利用行政指導對其進行規勸、指導,鼓勵其及時改正,促進其加深對監管目標的認知與理解。

(二)運用指導性監管措施的理由

指導性監管措施就是行政指導在市場監管中的適用。我國不少立法也已經對此有了明確的規定,譬如《農產品質量安全法》第22條、第24條,《銀行業監督管理法》第31條等。結合到數字市場的事中監管,指導性監管措施更具有巨大的作為空間,這主要基于如下理由:

第一,傳統的事中監管措施,如抽查、檢查等,在數字市場監管中效果不佳。數字化、智能化“在人類有史以來慣常生活的現實空間之外開辟出了虛擬空間,在人的天然生物屬性之外添附了數字屬性”(33)馬長山.數字社會的治理邏輯及其法治化展開[J].法律科學,2020,(5):12.。因而,數字市場不同于傳統市場的不僅是新的產品和服務,更是空間場域上的新拓展。傳統的事中監管措施,如抽查、檢查等雖然也可以在虛擬空間中獲得延伸,但卻難以收獲好的效果。主要表現為:首先,數字市場行為的隱蔽性高,使得檢查可能“只見其表,難曉其內”。虛擬網絡給市場行為提供了多層次的隱蔽空間,一次隨機抽查、檢查可能無法挖掘出隱藏在虛擬網絡背后的違法行為。例如,經過鏈接、跳轉的層層嵌套,不正當競爭、商業詆毀、不正當有獎銷售等行為可以獲得隱匿。其次,數字市場的技術能力高,對檢查的技術力要求也較高。想要對部分數字產品、服務及相關行為進行檢查,需要執法人員具備一定的專業素養,并且輔以專業的檢查工具、方法。例如,對于數字市場主體是否違規收集消費者個人信息,就需要檢查人員掌握計算機、算法等知識,否則檢查進度和效果都會大打折扣。最后,對部分數字市場主體的檢查工作量大,徹底檢查的代價高,使得檢查不得不淺嘗輒止。例如,對于大型電商平臺的服務價格檢查就有可能牽扯數千家商戶,如果能以另一種方式實現同樣的事中監管目標,未嘗不是一種執法資源的節約。

第二,結合了指導性監管措施更易使得數字市場事中監管取得較佳的效果。結合上文所述,指導性監管措施通過以柔性、非強制方式,示明監管目的,使市場主體審視自身,“有則改之,無則加勉”,共建“統一公平、競爭有序”的市場體系。在具體實踐中,指導性監管措施也已經被廣泛應用于數字市場的事中監管中,表現為召開行政指導會、發布行政指導書、進行風險提示、提出合規性建議等等。例如,2021年4月,國家市場監管總局會同兩部門召開了互聯網平臺企業行政指導會,針對平臺經濟領域存在的突出問題,要求各互聯網平臺企業在按時全面自檢自查,逐項徹底整改,并集中公布了與會企業的《依法合規經營承諾》(34)市場監管總局.互聯網平臺企業向社會公開〈依法合規經營承諾〉(第一批)[EB/OL].(2021-04-13)[2022-05-20].https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210413_327811.html.。又如,2021年11月,上海市市場監督管理局發布了《上海市網絡交易平臺網絡營銷活動算法應用指引(試行)》,就網絡交易平臺在組織營銷活動中運用算法時存在的合規風險充分提示,并對規范此類算法運用行為提出了合規管理建議(35)參見《上海市市場監督管理局關于印發〈上海市網絡交易平臺網絡營銷活動算法應用指引(試行)〉的通知》(滬市監網監20210576號)。。2022年1月,陜西省市場監管局發布《電商平臺行政指導書》,提醒各電商平臺,春節期間落實好主體責任,確保消費者合法權益不受侵害(36)徐文智.陜西發布《電商平臺行政指導書》[EB/OL].(2022-01-25)[2022-05-20].https://www.ccn.com.cn/Content/2022/01-25/2315510350.html.。通過這些指導性監管措施,督促數字市場主體自查整改,進行合規經營,不僅促進了事中監管目的的有效達成,也降低了執法成本,不可謂不是一個手段與目的皆正義的優良選項。

