NEWBUILDCON與中國法下的不可抗力制度

◎ 張濤 大連海事大學法學院

1.引言

波羅的海國際航運公會（下稱BIMCO）歷時兩年制定并于2007年推出公會標準新造船合同格式（下稱“NEWBUILDCON”），據(jù)稱是為了改變此前船舶建造市場上通用的國際造船合同中船廠的強勢地位，使得合同當事人權利義務達到平衡。憑借BIMCO的大力推廣和合同內容順應時代發(fā)展等自身優(yōu)勢，該合同格式在船舶建造市場上被逐漸接受，包括中國的船廠。其中關于“可允許延誤”條款的規(guī)定和《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）中的不可抗力制度并不一致，加上已持續(xù)三年的新冠肺炎疫情的影響，不可抗力相關問題值得航運領域關注。2020年全國人大常委會法工委相關負責人曾明確表示新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都屬于不可抗力事件，因此筆者認為有必要分析不可抗力在NEWBUILDCON和我國《民法典》下分別對造船合同當事人履行義務有何影響。

在我國理論界和實務界討論不可抗力時，經常在多重含義上使用這一詞，也有學者將不可抗力在民法體系中劃分為不同面向。王軼教授認為不可抗力應分為當事人約定的不可抗力條款和法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則；[1]楊良宜教授與其觀點相似，不過是分為明示條文和默示條文兩個方面。[2]也有學者指出，不可抗力一詞經常在兩種層面（含義）上被使用：一種是指客觀情況、客觀事實，另一種則是作為一項制度或法律規(guī)則被使用，前者稱為“不可抗力事件”，后者稱為“不可抗力規(guī)則”，[3]筆者認為這種劃分更便于本文的論述。

2.不可抗力事件

我們來看一下不可抗力事件在NEWBUILDCON 和我國《民法典》中分別是怎樣描述的。

2.1 NEWBUILDCON中的描述

NEWBUILDCON第34條“可允許延誤條款”規(guī)定了不可抗力事件，列舉了包括天災，政府的征用、控制、干預、要求和干涉，戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭的行動、恐怖主義的威脅或者行為及其后果，暴動、封鎖、禁運，流行病，地震、山崩、洪水、海嘯或者異常天氣等在內的11項不可抗力事件，其中第10項“建造方或其分包商無法控制的與上述情形類似的任何其他原因”被認為是兜底條款。[4]該合同格式雖使用了“Force majeure”一詞，但并沒有對其下定義，實際上，這一詞也不是英文，它應是源于拿破侖法則的第1148條。[5]這種列舉加兜底條款的方式在合同中經常被采用，盡管如此，NEWBUILDCON中列舉出來的種類還是少于大部分國際造船合同格式，比如日本船舶所有人協(xié)會船舶建造合同中列舉了35項。不可抗力事件列舉較少，可以看出 NEWBUILDCON比較偏向于保護船東的利益。

NEWBUILDCON也規(guī)定了當事人援引這一條款需滿足的條件，可以總結為：不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的過錯造成的，建造方（而不是雙方）在合同簽訂之日沒有或不可能合理地預見到，建造方應履行通知義務，并且盡量避免和減少此類事件對船舶交付的影響。[6]嚴格的援引條件也反映出該合同格式確實是對建造方不利。

2.2 《民法典》的定義

我國《民法典》第180條第2款簡單明了地指出：“不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！憋@然，NEWBUILDCON中列舉的某些情形并不能同時滿足這三個條件。境外的法律、判例及學說大多不強求三個“不能”同時具備，因為這樣有時會顯得過于嚴苛而有失公平正義，在我國司法實踐中，也有法院結合個案具體情況作出自由裁量的情況。因此，如何判定某一情況是否屬于不可抗力事件是很值得探討的。

首先，不可抗力事件是一種客觀情況。即事件發(fā)生的根源應在當事人的控制領域外，NEWBUILDCON也要求不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的過錯造成的，在這一要件上二者是相同的。那么疫情影響合同履行的話，如何判斷是否與當事人相關呢？舉個例子，船廠工人不遵守疫情防控要求，不戴口罩各地游玩，結果都感染了新冠肺炎被隔離治療，導致不能按期交船，此時船廠可以主張是不可抗力事件嗎？筆者認為是不可以的，因為其存在過錯，未嚴格管理，工人明知有風險卻還是違反防疫規(guī)定，這就是當事人的原因引起的。

