算法推薦背景下網絡服務提供者的侵權認定
——全國首例算法推薦案評析*

孫 瑩,周宏宇

(1.西南政法大學法學院,重慶 401120;2.北京航空航天大學法學院,北京 100083)

一、基本案情與爭議焦點

(一)基本案情及處理結果

在線視頻平臺“愛奇藝”的經營者是北京愛奇藝科技有限公司(以下簡稱“愛奇藝公司”),經依法授權享有熱播影視作品《延禧攻略》(以下稱“延劇”)在全球范圍內獨占的信息網絡傳播權。在延劇熱播期間,北京字節跳動科技有限公司(以下簡稱“字節公司”)運營的“今日頭條”IOS和安卓版手機應用程序(以下合稱“今日頭條APP”)上出現了大量用戶上傳的截取自延劇的短視頻,其中單條最高播放量超過110萬次。愛奇藝公司認為字節公司利用信息流推薦技術向公眾推薦并傳播侵權視頻的行為,是侵害愛奇藝公司對延劇享有的信息網絡傳播權的幫助行為,遂訴至法院要求字節公司賠償經濟損失以及維權開支。字節公司辯稱,自己僅作為提供信息存儲服務的平臺,不具有參與侵權行為的主觀意圖,同時也因盡到合理的注意義務而不存在過錯。該案經北京市海淀區人民法院審理,作出判決:被告字節公司向原告愛奇藝公司賠償150萬元及訴訟合理開支50萬元、駁回愛奇藝公司的其他訴訟請求。

(二)爭議焦點及問題

本案的爭議焦點是字節公司是否因利用算法推薦技術與侵權用戶構成共同侵權。一方面,法院認為,在客觀方面字節公司并未實際參與用戶實施的上傳、發布行為,在主觀方面字節公司和用戶之間也不存在意思聯絡,所以否認字節公司構成直接侵權。另一方面,針對字節公司是否構成間接侵權這一焦點,法院則通過“是否構成明知或應知”和“是否采取了必要措施”兩要件進行判斷。愛奇藝公司主張,字節公司“合理的注意義務”是由應用算法推薦技術引起的具有相比于一般的注意義務而言更高的注意義務,具體包括事前預防、制止上傳侵權內容;及時發現侵權視頻;收到通知后及時采取刪除、屏蔽等必要措施。字節公司辯稱,算法推薦技術并不識別視頻具體內容,并且其已通過主動采取多項平臺管理措施盡到“合理的注意義務”,據此否認構成間接侵權。

本案中,法院在論證說理時并未直接將未盡到“注意義務”作為認定字節公司具有主觀過錯的因素,而僅將其作為“關注問題”加以強調。法院認為,如果字節公司不負有相應的注意義務,則相當于在侵權用戶享受網絡服務、字節公司獲取商業利益的同時,將如此明顯的侵權所導致的不利后果完全分配給著作權人承擔,這從根本上就與著作權法基本原則、相關法律法規和司法解釋的原意背道而馳。個案是法治的“細胞”,在算法推薦技術被廣泛應用的今天,確保網絡信息服務平臺依法履行注意義務的重要性愈發凸顯,因為這不僅關乎權利人和網絡平臺之間的利益平衡,更涉及正當而合理地分配科技帶來的效益與風險等問題。本文將結合對首例算法推薦案的分析,總結歸納出衡量“注意義務”的標準,以期推進類案的法律適用。

二、算法推薦服務平臺注意義務的適用困境

(一)傳統網絡服務提供者注意義務的認定

我國《民法典》確立了以“過錯”為歸責原則的兩層共同侵權結構——第一層是網絡服務提供者或者網絡用戶利用網絡進行直接侵權(《民法典》第1194條);第二層是網絡服務提供者知道網絡用戶侵權而未制止或者接到通知后未采取措施引發的間接侵權(《民法典》第1195至1197條)。我國網絡侵權的理論體系基于美國《數字千年版權法案》(DigitalMillennium Copyright Act,DMCA)中的“避風港規則”而形成。DMCA第512條規定網絡服務提供者以“避風港規則”作為免責條款的前提是已經“實際知道”侵權行為的存在。“實際知道”在大部分情況下屬于“通知型”知道,即網絡服務提供者經權利人通知后才處于知道狀態(1)李文婧.網絡服務提供者在著作權侵權中的責任探析[J].出版廣角,2021(9):43-45.。這項規則忽略了網絡服務提供者基本“注意義務”的存在,使其從繁重的審查工作中解脫出來。網絡服務提供者只有發現明顯侵權的內容在網絡空間中傳播蔓延才有義務及時采取措施。