(三)指導性監管措施的注意事項

將“雙隨機、一公開”的監管方式與指導性監管措施結合運用,是數字市場事中監管的理想結構。需要指出的是,在今后的數字市場事中監管實踐中,利用好指導性監管措施,需要尤其注意以下幾點事項:

第一,措施地位上的注意。上文已經指出,指導性監管措施對“雙隨機、一公開”的監管方式僅是補充,盡管抽查、檢查等在數字市場監管中存在推進困難的現實問題,卻不能以指導性監管措施代替必要的抽查、檢查。“軟硬兼施”,雙管齊下,將來自政府的外部抽查、檢查與市場主體自發的內部自查相結合,才能達成最佳的事中監管效果。為此,不僅要進一步落實、深化、細化“雙隨機、一公開”的制度內涵與程序設計,推進其在數字市場監管中發揮出有效作用。也要注意甄別,靈活運用,促進指導性監管措施在“雙隨機、一公開”延伸不到、效果不佳的地方發揮起事中監管作用。

第二,形成過程上的注意。指導性監管措施之形成過程中最需要注意是參與原則與公開原則。參與原則就是在形成過程中確保接受指導的市場主體或者其代表能參與其中,與政府形成信息與意見的交互,共同達成為多方都能充分了解和接受的指導內容。有學者就建議在行政指導中建立起聽證制度,以讓行政相對人通過聽證過程最大限度掌握指導信息,準確評估,再決定自身行動(37)林泰,陳紅.我國行政指導的制度困境與重構[J].法學雜志,2011,(3):116-117.。公開原則即是不僅將指導的結果向社會公開,更將形成過程公開。正如學者所言,過程及其結果的公開“是現代行政指導科學化、民主化的一種制度規定,是現代行政指導程序中不能缺少的一個環節”(38)彭向剛,曹靜暉.論行政指導的制度困境與路徑選擇[J].同濟大學學報(社會科學版),2008,(3):87-88.。

第三,具體內容上的注意。指導性監管措施如果不能得到市場主體的積極響應,就意味著行政資源的浪費,意味著政府的努力淪為“一廂情愿”。這主要需要從指導的內容上著手,指導的內容至少需要具備合法性和科學性。首先,依法行政原則要求指導的內容不得是法律、法規以及規章上沒有規定的,或者超出法律、法規以及規章的規定。“行政指導作為行政主體的行為,必須在行政機關所主管的事務范圍內予以評價。”(39)[日]室井力主編.日本現代行政法[M].吳微譯.北京:中國政法大學出版社,1995.153.其次,不具科學性的指導只是公權力的“孤芳自賞”“自我沉醉”。達成指導內容的科學性,一方面依靠上文指導的形成過程的程序優化,另一方面依靠具有科學性的依據、證據。例如,涉及數字技術性的內容應當結合專家意見、科研結論等。

第四,事后救濟上的注意。“一切有權力的人都容易濫用權力,這是亙古不變的一條經驗,有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”(40)[法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務印書館,1982.154.行政指導雖不具有強制力的底色,但根本上還是公權力的運用,因而也存在濫用的可能。有學者總結了四種易引起糾紛的行政指導,包括“異化的”“未兌現承諾的”“錯誤的”和“違法的”,需要政府承擔相應責任(41)章志遠.行政指導新論[J].法學論壇,2005,(5):64-65.。數字市場的指導性監管措施的運用要注意規避濫用,暢通事后救濟機制。雖然行政指導在現行法規范中無法納入行政訴訟的受案范圍,但基于信賴保護原則,對于相對方因行政指導而受到損害,可以請求國家賠償法上的救濟。

