利用境外賭博網站會員賬號組織賭博問題探析

鄭法梁

一、基本案情

申博太陽城網站（以下簡稱“申博網站”）是在菲律賓注冊的境外賭博網站，專供注冊的代理、會員賬號進行百家樂為主的賭博。代理賬號和會員賬號權限不同，代理賬號能直接設立下級代理或者會員賬號，并為下級賬號上下分；會員賬號無上述功能，僅可參賭。網站實行積分制賭博，賭博人員根據積分輸贏的情況與上級代理以轉賬的方式結算。2018年，楊某取被代理A發展為申博網站的會員。2019年，楊某取從代理A處開出多個會員賬號（額度3-5萬元），均提供給胡某某等多人賭博。胡某某等人的投注額經楊某取接收，流向代理A，并與代理A結算。楊某取從代理A以流轉投注額的1.15%計酬，胡某某等人從楊某取處獲取投注額的1.1%返水。楊某取共流轉投注額360萬余元，獲利6000余元。

2018年，付某軒被代理B發展為申博網站的會員，其多次利用會員賬號在網站上投注參賭，并能從代理B獲取投注額1.15%的返水。2019年1月至4月間，虞某某等4名朋友通過付某軒的會員賬號（賬號額度為5萬元）押注賭博，投注額累計90萬余元。虞某某等人根據輸贏結果與付某軒結算，結算時付某軒退給虞某某等人投注額1.1%-1.15%不等的返水，之后付某軒再根據會員賬號積分情況與上家結算。付某軒從中賺取1000余元。

二、分歧意見

關于楊某取、付某軒構成開設賭場罪還是賭博罪爭議較大。第一種意見認為，楊某取、付某軒明知是賭場網站而提供收取賭資等支付結算幫助，均已構成開設賭場罪的共犯。第二種意見認為，網絡開設賭場的主體限定為代理以上人員，楊某取、付某軒系利用會員賬號組織賭博，均應構成賭博罪。第三種意見認為，楊某取、付某軒均直接從賭場獲取利益，行為等同于“代理”，均構成開設賭場罪的共犯。第四種意見認為，楊某取為專門賺取返水差，從上家代理間接性開出會員賬號提供給賭客賭博，視為“代理”，應構成開設賭場罪的共犯；付某軒利用會員賬號聚眾賭博，不具備開設賭場罪的組織性、常態化特征，應構成賭博罪。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。具體分析如下：

（一）網上開設賭場犯罪圈擴張的控制

1.網上開設賭場正犯的擴張趨勢

網上開設賭場犯罪經過數次立法演變和長期司法實踐，實行行為不斷得到擴張。1997年刑法規定了賭博罪，將以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的并列為賭博犯罪的實行行為；2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》將開設賭場獨立為第2款，設為開設賭場罪，并刪除以營利為目的的構成要素；2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》進一步提高了開設賭場罪的法定刑，并增設組織參與國（境）外賭博罪。在司法規范性文件層面，2005年《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）率先定義了網上開設賭場行為，規定以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網絡擔任代理，接受投注的，屬于“開設賭場”。2010年《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）將網上開設賭場的兩類實行行為擴充至四類，即規定利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有建立賭博網絡并接受投注的、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的、參與賭博網站利潤分成的、為賭博網站擔任代理并接受投注等情形之一的，均屬于“開設賭場”行為。2020年《關于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）不僅將賭博的應用程序認定為賭場，還在《網絡賭博意見》基礎上將購買或租用賭博網站、應用程序，組織他人賭博以及其他同等情形作為兜底條款，認定為開設賭場。

反觀賭博罪，該罪要求行為人以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業。聚眾賭博因開設賭場實行行為的擴張而限縮?！顿€博解釋》規定組織3人以上賭博的達到一定情節屬于“聚眾賭博”，當時的賭博罪包括創建、召集、管理等行為，但之后大部分的組織行為被開設賭場罪吸收。從聚眾賭博的文義解釋來看，行為關鍵特征在于“聚眾”。對比刑法的所有聚眾罪名，均帶有較明顯的群體性，并以打擊首要分子為基本原則。聚眾賭博的危害后果亦在于群體性的賭博，懲處的是受利益驅動主導群體性賭博的行為人。涉及網絡賭博案件中，因人與賭博活動的分離，聚眾的特點淡化，與開設賭場的差異愈發模糊；而開設賭場實行行為的擴張和異化，易產生網上組織賭博即成立開設賭場罪的司法認定誤區。

2.網上開設賭場共犯的判定路徑

《賭博解釋》將明知他人實施賭博犯罪活動，為其提供資金、計算機網絡、費用結算等直接幫助，認定為賭博罪的共犯。《網絡賭博意見》規定開設賭場共犯行為包括為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，且須具備收取一定服務費等限定條件?！犊缇迟€博意見》增加了“為賭博網站、應用程序擔任代理并發展玩家、會員、下線”新情形，并刪除《網絡賭博意見》的限定條件。

