劉 翀
(中共蕪湖市委黨校,安徽 蕪湖 241000)
制定法的解釋理論須關注解釋準則問題,因為解釋準則是將抽象的理論與具體的司法實踐聯結起來的橋梁。制定法的解釋準則是指在法律解釋過程中所運用到的具體的操作性準則,屬于解釋方法的構成要素。大陸法系國家傳統上并未嚴格區分解釋準則和解釋方法,對解釋準則的探討經常是在解釋方法這一概念之下來進行的。英美法系國家對制定法的解釋準則頗為重視,特別是在美國現實主義法學的代表人物Llewellyn關于解釋準則的著名“檄文”[1]發表后,有關解釋準則的討論一直是美國法律理論界和實務界極為關心的話題,新近的成果則致力于解釋準則的類型化和體系化研究。近年來,我國學界對制定法的解釋準則也有許多有益的探討。陳金釗[2]認為中國法律解釋學已經初步完成了對基礎理論的研究,應進入對解釋規則的細化研究階段。因應這樣一種轉型的需要,學界出現了不少研究解釋準則的理論成果,但相關成果在解釋準則與解釋方法之間的關系、解釋準則的性質定位以及解釋準則的適用模式等基本問題上的觀點仍存在有待商榷之處,值得作進一步的探討。
制定法解釋在英語文獻中一般被稱為“statutory interpretation”,有時也使用“statutory construction”一詞來指稱。有學者認為這二者之間存在一定的差別,例如,Popkin[3]69認為“construction”是超越文本意義的解釋,而“interpretation”是在文本意義范圍內的解釋。但當下的大多數英語文獻均未對這兩個詞進行嚴格區分。與之相對應,解釋準則通常稱為“rules of interpretation”或“canons of construction”,此處的“rule”和“canon”一般翻譯成“規則”。由于解釋準則在理論上和實踐中都不具有規則那樣的規范性,因而本文將其稱為“解釋準則”,以突顯其與規則在有效性上的區別。
關于解釋準則一詞,國內許多學者經常在解釋方法的意義上來使用。例如陳金釗雖然指出,“法律解釋方法的概念,似乎比法律解釋規則的概念寬泛一些,法律解釋規則只是法律解釋方法核心部分”[4],但他對于法律解釋規則與方法,仍然主張“不做原則性的區分”[4],認為“解釋規則也是法律解釋方法”[2],基本上將解釋準則與解釋方法等同。王夏昊[5]認為:“法律解釋方法是法官或法律適用者在解釋法的淵源文本意義的過程中應該遵循的一種規準或規范。在這個意義上,有的人將法律解釋方法稱為法律解釋的標準,有人將其稱為法律解釋的規準。”王夏昊的這一觀點實際上也是將解釋準則等同于解釋方法。
但將解釋準則等同于解釋方法并不正確,因為解釋準則只是解釋方法中的一個組成部分。一種解釋方法的內在方面包括相互關聯的四個部分,即價值、目標、工具和技術,解釋工具中的重要部分是解釋準則。這四個方面及其相互關系構成了一個有機聯系的整體,而只有這個整體才可以被稱為解釋方法或方法論。價值在方法論結構中處于基礎性地位,具體包括民主價值、法治價值、分權價值和其他公共價值等。基礎性價值的重要作用在于為其所屬的解釋方法提供正當性論證并決定制定法解釋中的解釋目標。不同的制定法解釋方法都是從維護基礎價值的角度來獲得正當性證立的,也都是從這些基礎性價值出發來定位解釋目標的。基礎性價值雖然范疇大致確定,但是,對于如何理解和實現這些價值,不同解釋方法之間的爭議很大,如此就形成了不同的“概念觀”。例如,美國制定法中的新文本主義解釋方法的主張者在民主理論上接受的是公共選擇理論[6],在分權問題上接受的是形式主義的憲政觀[7],在法治觀上倡導的是規則之治[8]。這種對民主、法治和分權的理解決定了其對制定法解釋目標的定位必然是要確定制定法文本的“通常意義”,因為只有這樣一種目標定位才符合其對民主、法治和分權等所作出的基本判斷。而美國制定法解釋中的目的主義方法雖然也持民主、法治和分權等基礎價值,但目的主義者接受的民主是樂觀的多元主義民主理論,其理解的分權是各機構分工合作以制定妥當的公共政策,而法治在目的主義者看來更多是價值之治而非僅規則之治[9]。因此,目的主義解釋方法所設定的制定法解釋的目標就不可能只是關注和發現制定法文本的意思,而是要根據目的去理解制定法文本的意義,以便能最好地實現制定法的目的。