其次，該客觀情況的發(fā)生當事人不能預見。我國《民法典》沒有明確指出“不能預見”的時間判斷節(jié)點，有觀點認為應以當事人締約時為準，也有觀點認為應以當事人履約時為準。[7]筆者認為前者更為合理，NEWBUILDCON中也規(guī)定是在合同簽訂之日沒有或不可能合理地預見到。對于“不能預見”的判斷標準，應兼顧客觀標準和主觀標準，即結合現(xiàn)有的技術水平并考慮行為人的主觀條件，綜合考量各種因素。因為雖然人們能在一定程度上預知自然災害，但是對其發(fā)生的確切時間、地點、影響范圍等預測仍不夠精確。最高人民法院在“中國人民財產保險股份有限公司泉州市分公司、海口港集裝箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案”中認為臺風的發(fā)生及其影響為當事人所不能準確預見。[8]

再次，當事人不能避免且不能克服。“不能避免”是指盡管當事人已盡合理的注意或采取必要的措施，仍不能避免不可抗力事件發(fā)生。比如，新冠病毒不斷變異，即使采取正確的防護措施也有可能感染。學界對于“不能克服”的理解存在爭議，我國司法實踐中法院通常認為應當是不可抗力事件發(fā)生后，當事人盡其所能仍無法消除不可抗力事件所造成的不良后果。[9]因此這一點需要正確理解，不能根據(jù)不可抗力的字面意思就認為既然不能克服那也無需作為，這樣很有可能導致不能援引不可抗力條款。

最后，必須是發(fā)生在合同簽訂以后、終止以前。在造船合同中，就是發(fā)生在約定的交船日期之前。我國《民法典》第590條第2款明文規(guī)定規(guī)定：當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任。造船合同中若建造方違約，在約定的交船日期屆滿未交付船舶，此后即使發(fā)生不可抗力事件建造方也無權主張免責或延長交船期。這和航次租船合同中“一旦滯期，永遠滯期”的規(guī)定類似，看似嚴格但是有法理依據(jù)的，因為違約方不能從其過錯行為中獲利。

3.不可抗力規(guī)則

3.1 我國《民法典》中的不可抗力規(guī)則

3.1.1 當事人享有法定解除權

根據(jù)我國《民法典》第563條的規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。但這并不意味著只要發(fā)生了不可抗力事件當事人就可以主張合同。遼寧省高級人民法院在“某酒店公司與大連某公司房屋租賃合同糾紛案”中認為，在“非典”期間，受疫情及相應防控措施的影響，承租人部分經營業(yè)務無法開展，但尚不足以導致合同不能履行或合同目的落空。[10]筆者認為司法實踐中不同合同的履行內容以及實際履行情況都不同，尤其是現(xiàn)在受疫情影響的話，應充分關注到合同是否根本不能履行以及合同不能履行與疫情之間的因果關系，要本著公平原則等具體問題具體分析。既不能讓當事人濫用權利，也要避免不可抗力規(guī)則成為虛設。

3.1.2 可部分或者全部免除民事責任

根據(jù)我國《民法典》第590條的規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，可部分或者全部免除責任。若不可抗力事件是合同不能履行的唯一原因，則當事人可全部免除責任；若不可抗力事件不是唯一原因，則需結合當事人過錯等其他原因綜合分析可免除多少責任。另外，“及時通知”與“在合理期限內提供證明”是當事人主張免責的前提條件，并且“及時”與“合理期限”是一個實踐問題，需結合合同內容、當時的實際情況等因素綜合考量，由法官自由裁量。