四、事后監管:嚴格執行命令控制性監管措施

“施重懲于后”,事后監管主要是指市場主體進行了違法違規的行為,擾亂了市場的正常秩序,監管者依法依規對其進行處理。事后監管以行政處罰為主,也包含一些其他類型的強制性內容,例如《藥品管理法》第47條規定的強制檢驗,《建筑法》第61條規定的強制驗收,《企業經營異常名錄管理暫行辦法》第2條規定的強制信息公示,以及《公司登記管理條例》第68條規定的強制退市等。事后監管是最能凸顯市場監管的限制、約束和管理本質的階段。

當然,激勵性監管措施和指導性監管措施在事后監管中也有發揮作用的余地,例如,市場監管領域實施的首違不罰、免罰或者輕罰,給違法市場主體一個改過自新的機會,激勵其嚴守市場秩序;在對違法市場主體處以行政處罰的同時,出具行政指導書,為其改正自身行為指引方向(42)2021年4月,市場監管總局發布阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案行政處罰決定書(國市監處〔2021〕28號)和行政指導書(國市監行指反壟〔2021〕1號);2021年10月,市場監管總局發布美團在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場壟斷案行政處罰決定書(國市監處罰〔2021〕74 號)和行政指導書(國市監行指〔2021〕2 號)。。但總體而言,事后監管需要嚴格執行命令控制性監管措施。國務院辦公廳的《通知》就指出,“對抽查發現的違法違規行為,要依法依規加大懲處力度,形成有效震懾,增強市場主體守法的自覺性。”對于數字市場主體的違法行為,在“雙隨機、一公開”過程中抽查到的,或者已經運用了指導性監管措施在其后檢查中發現仍不改正的,應當依法依規予以懲戒。本文認為,數字市場的事后監管尤其需要重點應對大型平臺企業這一特殊主體,嚴肅處理危害人身財產安全、侵害個人信息等違法行為,以及綜合運用好行政處罰這把“利器”。

(一)防止“大而管不了”:嚴厲、及時對大型平臺企業的處理

在數字市場監管中,平臺企業,尤其是大型平臺企業是極其特殊的存在。平臺企業行使權力已經是一種客觀事實。通過立、改、廢平臺規則,行使“準立法權”;通過實施具體的管控措施,行使“準行政權”;通過在線解決糾紛,行使“準司法權”。盡管平臺企業的權力本質上屬于私權力,卻具有了重大的公共價值,平臺企業在事實上承擔了重大的維護網絡市場秩序、保障用戶權益的公共職能(43)劉權.網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角[J].法學研究,2020,(2):44-45.。它們已經超越了古典主義經濟學所定義的企業邊界,具有了雙重身份:一重是作為市場中的商事主體的“私主體”身份;另一重則是作為“市場”的建構者與運營者的“準公主體”身份(44)王坤,周魯耀.平臺企業的自治與共治[J].浙江學刊,2021,(1):5.。

因而,數字市場的監管中事實上存在兩種關系,一種是政府與平臺企業的合作關系,以公私合作共同實現市場監管目標;另一種是政府對平臺企業的管理關系,防止平臺企業濫用權力。前者主要涉及數字市場監管的主體問題,雖然也是極其重要,需要重點研究的問題,但與本文所討論的數字市場監管措施的問題存在本質差異。故而,這里是針對后者進行討論。

對平臺企業私權力的規制,一方面需要通過科學的授權機制,將這種具有極強準公共性的私權力納入與國家公權力一樣的法治范疇,明確其行使的相關要求(45)郭漸強,陳榮昌.網絡平臺權力治理:法治困境與現實出路[J].理論探索,2019,(4):121.。另一方就是要依法對平臺企業濫用私權力造成市場失靈的行為進行及時、嚴厲的處理,防止出現“大而管不了”“大而不能倒”問題(46)江小涓,黃穎軒.數字時代的市場秩序、市場監管與平臺治理[J].經濟研究,2021,(12):39.。