基礎價值決定解釋目標,而解釋目標又決定解釋工具的選擇和解釋技術的運用。為了實現不同的解釋目標,解釋者須到解釋工具箱中尋找適當的解釋工具并在解釋實踐中予以運用。解釋工具中的重要部分就是解釋準則,而運用這些解釋工具的方法和技藝則是解釋技術。不同的解釋方法可能會運用到同樣的解釋工具,但不同的解釋方法在如何運用這些工具的解釋技術方面卻有很大的區別。例如,字面主義、文本主義和目的主義的解釋方法都會使用詞典作為解釋的幫助,但字面主義運用詞典時看重的是詞語在詞典中的字面意義(1)例如美國聯邦最高法院大法官奧康納在“史密斯訴合眾國”一案中對詞典的使用。參見Smith v. United States,508 U.S. 223,232(1993)。又如我國的一起商標行政管理糾紛再審案件,系爭的問題是申請商標“雪域吃貨”是否違反商標法第十條第一款第(八)項規定。《現代漢語詞典(第七版)》對“吃貨”的解釋為“光會吃不會做事的人(罵人的話)”,法院直接采納了這一釋義。參見中華人民共和國最高人民法院(2020)最高法行申2898號行政裁定書。法院在該案中的這種做法反映的也是一種對待語義的字面主義的立場。,文本主義則要求將詞典釋義與語境結合起來以確定“通常意義”[10],而目的主義更多是借助詞典來確定對系爭詞語的某種理解是否屬于“語言學上所允許的意義”[11]1376,以便在追求目的時不越出該詞語的文義范圍。在制定法解釋過程中,具體選擇何種解釋工具以及怎樣運用這些解釋工具都是由解釋目標來決定的。例如,對于上面提到的新文本主義者來說,為了確定制定法文本的通常意義,解釋者不會借助立法者意圖或立法史等文本外材料,也不會采用與此方面相關的解釋準則,因為這些都與其對基礎性價值的判斷和解釋目標的設定不相符合。文本主義的解釋者會盡可能地運用詞典、語法、語義性準則并考慮制定法文本的語境、結構與整體等語義性背景來實現解釋目標[12]。
從解釋方法論的內在結構中能夠發現,解釋準則只是解釋工具中的一部分,盡管是非常重要的部分,但不能等同于解釋方法。解釋準則的選擇和應用由解釋方法論中的解釋目標決定,而解釋目標又建立在對基礎性價值的認知和判斷之上。基礎價值、解釋目標、解釋工具和解釋技術及其相互關系構成了一個內部相互作用并有機聯系的整體,只有這個整體才適宜被稱為解釋方法或解釋方法論。
關于制定法解釋準則的性質,理論上存在很大的爭議。將解釋準則完全看成是虛飾用以在事后去裝扮司法意見的觀點和將解釋準則看成是嚴格規則的觀點都存在明顯的錯誤,無須作太多的分析。有一種觀點認為解釋準則是原則,如王夏昊[5]就認為“法律解釋規準或規范在規范性質上很清楚地屬于原則”。這種觀點很有理論吸引力,但存在值得商榷的地方。
第一,從形式上看,抽象的原則并不沖突,但解釋準則并非如此。例如,誠實信用和樂于助人作為兩條道德原則,抽象地看并不會產生什么競爭性關系,他們的沖突產生于具體的情境之中。甲承諾明天陪朋友A逛街,根據誠實信用的原則,甲有信守承諾的義務。但等到約定的時刻來臨,甲的朋友B突發疾病需要甲幫忙送醫,按照樂于助人的道德原則的要求,甲應當幫助朋友B。此時兩條原則就發生了沖突,須結合具體的情境來解決。法律中的原則雖然不能完全等同于道德原則,但從形式上看,大致也是如此,即“法律原則本身不會沖突,它們只有結合個案,在各自支持的主張相互沖突時才會發生沖突”[13]。