3.1.3 訴訟時效中止

根據(jù)《民法典》第194條第1款第1項的規(guī)定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力不能行使請求權的，訴訟時效中止。不可抗力事件引發(fā)訴訟時效中止，這有利于保護當事人的請求權，但注意的是這是有時間限制的，并不像訴訟時效中斷那樣發(fā)生在整個訴訟時效期間都可以。根據(jù)《民法典》第197條第1款規(guī)定，法律有關訴訟時效中止事由的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定，當事人不得約定改變或排除其適用，即不可抗力對訴訟時效的影響是當事人不得約定改變的。筆者認為這些規(guī)定除了保護當事人權利外，也是督促當事人積極行使權利。

3.2 NEWBUILDCON中的不可抗力規(guī)則

3.2.1 延長交船期

NEWBUILDCON并沒有賦予當事人直接解除合同的權利，而是允許建造方延長交船期限。第34條第(a)款開宗明義，當發(fā)生合同中約定的事件時可以延長交船期限，并且建造方支付延期交船違約金以及買方解約選擇權的發(fā)生時間也可以推遲。[11]那么可以延長的時間以什么為準呢？筆者認為是事件造成的實際延誤時間。舉個例子，船廠工人在無過錯的情況下感染新冠肺炎，后治療出院，繼續(xù)履行造船合同，而當?shù)匾咔檫€未結束，那么此時船廠可以主張的延長期限是疫情持續(xù)的時間還是因工人們患病而耽誤的時間？顯然是后者。另外，NEWBUILDCON中關于“可允許延誤”總時間上限的規(guī)定需要船廠注意，因為即使其成功援引了“可允許延誤”條款，但延誤的累計時間超出上限時，買方仍享有解除合同的權利。

3.2.2 須完成先決條件

NEWBUILDCON通過明示條文規(guī)定通知和努力減少影響是享有延長交船期利益的先決條件。通知內容應當包含發(fā)生了約定的事件和延長交船日期的主張，并且建造方應當在事件發(fā)生后和事件結束后都發(fā)出通知。通知的程序條件之所以嚴格，主要是為了避免建造方濫用權利，也便于船東及時采取相應措施。除了通知外，建造方還應盡一切合理努力，避免和盡量減少此類事件對船舶交付的影響。如上文所述，即使不能克服，也不能無動于衷，努力之后才能證明不能克服。我國很多船廠缺乏規(guī)則意識，辦事效率低下，應當注意該合同規(guī)定比《民法典》的規(guī)定更加嚴格具體，一旦發(fā)生不可抗力事件要盡快完成相關條件，避免錯失良機，喪失本該享有的權利，甚至可能還要承擔賠償責任。[12]

3.2.3 不直接影響合同中的其他義務

除了延長交船期，不可抗力事件并不會直接影響當事人的其他合同義務，更不等于可主張免除其他合同義務，但當事人可以協(xié)商調整。比如在延長的交船期限中，國家的強制性法律法規(guī)或船級社的規(guī)章制度等發(fā)生了變化，根據(jù)NEWBUILDCON的第26條，原則上建造方應在建造中接受此種變化，例外條件是買方自己決定申請并獲得了相關機關的豁免。這種變化給船舶建造帶來的價款、交船時間等變化應先由當事人協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則根據(jù)合同的爭議解決條款來處理。簡言之，“可允許延誤”條款的后果不僅僅是延長了建造方的交船期限，在此期間內建造方還應隨著情勢的變更根據(jù)合同內容調整自己應履行的義務。

4.結語

雖然我國《民法典》第180條對“不可抗力”的含義進行了界定，但某個事件是否構成不可抗力，以及其對當事人有何影響，還是要看合同爭議適用的法律、合同中是否對不可抗力進行了相關約定、該事件對合同履行的影響程度等情況綜合研判。文字上“失之毫厘”，實踐中就會“差之千里”，尤其是關于不可抗力事件的法律效果，不同法律規(guī)則對當事人權利義務的影響相差較大。縱觀全球，當前疫情形勢仍然不容樂觀，有些國家疫情防控工作較差，甚至并不重視。在這種情況下，新冠肺炎疫情也可能不被國外認為是不可抗力事件。但我國已建立較為科學的防疫工作制度，并且還會不斷完善，因此在國際造船合同中當事人仍然不能忽視不可抗力相關問題，而且即使建造方根據(jù)“可允許延誤”條款延長了交船期限，仍須對其他商業(yè)和法律風險保持警惕。