大型平臺企業如何監管已經成為一項世界性的難題。壟斷和不正當競爭問題是大型平臺企業監管所要處理的主要問題。數據濫用行為、壟斷杠桿行為、掠奪性定價行為、核心設施和拒絕交易行為、搭售行為、自我優待行為、扼殺式收購行為等是大型平臺企業常見的涉嫌壟斷和不正當競爭的表現(47)王健,吳宗澤.反壟斷邁入新紀元——評美國眾議院司法委員會《數字化市場競爭調查報告》[J].競爭政策研究,2020,(4):66-67.。世界主要國家對這一問題的最新應對理念是——完善事前預防加革新事后監管(48)例如,英國2019年發布《解鎖數字競爭》(Unlocking Digital Competition)的報告并決定建立“數字市場部門”,擬對數字行業實行事前管制機制,制定平臺開放標準,保障用戶數據流動性以促進競爭。歐盟委員會2020年12月15日公布了《數字服務法》(Digital Service Act)、《數字市場法》(Digital Market Act)的提案,其對各行業大型數字平臺提出了一系列事前管制措施,旨在防止壟斷行為和恢復數字市場競爭秩序。張浩然.事后反壟斷與事前管制——數字市場競爭治理的范式選擇[J].河南社會科學,2021(8):39.。結合本節內容,這里主要討論事后監管的革新問題,本文認為,推進嚴厲且及時的事后監管,是處理大型平臺企業壟斷和不正當競爭問題的重點方向。

一方面,對大型平臺企業壟斷和不正當競爭需嚴厲處理。嚴厲性可以從深度及廣度兩個方面達成。在深度上,確保觸及其核心利益,令其不敢再犯;在廣度上,要求其全方位消除由其行為所導致的不良后果。歐盟的《數字市場法》(Digital Market Act)提案就包含了對平臺企業壟斷行為極其嚴厲的懲罰性規則,包括:(1)處以其上一財務年度總營業額10%的罰款;(2)不超過上一財務年度日平均營業額5%的定期罰款;(3)對“守門人”施加行為性或者結構性的補救措施,例如法律、職能分離或者結構剝離(49)辜凌云等.歐盟《數據市場法(提案)》中譯本[EB/OL].(2021-02-15)[2022-05-20].https://www.dx2025.com/wp-content/uploads/2021/02/chinese_translation_of_eus_digital_market_law_proposal_.pdf.“守門人”是指經過指定的一部分規模較大、對經濟生態有較為顯著影響的平臺,要求它們承擔更多的責任和義務。。新修訂的《反壟斷法(修正草案)》,也反映出了強化壟斷行為法律責任的態度,包括提升罰款上限,增加個人責任,落實整改情況,實施翻倍罰款等。

另一方面,對大型平臺企業壟斷和不正當競爭需及時處理。數字市場的事態轉瞬即變,“及時”就成為了數字市場監管的重要理念。大型平臺企業的壟斷和不正當競爭的影響極易蔓延,不容遲滯處理,否則就會出現“大而管不了”“大而不能倒”問題。就我國的現實基礎看,執法資源有限、執法技術落后以及執法人才隊伍不足等,是造成對大型平臺企業壟斷和不正當競爭處理不及時的主要因素。因而,確有必要按照學者的建議,“進一步擴大反壟斷機構的編制規模, 增加財政經費支持力度,使反壟斷執法機構在運作中更為健全有力”(50)吳沈括,胡然.數字平臺監管的歐盟新方案與中國鏡鑒——圍繞《數字服務法案》《數字市場法案》提案的探析.[J].電子政務,2021,(2):120.。

(二)嚴肅處理數字市場重點領域的違法行為

《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》指出,“對直接涉及公共安全和人民群眾生命健康等特殊重點領域,依法依規實行全覆蓋的重點監管。”也即對于這些重點領域需要在事前監管中嚴格準入,在事中監管中加強檢查,在事后監管中嚴肅處理。數字市場監管也必須積極回應這一要求,尤其需要“凸顯出消費者權益保護這一永恒話題在數字經濟時代的重要性”(51)陳兵.數字經濟發展對市場監管的挑戰與應對——以“與數據相關行為”為核心的討論[J].東北大學學報(社會科學版),2019,(4):394.,對于危害人身財產安全、侵害消費者個人信息等的違法行為進行嚴肅處理。