而有關制定法解釋的準則,很多從形式上看就是直接沖突的。例如,有時我們要求按照文字的平白意義或通常意義去解釋制定法,但有時我們又會要求根據制定法文字背后的目的去解釋制定法;有時我們認為制定法的解釋不能導致制定法中的某些字詞或條款成為多余,但有時我們又認為某些字詞和條款與制定法的其他部分相抵牾時應予舍棄。這些解釋準則即使從表面上看也是截然對立的。它們在適用時更像規則,以“全有”或“全無”的方式而不是權衡分量的方式得到適用。關于解釋準則之間的對立和沖突,Llewellyn曾寫過一篇著名的論文,將美國制定法解釋實踐中應用到的解釋準則作了梳理[1]。Llewellyn發現,每一條解釋準則都能找到一條完全相反的準則與之相對應,在解釋實踐中指向相對立的方向。Llewellyn的觀點可能存在值得商榷的地方,但足以表明解釋準則在形式上就很有可能是沖突的,這和原則只是在具體的情境中才會產生沖突明顯不一樣。因此,解釋準則并不具有原則在這方面的形式特征。
第二,從屬性上看,原則或者屬于價值或者屬于規范,但解釋準則并非如此。原則的性質在理論上存有爭議,價值說和規范說是兩種有代表性的觀點。解釋準則既非價值,也非規范,因而不能被看成是原則。價值說的代表是德國法學家阿列克西。阿列克西認為,法律中的原則是“最佳化命令”[14]132。最佳化命令指原則是一種可欲的、值得追求的價值目標,在法律實踐中須將其最大化。但解釋準則從性質上很難被看成是價值目標。首先,解釋準則中的一部分是語義性的解釋準則,這類解釋準則在性質上與句法、語法之類十分接近,將它們看成是價值、是值得追求的目標,顯然非常不合適。例如,在我國法律解釋的實踐中,常被采用的這類語義性解釋準則包括“一致準則”“同類準則”“相同事項準則”等,它們與價值沒有直接的聯系。其次,解釋準則中的另一部分從性質上看屬于輔助思考的工具,這些工具可能會指向價值判斷,但如果將它們本身看成是價值、是值得追求的目標,這也是十分牽強的。最后,解釋準則中有一部分的確與價值取向直接相關,如在刑事制定法的解釋實踐經常被討論的“有利被告”的解釋準則,體現了一種實體性的價值判斷。但這種準則的適用范圍有限,通常是在兩種競爭性的解釋結果爭執不下時發揮打破僵局的作用,并不是需要被最大化的價值。因此,從性質上看,按照阿列克西的價值說,解釋準則很難被當成是原則,在司法實踐中也不存在最佳化的要求。
與價值說相對應的是規范說。哈貝馬斯[15]316認為,在法律中,原則與規則一樣都屬于規范。規范不同于價值,它們在邏輯屬性上有四個方面的差別:首先,它們所指向的行動一個是義務性的,一個目的性的;其次,它們的有效性主張的編碼一個是二元的,一個是逐級的;再次,它們的約束力一個是絕對的,一個是相對的;最后,它們各自內部的連貫性所必須滿足的標準各不相同。規范和價值在運用中的重要區別則在于:規范是命令做什么,而價值是建議做什么。“命令做什么”意味著規范具有普遍的約束力;而“建議做什么”意味著價值須在具體場合中被比較權衡。阿列克西把原則當成是價值論中價值的對應物,是需要被最大化的法律價值。哈貝馬斯[15]320反對原則的這種定性,他認為,法律原則屬于規范或者和規范具有同樣的地位,不能與諸善或價值等同。在司法中,法律原則應和規則一樣“可以主張一種普遍的約束性”。按照哈貝馬斯的規范說,解釋準則在性質上也不能被看成是原則。因為在實踐中,解釋準則從來都不具有規范那樣的普遍約束力。對解釋準則的適用,不僅時常難以找到共識性的東西,甚至可以毫不夸張地說,解釋準則的適用有時是任意的,是由結果決定的,是取決于具體的法官的。制定法解釋的過往實踐即便不是一片混亂,在很大程度上也帶有某種程度的即興發揮的性質。因此,按照哈貝馬斯的規范說,解釋準則不能被看成是規范,進而在司法實踐中要求普遍的約束力。