上述規定對網上開設賭場的共犯認定不再拘泥犯意聯絡，僅要求共犯主觀方面對其行為性質有明確認知，在客觀方面要求行為與網上賭場的建立、經營、發展存在直接性的促進、幫助作用。司法規定基于“當前網絡犯罪參與者僅需介入正犯行為并對此存在利用認識即可實現法益侵害，網絡犯罪參與者之間的犯意聯絡被稀釋弱化，而側重關注參與主體間犯意聯絡的傳統共犯理論已存在歸責障礙”［1］， 進而擬定了網絡共犯歸責路徑。該路徑更契合現實情境，即網上開設賭場借助網絡空間主體匿名、行為虛擬、溝通實時的技術特性網絡可以在瞬間實施，“主觀方面，只要一方具有利用、補充他方行為的意思，客觀上各自的參與和結果之間存在因果關系即可”［2］。如，服務器托管商在承接業務時發現托管的服務器屬于賭博網站，在與賭博網站未進行溝通聯絡的情況下，仍收取服務費提供托管服務，該種情況下服務器托管商與賭場不存在所謂的意思聯絡，但其具有為賭場網站經營提供支持的意思，且提供了現實幫助，此時可認定為網上開設賭場的共犯。

文中的第一種意見認為，《跨境賭博意見》規定，為賭場提供資金支付結算構成共犯，本案的楊某取、付某軒均實施了收取、轉移賭資等支付結算幫助行為，應認定為開設賭場的共犯。但該種意見忽略了楊某取、付某軒的實際地位，二人作為會員賬號持有者，僅跟上級代理發生聯系，楊某取、付某軒將收取的賭資流轉至上級代理后，上級代理對賭場的處理情況現有證據不得而知，究竟是自己坐莊直接吃注，還是繼續流轉至上線直至境外網站？若上級代理自己接受投注，顯然楊某取、付某軒的行為客觀上就不算是為賭場提供幫助、服務，不能套用上述條款；若代理通過層層流轉，賭資確實流向了境外賭場，但因為楊某取、付某軒與賭場之間隔了數個層級，也無法說明二人收取賭資的行為直接給賭場的經營提供幫助。換言之，二人所收取的賭資能不能流入到境外由代理們決定，代理們為境外賭場收取賭資提供了直接性的服務。因此，僅以收取賭資等提供支付結算幫助行為無法認定楊某取、付某軒構成開設賭場犯罪的共犯。

（二）網絡賭場代理的司法認定

對比上述規定可知，網絡代理的身份重要，對于接受投注的代理可以成立網上開設賭場犯罪的正犯，而未接受投注僅發展玩家、會員、下線代理的又構成共犯。接受投注意味著坐莊吃賠，相當于利用賭博網站或者小程序建立了一個小賭場，經營、發展小賭場的行為被認定為正犯無可厚非。隨著電子支付的快速發展，愈來愈多的賭博網站代理，僅負責發展、招攬賭客，不再直接接受賭客投注，而由賭客直接向網絡賭博平臺進行投注。這樣的代理不具有賭博活動的支配權，但仍為賭博網站、應用程序發展玩家、會員、下線的，屬于受賭場指使，組織招攬賭客的行為，其對開設賭場犯罪順利進行有直接和重要的幫助作用，根據《跨境賭博意見》，擬制為開設賭場犯罪的共犯。

《網絡賭博意見》最早從功能和層級方面對代理作出規定，即有證據證明行為人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的。司法實踐中，因賭博網站的服務器大多在境外，行為人查獲時亦很難固定其賬號信息，無法直接核實其使用何種賬號及下線賬號情況，更多的是憑借言詞證據和資金往來判斷。部分行為人出于避重就輕的心態會否認持有“代理”賬號，辯解持有“會員”賬號。此時，故不能再簡單憑借行為人持有的賬號類型判定代理身份。如本案中，申博網站的代理賬戶可直接開出會員賬戶，會員賬戶則不能再開出賬戶。代理為賭博網站發展、招攬賭客，是與會員賬號持有者最根本的區別?；诖?，為避免只有代理賬號持有者才能認定為“代理”的司法盲區，2020年浙江省《關于辦理跨境賭博相關刑事案件若干問題的紀要（試行）》（以下簡稱《浙江省跨境賭博紀要》）第13條作出規定，“將個人賬戶供他人投注參賭，并從賭博網站獲取返點或者直接從他人處收取費用或利益的，可以認定為賭博網站的代理”。該條款是將一些持有會員賬號，為賭場發展提供幫助積極，從中獲取利益，社會危害性較大的行為人作為開設賭場的共犯予以打擊，以彰顯國家嚴厲打擊網絡開設賭場犯罪的決心和做法。結合網絡開設賭場共犯的判定思路，可以發現代理的兩個基本特征。其一，無論是將個人賬戶提供給賭客投注，還是讓賭客參賭，均說明行為人在促進網站賭博活動；其二，擴大解釋中的“代理”要求必須以營利為目的，要么從賭博網站直接獲取利益，其促進行為與賭場的利益分配掛鉤，要么自己直接單獨接受賭客投注，直接向賭客收取利益。