第一,數字市場中所含有的對人身財產安全的侵害,可能并不如傳統市場中的那樣直觀,但在后果的嚴重程度上卻有過之而無不及。有賴于數字技術、數字平臺,數字產品、服務的受眾廣度與融合深度較之傳統產品和服務更甚。自動駕駛、智能投顧、智能醫療、網絡直播等琳瑯滿目的數字產品及服務中,皆具有侵害人身財產安全的風險性內容,對于其中的違法行為,需要依法嚴懲。例如,對自動駕駛產品進行虛假宣傳,足以造成消費者的誤解,應當依據《廣告法》第55條進行處罰及采取其他強制性措施;智能醫療產品的生產、經營、使用不符合強制性標準或者不符合經注冊或者備案的產品技術要求,應當依據《醫療器械監督管理條例》第66條進行罰款及采取相應強制措施。

第二,數字市場的發展對消費者個人信息保護提出更高要求。個人信息是以電子等方式記錄的與自然人有關的各種信息(52)《個人信息保護法》第4條:“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息,不包括匿名化處理后的信息。”。近年來,非法收集、使用、買賣、泄露消費者個人信息的違法行為日漸增多,甚至形成了新的“灰色產業”,垃圾短信、騷擾電話等嚴重侵擾了消費者的正當權益和正常的社會經濟秩序。2018年9月,中共中央、國務院發布了《關于完善促進消費體制機制進一步激發居民消費潛力的若干意見》,明確要求要“進一步加大消費者個人信息保護力度”。《消費者權益保護法》第29條已經明確規定了侵害消費者個人信息的幾種表現形式,第56條規定了主體的相關責任。《個人信息保護法》的出臺也為個人信息保護指引了方向。因而,剩下的主要是嚴格執法力度,提升執法效能的問題。

(三)多種類行政處罰的綜合運用

正如杰克·巴爾金所言:“算法社會中機器人、人工智能體和算法本身是存在危險的,但真正的危險始終存在于那些使用這些裝置并利用它們的影響、控制和操縱他人的組織和企業之中。”(53)[美]杰克·M.巴爾金.算法社會中的三大法則[J].劉穎,陳瑤瑤譯.法治現代化研究,2021,(2):200.對實施了違法行為的數字市場主體進行行政處罰,仍是數字市場事后監管的主要表現形式。2021年修訂的《行政處罰法》第2條規定,“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”也即,行政處罰的目的是“制裁”與“威懾”。通過行政處罰,迫使違法相對人承擔其行為的法律責任,也告誡違法相對人不要再犯,其他相對人不要以身試法。設置好、執行好與違法行為相當的多種類的行政處罰,是一個完整的市場監管理論框架中的必需內容。

在學界多年對行政處罰種類立法技術的討論中,一直有以類型化代替列舉式的主張,即提取實踐中不同行政處罰的最大公約數,據此抽象歸納并分類(54)熊璋林.行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案[J].政治與法律,2020,(3):89.。此次修訂的《行政處罰法》雖仍采用列舉式規定了行政處罰的種類,但基本上也體現出了類型化的特征。對于數字市場監管中的違法主體,需要依法綜合運用這些種類的行政處罰。

財產罰,即罰款,直接影響數字市場違法主體的經濟利益,是最為主要的行政處罰方式。例如,2021年4月,國家市場監管總局依法對阿里巴巴集團的壟斷行為處以182.28億元的罰款(55)參見市場監管總局發布的阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案行政指導書(國市監處〔2021〕28號)。。聲譽罰,即警告、通報批評,影響數字市場違法主體的聲譽,是一種不可忽視的行政處罰方式。因為在數字時代,透過發達的信息網絡,聲譽受損往往能導致價格、銷量等的波動,間接帶來經濟損失。資格罰,即暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件,影響數字市場違法主體從事生產經營活動的資格,是一種較為嚴厲的行政處罰方式。行為罰,即限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業,影響數字市場違法主體開展經營活動的時間及范圍,是一種影響程度可能最大化的行政處罰方式。至于自由罰,即行政拘留,依據現行法規范,并無應用到數字市場違法個人的可能。另外,基于數字市場監管的需要,在《行政處罰法》的罰則要求下,設置其他種類的行政處罰,也具有現實的可能。