關于解釋準則的規范性質,王夏昊[5]提供了另外一種論證思路,他認為解釋規準是將法律淵源證成為具體個案中的裁判根據的理由,“它是法官或法律適用者證成其所做法律決定的一個理由,而且是證成法律決定所依賴的大前提法律規范的理由”。但是,解釋準則在個案中參與了證成作為大前提的法律規范并不能得出解釋準則就是規范,就應當具有規范性的結論。事實上,在法律解釋中,有很多外在的材料都會參與裁判根據的證成過程,它們并不當然都具有規范性。例如,在司法實踐中,為了解釋法律、證成裁判根據,會經常使用詞典中的釋義,但并不能由此認為詞典或詞典中的釋義具有規范性。事實上,從詞典編纂學來看,詞典主要是描述性的[16]。王夏昊[5]還進一步認為“法的淵源只能按照特定的法律解釋方法或規準的要求被解釋”,但這也是先入為主,與上面所提到的解釋準則在司法實踐中的適用情況明顯矛盾。
第三,從功能上看,原則經常被認為是證立規則的理由,但解釋準則并不能再證立什么。原則證立規則可以從兩個層面來理解。首先是原則證立具體的規則,即在規則的背后還有作為其理由而存在的原則。其次是原則證立整個規則體系,法律要被詮釋成建立于原則之上的融貫體系。但原則證立規則的這兩個方面在解釋準則身上無從體現。解釋準則未再證立什么;恰恰相反,解釋準則是被證立的,是由其所處的解釋方法論中的解釋目標來決定并最終由基礎性價值來證成的。如前所述,一種解釋方法論的內在結構包括相互關聯的四個部分,其中的基礎價值決定解釋目標,而解釋目標又決定了解釋工具和如何運用這些解釋工具的技術,解釋工具中有很大一部分就是解釋準則。因此,解釋準則最終是由基礎價值決定或證立的,解釋準則本身并未再證立什么。如果將解釋準則看成是原則,顯然與原則證立規則或規則體系的功能是不相符合的。
王夏昊把解釋準則看成原則,進而認為解釋準則的適用模式是權衡。“法官或法律適用者適用法律解釋規準或規范是要在不同的法律解釋規準或規范之間進行衡量或平衡。而法官或法律適用者在不同的法律解釋規準或規范之間進行衡量或平衡,就意味著他們要遵循衡量法則,即他們要針對特定具體案件在不同的法律解釋規準或規范之間建立優先性關系。”[5]王夏昊還提出,可以按照阿列克西所提供的權衡的理論框架來確立解釋規準之間的優先關系。權衡法則的要旨在于“一個原則的不滿足程度或受損害程度越高,另一個原則被滿足的重要性就必須越大”[14]150。這種衡量在操作上可以分成三個階段:第一,確立對某個原則的不滿足或侵害程度;第二,確立對與該原則相競爭的另一個原則滿足的重要性程度;第三,確立對競爭性原則滿足的重要性程度是否足以證成對原則的不滿足或侵害的程度。王夏昊[17]認為,對相互沖突或競爭的法律解釋規準或規范,也應該按照上述的法則進行比較和度量,并且當相互沖突或競爭的法律解釋規準在權衡后處于均衡狀態時還應再將法律解釋規準在抽象層面上的分量或重要性引入二次權衡之中。
認為解釋準則的適用是權衡這一觀點是建立在解釋準則是原則的前提認識之上的,但通過之前的分析,我們發現解釋準則并不能被看成是原則,即不能被看成是在事實上和法律上應予以最佳化的價值追求。既然并非原則,其適用也就不是權衡。不僅如此,對此問題還可以再作進一步的具體分析。權衡是對價值進行權衡。解釋準則本身不是價值,但其與價值有相關的地方:一是解釋準則的正當性需要經由解釋目標并最終借助于基礎性價值來證立,基礎性價值主要指的是民主、法治、分權和其他公共價值等。二是解釋準則作為思維工具在具體個案中會指向實體性價值。如果說解釋準則的適用是權衡,那必然是關于這兩類價值的權衡。陳坤[18]大致就持此種觀點,但沒有指明上述區分。此種觀點也值得商榷。