回到本案，楊某取雖無權限直接開出會員賬戶，其從上家代理處開出多個會員賬號，專供賭客賭博，賭博結束后，賭客只需與楊某取結算，楊某取再與上家代理結算，楊某取客觀上實施了促進賭博活動的行為。并且，楊某取從上家代理處獲取流轉投注額的1.15%返水，給賭客返水是1.1%，能從中賺取固定的0.05%返水。返水系賭博網站為吸引賭客賭博而設置的機制，代理的層級越高，網站給予代理返水比例越高，這也是網站給與代理發展會員、流轉投注的利潤分配。本案的楊某取自己沒有在申博網站賭博，其專門提供會員賬戶從中賺取返水，獲利方式與代理一致，該行為的社會危害性并不亞于一般代理，根據《浙江省跨境賭博紀要》第13條規定，可將楊某取視為代理，作為代理其有發展賭客的行為，屬于開設賭場罪的共犯，應構成開設賭場罪。

（三）嚴格把握“代理”的本質特征，堅持刑法謙抑性原則，僅發揮聚眾賭博作用的，以賭博罪論處。

《浙江省跨境賭博紀要》第16條規定，網絡賭博案件中未參與賭場分紅，未持有賭場股份，僅掌握普通會員賬號，在較短時間內，接受3人以上投注，賭資5萬元以上或者抽頭5千元以上的，屬于“聚眾賭博”，可認定為賭博罪。第16條與第13條第2款規定上有相似之處，均有將會員賬號供他人投注參賭，且“抽頭”意味著行為人直接從賭客處收取費用或者利益，而這兩個相似之處是認定網絡賭場代理的基本特征，實踐中便產生了聚眾賭博與開設賭場共犯認定的分歧。如本案的付某軒與楊某取行為相似，是否都應認定為開設賭場的共犯，亦即第16條有無適用的空間？

從客觀行為上看，賭博罪是開設賭場罪的初級形態，聚眾賭博行為發展、壯大才是開設賭場行為。開設賭場罪要求組織性，而聚眾是最簡單的組織。從主觀目的看，賭博罪要求以營利為目的，是為了區分賭博違法犯罪活動與群眾正常娛樂活動的界限，少量錢財輸贏不被認定為“以營利為目的”。而開設賭場罪的罪狀描述中已不要求“以營利為目的”，但在《跨境賭博意見》又重新要求“以營利為目的”，筆者認為，此處再設置“以營利為目的”是為了體現行為人從網絡賭場直接獲利，以此揭露開設賭場共犯、正犯的本質特征，故應根據實踐情況靈活適用開設賭場罪。如今，網絡開設賭場共犯行為的不斷擴張，《浙江省跨境賭博紀要》又對共犯中的“代理”進行擴大解釋，使得一般會員賬號的持有者、使用者均可能構成開設賭場的共犯。為嚴格限定網絡開設賭場共犯的犯罪圈，《浙江省跨境賭博紀要》提出了第16條，即有第13條類似情形，但行為人“未參與賭場分紅，未持有賭場股份的”，又是在“較短時間內”可認定為賭博罪?！拔磪⑴c賭場分紅，未持有賭場股份的”說明行為人與賭場不存在共謀或共同故意，“較短時間”一方面說明行為持續的時間較短，對賭場的幫助力有限，社會危害性不足以上升至用開設賭場罪評價，另一方面說明行為人在較短時間內即聚眾賭博，抽頭5千元以上或賭資5萬元，已經具備用賭博罪追究刑責的社會危害性。

本案的付某軒在四個月內，將賭博的會員賬號提供給3人參賭，但沒有直接將會員賬戶提供給他人投注，會員賬戶的控制權還是在自己手中，這與楊某取有明顯區別，且賺取的利益也不固定，其因參賭已獲得網絡賭場的返水，并未因另外3人的投注參賭而提高返水待遇，更多的是從該3人收取小額好處，與賭場的直接聯系不大。付某軒符合 《浙江省跨境賭博紀要》第16條的規定，不能簡單地將其歸類于“等同于代理”層級，以免罪責失衡。

從司法實踐看，開設賭場罪的組織性、擴大性、開放性明顯區分于賭博罪。尤其在網絡賭博中，賭博賬號不是簡單的賭博工具，而是充當賭博網絡鏈接的節點，多層級多線頭復雜結構彰顯了網絡賭場的組織性。賭博人數的無限增長勢頭，輕易造成賭博泛濫；賭博數額少則數千萬，多則幾十億的宏大規模，均表明網絡賭場持續擴大的危害性特征。賭博人員通過申請注冊可隨意加入和退出賭博，亦是網絡賭場的開放性特征。付某軒明顯不具有開設賭場的三個特性，其接受朋友賭博具有局限性，不能無限擴張，所能接收的投注額受其自身的會員賬號額度限制，一天用完5萬元的額度后則無法繼續參賭，從個這角度看，付某軒的行為更符合賭博罪。

一審法院以開設賭場罪判處楊某取有期徒刑1年4個月，緩刑2年，并處罰金；以賭博罪判處付某軒有期徒刑10個月，緩刑1年，并處罰金。判決已生效。

*浙江省瑞安市人民檢察院第二檢察部副主任、四級檢察官［325200］

［1］ 黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第466頁。

［2］ ［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第313頁。