五、大數據與信用:數字市場監管措施運用的融合性內容

權力自出生那一刻起即是帶有目的的,它必須一刻不停地去實現那些目的,否則它將失去意義。本質上,這是“人類生存和斗爭的現實決定的,并不是什么哲學思維演繹和理論預設的結果”(56)劉作翔.多向度的法理學研究[M].北京:北京大學出版社,2006.207-208.。數字技術、數字經濟和數字市場的飛速發展、快速壯大給市場監管權的行使提出了更為嚴苛的要求,但同時也帶來了創新的機遇。結合時代特征,數字市場監管權力的高效行使,措施的有效運用,需要著力推進與大數據和信用的深度融合,以大數據為推動力,以信用為基礎支撐。

(一)以大數據為推動力

“工欲善其事,必先利其器。”數字市場監管權及其措施必須積極解決數字市場的問題,這不但需要監管理念的更迭,同時亦需要監管工具的創新(57)熊璋林.行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案[J].政治與法律,2020,(3):77.。大數據作為一項具有劃時代意義的新技術,為提升政府治理能力提供了新途徑,其中也包括為市場監管權的行使提供新動力。2015年6月,國務院辦公廳就發布了《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》,指出了“運用大數據加強和改進市場監管”。

1.大數據為數字市場監管措施運用帶來的新優勢

第一,大數據供給變革性理念。“大數據的發展不僅是技術的變革,亦是思維方式的變革,更是治理規則的變革。”(58)高志宏.隱私、個人信息、數據三元分治的法理邏輯與優化路徑[J].法制與社會發展,2022,(2):223.面對數字市場的飛速發展,傳統的監管思維已經顯得跟不上腳步。數字市場不同于傳統市場,它的邊際成本幾乎為零。而如果繼續按照增加人力、物力成本以增強監管的傳統理念,數字市場監管必然永遠落后于數字市場發展。數字市場監管首先應當與數字市場發展相匹配,處于相同的維度,它的邊際成本也需要幾乎為零,據此才能應對海量的數字市場的監管問題(59)施建軍.簡政放權背景下的市場監管模式創新——基于“互聯網+信用+大數據”模式的工商監管》[J].中國工商管理研究,2015,(6):26.。大數據正提供了一種符合上述要求的變革性理念——要實現數據治理。在大數據的監管理念中,監管對象的增加僅僅意味著數據的增加,監管者需要做的只是從海量數據中挖掘、預測可能性、相關性,在此基礎上再進行監管權力的針對性行使,監管措施的針對性運用。

第二,大數據補足執法資源欠缺。執法資源不足一直是制約市場監管權力高效行使的關鍵性因素,以“雙隨機、一公開”為例,有學者就是指出,“基層監管機構缺乏人員配置,真正有執法權的人更少,不管怎么隨機抽取,樣本庫就是有限的,信息與權力的錯配十分突出。”(60)梁平漢.信息的邏輯:部門間關系與新經濟動能[J].探索與爭鳴,2018,(7):55.在數字市場監管中,執法資源不足問題因市場主體的基數驟增、違法行為的多樣化、隱匿化更加暴露無遺。人少事多,執法人員有心無力,導致數字市場監管措施的運用不能確保及時性、針對性,難以有效應對數字市場問題。依靠大數據的數據整合、處理迅速等優勢,以科技提供效率,可以做到一對多,做到“一支隊伍管市場”。在結合了大數據后,數字市場監管措施的運用能獲得成本的降低,執法資源的高效轉化。

第三,大數據輔助正確決策。數字市場監管措施的決策以獲取市場主體的信息為基礎,甚至在某種意義上,獲得信息越充分,決策的正確性越高。大數據具備的數據全面性、多維性,使得監管者對數字市場主體行為的全過程觀察成為可能。在對大數據進行分析處理后,監管者能夠動態、及時、準確地了解數字市場整體態勢,以及各個數字市場主體的真實情況。針對哪一個主體,哪一種行為,應該采取哪一類型的措施,具體是哪一些內容,在結合了大數據后,數字市場監管措施的決策可以更加科學、精確和周到,實現執法效能最大化。