基礎性價值是每種制定法解釋方法在論證自身正當性時必然要訴諸的規范性理論,主要包括民主、法治和分權理論及其結合。這些理論總是彼此爭論不下,從而導致所謂“方法論上的盲目飛行”,制定法解釋方法也因而處于永恒的戰爭狀態之中。但不同的解釋方法對基礎性價值的訴諸其實又是相同的,不同的只是對這些基礎性價值的理解。例如,文本論和意圖論在證立自身正當性時都會訴諸民主價值,并且都認為民主價值在制定法解釋中表現為立法至上。但對于究竟何為立法至上,雙方爭執不下。文本論者會認為立法至上就是制定法的文本至上;而意圖論者會認為文本只是發現立法者意圖的窗口,立法者意圖才是真正的法律[19],立法至上就是立法者的意圖至上。不同的制定法解釋方法訴諸同樣的但理解不同的基礎性價值,這些基礎性價值是“本質上爭議”的概念。如果認為制定法解釋準則的適用是權衡,那么一種可能就是對解釋準則所屬的制定法解釋目標背后的那些基礎性價值的權衡,但對于這些本質上競爭的價值,實際上是很難通過權衡方法來予以比較并得出結論的。
解釋準則在具體個案中會指向實體性價值。例如,在里格斯訴帕爾默(2)Riggs v. Palmer,115 N.Y. 506 (1889).這一著名案例中,有兩條解釋準則可以適用于該案。一條解釋準則認為應按照文字的平白意義去解釋制定法;另一條解釋準則認為應根據制定法文字背后的立法意圖去解釋制定法的文字。這兩條解釋準則本身并不包含直接的價值判斷,它們只是思維工具,但它們在個案中的適用會指向實體性的價值。按照前者,文字的平白意義會認為遺囑合法有效因而應當據此執行,這種平白意義的理解指向的是遺囑自由這一價值判斷。而根據后者,解釋者應盡可能地根據立法史材料去推導立法者意圖;當立法者意圖不可得時,則應將自己放在立法者位置來進行想象性重構[20],如果歷史上的立法者預見到當下案件中的情形會如何制定法律?想象性重構的答案可能更傾向于認為繼承人故意殺害被繼承人的行為會導致繼承權喪失。這種根據制定法背后的立法者意圖去理解制定法的解釋準則指向的是公平正義這一價值判斷。遺囑自由和公平正義抽象地看并不矛盾,但在里格斯訴帕爾默這一個案中則是沖突的。一般認為,權衡是解決這種價值沖突的方法。
但這種權衡也不能說明解釋準則的適用就是權衡,因為這種權衡只是對解釋準則所指向的價值所作的權衡,而不是對解釋準則本身所作的權衡。在該案中,我們根據權衡法則對自由與正義的優先性關系予以確定,可能會認為正義在此情境中應當勝過自由,因而帕爾默不能按遺囑繼承財產。但解釋準則在此的作用只是作為思維的輔助工具,指向被權衡的對象,其本身并未參與權衡。即使沒有這兩條解釋準則,一個睿智的解釋者也是完全可以發現該案中自由與正義這兩種價值沖突并予以謹慎地平衡。解釋準則就像路標,沒有了路標,雖然可能增加了到達目的地的難度,但并不意味著就一定找不到路,到不了目的地。
解釋準則并不等于解釋方法,在性質上不宜定位成原則,其適用模式不是權衡能完全解釋得通的。解釋準則在性質上應被看成是思維工具,具體則是經驗法則,是司法實踐中經驗智慧的總結。應先作類型化的處理,然后在個案中根據滿意決策原則進行適用。
解釋準則既非原則也非規則,而是思維工具。關于解釋準則的思維工具性質,我國有學者對此已有明確的論述。例如,陳金釗[2]將解釋準則定性為思維規則,“法律解釋規則不屬于制度性規則,而只是職業法律人的思維規則,即法律人在開展法律思維時可以遵守的準則,不帶有必須遵守的屬性”。楊銅銅[21]也認為“法律解釋規則具有思維規則屬性”,為法律解釋提供思維導引和操作規范。