2.大數據在數字市場監管措施運用中的基本表現

第一,大數據幫助確定激勵性監管措施的適用對象。激勵性監管措施運用的先決要件是確定適格的對象,不符合條件的對象不應適用激勵性監管措施,否則無法起到激勵作用。數字市場監管中,守法守信記錄好的,產品、服務創新性強的,不涉及重點監管領域、事項的市場主體可以被確定為激勵性監管措施的適用對象,而大數據正可以起到按條件篩選的作用。

第二,大數據助力形成指導性監管措施的具體內容。行政指導的內容需要根據具有特異性的數字市場主體做出契合性的調整,如此才能起到“鼓勵自查,積極改進”的監管實效。通過大數據清晰把握數字市場主體的實際情況,分析其中存在的不規范和可改進的地方,可以幫助形成內容更具科學性、針對性和可接受性的行政指導意見。

第三,大數據檢驗命令控制性監管措施的實際效果。以行政處罰為例,對違法主體進行行政處罰并不是最終目的,督促其積極改正,警示其他主體引以為戒,規范自身才是監管者的一片苦心。如何才能確認命令控制性監管措施是否起到了實際效果,在以往的市場監管中往往依靠事后再檢查、抽查的方式,消耗執法資源。而大數據正能通過實時數據的獲取、分析和預測,對違法數字市場主體的行為改進情況,其他主體的行為動態獲得了解,為下一步措施的采取提供支撐。

(二)以信用為基礎支撐

“人無信不立,業無信不興,國無信則衰。”信用,并不為當下時代所特有,卻在當下時代大放異彩。黨的十八屆三中全會的《決定》就指出,“建立健全社會征信體系,褒揚誠信,懲戒失信。”結合了數字經濟高速發展,數字市場蓬勃生長的時代背景,信用更具有了時代價值。國務院的《規劃》也提出,“鼓勵和督促企業誠信經營,強化以信用為基礎的數字經濟市場監管。”

“以信用為基礎的數字經濟市場監管”,就是通過對數字市場主體的信用信息進行收集、評價,形成其特有的信用畫像,再據此展開差異化的監管,對守信者激勵,對失信者懲戒。利用好信用基礎的數字市場監管,可以實現提高執法精準度、降低執法成本、強化執法威懾力等多方面的良好結果(61)孔祥穩.作為新型監管機制的信用監管:效能提升與合法性控制[J].中共中央黨校(國家行政學院)學報,2022,(1):144.。

1.信用在數字市場監管措施運用中的具體表現

第一,以信用狀況確定采取何種監管措施。激勵守信,懲罰失信是信用監管的核心環節。在法定職權范圍內,對于信用狀況良好的數字市場主體可以采取激勵性監管措施,例如減少日常監管檢查,提供行政管理中的簡化、優先等便利。對于信用狀況差的數字市場主體則可以較多地采取命令控制性監管措施,例如增加檢查頻次,限制或取消在某些特定領域的準入資格等。

第二,以信用內容關聯監管措施的具體內容。信用監管應當受到關聯原則的約束,信用內容與依據信用內容所采取的監管措施之間必須具有合理的、必要的、實質的關聯(62)袁文瀚.信用監管的行政法解讀[J].行政法學研究,2019,(1):25.。例如,對于數字市場主體在價格領域的良好守信記錄,可以關聯采取的激勵性監管措施是價格違法領域的首違不罰,而不是產品、服務質量領域的減少檢查頻次。針對數字市場主體在科研領域的失信行為,不得關聯采取限制其申請行政許可的資格等與失信行為無關的命令控制性監管措施。