但解釋準則作為思維規則或思維工具的定性仍失之寬泛,因為思維工具有許多,例如邏輯就是典型的思維工具或思維方式。但解釋準則不是邏輯,雖然在內容上二者可能也存在少量的交叉。法律解釋準則作為思維工具實質上是由法官在法律解釋的實踐中總結和發展起來的“經驗法則”(rule of thumb)。經驗法則,一般認為是一種可用于許多情況的簡單的、經驗性的、探索性的但不一定高度精確的啟發式(heuristics)(3)我國的訴訟法理論與實務中也會提到“經驗法則”這個概念,例如《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》都規定“根據日常生活經驗法則推定的事實”是顯而易見的事實,無須當事人舉證,由法官根據社會生活經驗直接認定。此處的“經驗法則”與本文所提到的“經驗法則”并不能等同,意義有較大差別。前者主要是指通過經驗可以發現和把握的客觀事實或規律,而后者更多是指經驗性的假定或推定。。一方面,作為經驗法則的解釋準則的創造主體是法官;另一方面,作為經驗法則的解釋準則是對司法裁判中法律解釋經驗與智慧的總結。因為其創造主體是法官,且是該群體在持續的司法實踐中“反復訴諸”并不斷努力提煉的產物[22],因而解釋準則中有許多看起來矛盾沖突或對立的地方就很容易得到解釋。而解釋準則作為經驗法則則意味著不同的解釋準則可能有不同的適用場合,須根據情境并基于實踐理性來作出選擇,表面上的矛盾可能未必是真正的沖突。就像在生活中有“三思而后行”的說法,也有“當斷不斷必受其亂”的告誡,這些都是生活經驗,須根據實踐智慧來加以選擇和處理。解釋準則作為經驗法則還意味著,它們不具有規范性,不能主張普遍的約束力。即便經驗法則對某個情境的處理給出了啟發式,這也只是一種具有蓋然性或高度蓋然性的判斷和建議,它并不意味著解釋者必須遵守,就像在軍事中有“窮寇莫追”的經驗總結,但卻完全不妨礙指揮家作出“宜將剩勇追窮寇”的戰術安排。
作為經驗法則的制定法解釋準則是基于如下原因而產生的。一是制定法解釋的復雜性使得解釋工作需要基于一些輔助性手段得到簡化。“現實的世界是無限復雜的,無論是在自然科學還是社會科學領域,事實證明,只有簡單的理論模型才可能解釋復雜的現實,以復雜的理論解釋復雜的現實,幾乎沒有成功的可能,而且也少有意義。”[23]8司法裁判是一個需要對復雜的信息進行加工處理并最終得出結論的思維過程,在長期實踐中將解釋經驗概括成解釋準則是人類面對和處理復雜解釋情境時的一種十分自然的傾向,“研究法律解釋規則的出發點是簡化法律解釋的思維過程”[24]。二是人類理性的有限性。如果解釋者具有無限理性,那么每次都可以在對所有信息予以充分考慮的情況下作出良好甚至完美的決策。但現實中的解釋者顯然只具有有限理性,每一次解釋都是在信息不完全的狀態下所作出的,解釋者對信息的處理并不是按照理性預期的方式,把所有獲得的信息都引入決策模型中。有限理性的決策是一種不確定狀態下的決策,解釋者考慮的只是部分重要信息,其他信息則被忽略掉,否則成本會無限高。解釋準則作為制定法解釋領域中的經驗法則正是幫助解釋者篩選信息進而得出解釋結論并作出司法裁判的思維工具。
作為經驗法則的制定法解釋準則在歷史發展過程中不斷累積,十分龐雜。為了方便適用,須進行分門別類的整理。陳金釗[24]認為這是解釋準則的研究在當下迫切需要解決的重要課題。楊銅銅[21]將解釋準則分為語言學解釋準則和實質性解釋準則,認為這二者分別對應著形式法治和實質法治的要求,在司法實踐中可以遵循語言學解釋準則優先適用,實質性解釋準則作為有益補充,從形式到實質漸進的次序。這種對解釋準則的分類代表著國內學界一種較普遍的認知,但此分類仍然比較單薄,未必能完全滿足實踐的需要。