第三,以信用公開保障監管措施的運用實效。信用監管以信用信息公開披露為重要環節,缺乏這一環節,監管實效將大打折扣。在采取了相應的監管措施后,數字市場主體的信用狀況可能得到更新,也可能維持原樣。通過考察監管措施采取后公開披露的信用狀況,社會可以對比形成對數字市場主體是否真正改進、規范了自身行為的基本認知。在這種聲譽機制的影響下,指引數字市場主體審慎行動,自覺維護市場競爭秩序。

2.信用在數字市場監管措施運用中的基本原則

值得警惕的是,正如學者所言,“失信約束制度已成為行政監管和社會治理的重要工具,但這一制度也面臨治理失靈、功能過載、擴張過度的問題,對個人及其他市場主體的合法權益構成威脅。”(63)王錫鋅,黃志杰.論失信約束制度的法治約束[J].中國法律評論,2021,(1):96.在融合了信用要素的數字市場監管措施的運用過程中,應以以下幾個基本原則為回歸。

第一,合法原則。對數字市場主體依據信用情況采取差異化的監管措施必須“于法有據”。一方面,這種“法”在設定時需要符合《立法法》的基本要求,即遵循“立法權限原則”和“不抵觸上位法原則”。例如,地方政府規章不得設置對信用記錄不佳的數字市場主體采取限制生產經營活動的命令控制性監管措施,否則就違反了《立法法》第93條的規定。另一方面,這種“法”在執行的過程中也需要遵循明確可循的要求,即通過規范性文件對其中的指標、基準等作出具體的制度安排,避免給權力尋租和行政恣意裁量等留下空間。

第二,比例原則。對數字市場主體依據信用情況采取差異化的監管措施應當符合比例原則。首先,基于“最小侵害原則”,尤其對于輕微失信或者首次失信的數字市場主體,應當給予其限期改正的機會,或者積極采取指導性監管措施,敦促其及時規避信用風險。其次,基于“相稱性原則”,監管者應當依據數字市場主體不同的信用狀況及其程度,匹配影響程度和力度具有層級區分性的監管措施。做到信用區間與監管措施區間的一一對應。再次,在加快建立全國統一大市場的背景下,盡快推進全國范圍內的信用認定和監管措施匹配的統一化,也是比例原則的內涵要求。

第三,可救濟原則。對數字市場主體依據信用情況采取差異化的監管措施還需要遵循可救濟原則。一方面,對于其信用認定及據此采取的監管措施持有異議的,應當允許數字市場主體提出異議申請。監管者需要在規定期限內進行核查,核查過程中應當暫停相應監管措施的執行,核查后告知數字市場主體相應結果,確有錯誤的及時糾正。另一方面,探索建立信用修復機制,允許數字市場主體通過主動履行義務、糾正失信行為、消除不利影響等行動,向監管者提出信用修復申請。在申請獲得認可后,數字市場主體可要求信用記錄保存機構更新其信用信息,據此解除對其不利的監管措施。

六、結語

當下的時代是數字的時代,數字經濟的發展為社會主義市場經濟帶來了新動能。與此同時,數字市場的新領域也給市場監管的理論與實踐提出了新要求。數字市場監管措施,是政府等監管者基于矯正和克服數字市場失靈的目的,而依法對數字市場主體采取的管理、約束和干預。采取怎樣的監管措施需要根據具體的數字市場問題而定,總體上,數字市場中監管措施包含了命令控制性監管措施、激勵性監管措施與指導性監管措施三種基本類型。

結合數字經濟的發展要求,數字市場的基本特征,以及我國在市場監管領域的改革要求,本文主張構建了這樣一個數字市場監管措施的基本框架:首先,三種類型的監管措施在數字市場的事前事中事后監管階段都有存在的空間,需要組合使用;其次,也是最主要的,在不同監管階段需要側重凸顯不同監管措施的作用,事前階段表現為“激勵性監管措施為主+必要的命令控制性監管措施”,事中階段表現為“‘雙隨機、一公開’的監管方式+指導性監管措施作補充”,事后階段表現為“嚴格執行的命令控制性監管措施+適時的其他兩類措施”;最后,在數字市場監管措施運用的全過程中注重實現“大數據+”與“信用+”。