解釋準則的類型化也是近年來英美法系國家的法律解釋理論重點關注的問題之一。除傳統上的語義類和實質類、描述性和規范性、形式性和實質性等二分法之外[25],有很多法官和學者對解釋準則的類型化和體系化作了新的探索。大法官Scalia與Garner[26]合作,對文本類解釋準則進行了類型化和體系化。桑斯坦[27]基于規制國家的背景,對解釋準則進行了范式化的處理。Eskridge等[28]817對1986年以來美國聯邦最高法院所使用的解釋準則進行整理并劃分為文本、外部資源和實質政策等三種基本類型。在2003年的一篇論文中,Eskridge[29]又按照從具體到抽象的次序,進一步將美國制定法的解釋準則分為文本性準則、整體性準則、遵循先例準則、立法預期準則、信賴準則和憲法準則等類型,并建構了解釋準則適用的模式。
在對解釋準則進行分類之前,首先應明確解釋準則是輔助解釋者對制定法進行解釋的思維工具,而制定法是一種制度,是一個“制度性事實”[30]4。在制定法這個制度化的體系中,規則處在基礎性地位。但法律不僅限于規則,法律中還包括意圖;除意圖之外,法律中還有目的。規則、意圖、目的都是法律中的要素,只不過在制度化程度上存在差別。首先,規則以文本為載體,而立法者通過立法程序對外直接輸出的正是制定法的文本,因此以文本為載體的規則在制定法這個制度化體系中所獲得的“制度化支持”的程度最高。規則(或文本)是以文字形式表述和存在的,其本身具有較強的穩定性,此謂“語義的自主”。這種穩定性又受到來自效率論據、權威論據以及慣性原則論據等的強化。制定法對外所主張的安定性也就是產生于此。其次,制定法制度化體系中還有意圖,意圖是立法的具體理由,“禁止車輛進入公園”其背后隱藏的意圖可能是“維持公園內空氣清新”[18],也可能是“保護游人安全”或“保護道路設施”或“促銷園區觀光車輛”等。意圖更多地被制度化在內在立法史材料之中,須訴諸這些制度化的論據并從中覓得。意圖所獲得的“制度化支持”的程度低于以文本為載體的規則但高于目的。最后,目的比意圖抽象,“立法目的看似清晰,實則渾然不清”[31],主要原因就在于其制度化的程度最低,因而在解釋實踐中就易引起爭議。雖然法律有時會直接宣示目的,但更多的時候則須推導,有時“僅憑成文法語言的各個部分就能推斷出成文法的目的”[32]176,但更多的時候須經由部分與整體之間的循環,再經歸納、分析與綜合,方可得出[33]172。法律作為一個制度化的體系,也會受到外在環境的影響,那些處在制度化體系之外但同樣可能影響到制定法解釋和司法裁判的非法律制度因素可以統稱為政策。
制定法中被制度化的要素不僅指文本,還包括意圖和目的,因而從總體上來說,對制定法的理解包括對制定法文本、意圖和目的的理解。對文本、意圖和目的的理解又遵循著從具體到抽象的次序。文本的制度化程度最高,因而最為具體,意圖次之,目的最為抽象。對制定法的理解總是要從文本開始,然后根據具體案件的需要向意圖和目的接近。解釋準則作為輔助解釋者理解制定法的思維工具,作為經驗法則,作為啟發式,相應地可以分門別類到文本、意圖和目的之中,由此將分別形成文本論的、意圖論的和目的論的制定法解釋方法論。由于制定法的解釋也受到制度外因素即政策的影響,因而解釋準則中必然也有一部分是可以歸入政策這一類別中去的。這種分類,既符合制定法的內在結構,也符合由具體到抽象的一般認知規律,而由制度內再到制度外還符合法律作為制度事實這一前提下的法律與社會二者關系的定位。
解釋準則類型化以后,制定法解釋的方法論也就形成了。每一種解釋方法論的內部都包含著基礎價值、解釋目標、解釋工具和解釋技術,解釋準則是解釋技術中的主要內容。由于每一種方法論都與一種規范性理論相聯系,因而每種方法論都向解釋者提出了有效性要求。各種方法論所立基的規范性理論主張其實是相同的,都是民主、法治、分權和其他公共價值等;只是不同方法論對這些價值的理解不一,對在制定法解釋中如何貫徹這些價值有分歧。但也正因為如此,解釋者才無須作出非此即彼的選擇,而是要對各個制定法解釋方法論的有效性均給予一定程度上的承認。如果每種制定法解釋方法論的有效性都要予以承認,那它們相互間的關系應當如何協調呢?由于制定法的解釋準則在類型化以后是分屬于不同方法論之中的,因而解決了這個問題也就當然地解決了解釋準則的適用問題。
在眾多的制定法解釋理論中,德沃金[34]313,[35]396的建構性詮釋和唯一正確答案理論可以看成是最強版本的制定法解釋理論(4)制定法解釋只是德沃金建構性詮釋方法具體運用的領域之一,在《法律帝國》的第九章和《原則問題》的第十六章,德沃金對此作了詳細闡述。,代表著無限理性下最優的司法決策模式。但在實踐中,制定法的解釋是有限理性的法官在不確定狀態下的決策,類似于某位游客在一條陌生的大街上尋找一家適宜餐館的過程。街道足夠長,餐館足夠多,游客不可能在對所有餐館進行比較后方作出選擇。為此,需要將制定法解釋看成是解釋者基于決策理論中的滿意性原則進行信息選擇、處理和加工的過程。根據滿意性決策原則,一個決策者在多種方案或選擇中的搜尋,一直持續到,也僅僅持續到發現一個符合預期目標的方案時為止[36]192。Simon[37]強調,滿意決策是對進一步搜尋新的信息和新的選擇的限制。滿意決策者只需搜尋到一個結果或預期結果夠好的方案即可。這個夠好的預期目標或結果在認知心理學的決策理論中由抱負水準決定,而抱負水準是可調節的[38]。如果抱負水準不斷調高,制定法解釋就會從“夠好”不斷地逼近“最佳”。
制定法解釋根據滿意性原則進行,在決策達到“夠好”的抱負水準時結束,其中的關鍵在于信息搜索的次序和抱負水準的設定。
首先,制定法解釋中的信息搜索應遵循“文本—意圖—目的—政策”的次序,這是由各要素受制度化支持的程度所決定的。在制定法解釋中,解釋者總是先從文本出發來為案件尋找裁判前提。因此,文本類的制定法解釋準則首先會被解釋者使用,以闡明文本中某個作為裁判前提的法律規則的意義。根據文本解釋方法得出的解釋結論若無法滿足抱負水準,解釋者就會繼續搜索信息,依次向意圖、目的和政策靠近,直到滿足抱負水準時解釋的過程才停止,這一過程實際上也就是意圖類、目的類和政策類解釋準則漸次進入法律解釋的過程。
其次,制定法解釋中的“抱負水準”決定了解釋何時結束,而抱負水準的高低是由生態理性來設定和調節的。生態理性在決策理論中是指能夠與自然和社會的現實環境的要求相匹配的有限理性。生態理性會考慮目標案件中系爭的制定法解釋問題在法律技術上的難易與復雜程度、當事人的期待、社會的關注程度、大眾輿情的影響、群眾的主觀感受、案件所處的審級以及司法的制度能力等諸多變量,之后來設定相匹配的抱負水準并根據變量的變化情況來對抱負水準進行調節。不同案件中的制定法解釋問題,其所受到的諸變量的影響不一,因而基于生態理性所設定的抱負水準也不相同;同一案件中相同的制定法解釋問題,其抱負水準也可能基于生態理性來予以調節,如一個未被社會大眾關注到的制定法解釋問題在受到輿情廣泛關注后,其抱負水準會相應地被調高。
制定法解釋的方法或方法論是由價值、目標、工具和技術四個相互關聯的部分所構成的有機聯系的整體。制定法的解釋準則只是其中的解釋工具中的組成部分,與作為結構化和體系化整體的解釋方法或方法論不能等同。制定法的解釋準則在性質上不宜被當成原則,因為解釋準則并不具有原則的特點、屬性和功能。由于解釋準則不是原則,因此要把制定法解釋準則的適用模式當成是權衡就較為牽強。制定法的解釋準則在性質上應屬經驗法則,是司法實踐中經驗智慧的總結,是一種探索性的啟發式,在運用時須根據具體情境并基于實踐理性來作出判斷和選擇。制定法解釋問題是不確定狀態下的決策,眾多的解釋準則可以類型化為文本、意圖、目的和政策等類型,之后再基于決策理論中的滿意原則來予以適用,根據抱負水準來進行調節。這是制定法解釋準則實踐理性地運用于司法實踐的具體模式,該模式對制定法解釋的司法實踐兼具解釋和指導作用。