我國《信息網絡傳播權保護條例》出臺時,曾參照DMCA首次引入“避風港規則”并將其定位為免責條款。而在之后頒行的《侵權責任法》中, “避風港規則”卻演變成以“通知規則”和“知道規則”為基礎的過錯歸責條款(2)朱冬.網絡服務提供者間接侵權責任的移植與變異[J].中外法學,2019(5):1340-1356.。隨著理論發展,“知道”的內涵被進一步細化解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態(3)王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京:法律出版社,2013:216.。司法解釋和其他立法也堅持此觀點(4)例如,《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(2020年修正)》第8條第1款明確規定:網絡服務提供者的過錯形態包括明知或者應知;《消費者權益保護法》中也規定,網絡交易平臺提供者以“明知或者應知”為前提與銷售者、服務者承擔連帶責任。。

多數專家學者和實務工作者認為“應知”的狀態屬于對主觀狀態的推定,是指“應知而未知”(5)聶振華.視頻分享網站著作權侵權案件的實證研究[J].中國應用法學,2021(5):208-223.。我國法律體系框架下的“應知”一般屬于“過失”的范疇,這種主觀狀態來自于一種應當預見而未能預見的“過失心態”(6)劉曉海.《侵權責任法》“互聯網專條”對網絡服務提供者侵犯著作權責任的影響[J].知識產權,2011(9):12-19.。后來在司法實踐中這種“過失心態”被外化為成一種具體侵權行為中具有注意性質的認知義務,是為避免損害發生而應施加合理注意的法定義務,如果行為人負有不為加害行為或防止加害行為發生的注意義務,卻未按照法律要求采取必要措施,則法律將認定行為人具有過錯(7)尹志強,馬俊驥.網絡平臺經營者“應當知道”要件之重新檢視[J].華東政法大學學報,2020(6):61-72.。在注意義務標準的引導下,司法解釋豐富了“應知”的內涵,即增加了注意義務程度的判斷依據,例如服務的性質、作品的類型和知名度、采取預防侵權的措施的可能性、對重復侵權行為采取的措施、信息管理能力的高低、是否設置便捷程序接收侵權通知、是否直接獲利等(8)《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(2020年修正)》第9條至第12條;《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9、10條。。對應到本案,法院根據“延劇”的熱度指數、愛奇藝公司在“延劇”開播前及首輪播出期間發出的預警函及律師函、侵權視頻傳播時間及侵權賬號數、涉案視頻被推薦在視頻首頁及推薦欄目的事實、字節公司對傳播熱度(點擊量)和評論情況的監測、字節公司的信息管理能力等因素,推斷字節公司對侵權行為處于“應知”狀態。可見,為適應網絡技術不斷演進的必然趨勢,法律對網絡服務提供者提出了更高的要求,即承擔與其自身監控管理能力和專業經營者地位相對應的注意義務。與此同時,為保證注意義務認定的客觀性,法院還綜合了多樣化、層次化的具體因素進行考量。通過注意義務的衡量判定網絡服務提供者是否處于知道狀態,使侵權責任的認定在較大程度上擺脫了“避風港規則”帶來的僵化性缺陷。可想而知,網絡服務提供者的審查負擔因此不斷加重,但不得不承認的是,這種“審查負擔”從另一個角度看,是降低侵權行為發生可能性最直接有效的途徑,這既是對權利人的保護,也是網絡服務提供者自身所必需的風險規避措施。在“審查負擔”的驅動下,網絡服務提供者能在事前可以采取積極的預防措施,在侵權行為發生時或發生后,也能第一時間防止侵權范圍的進一步擴大。

“注意義務”作為連接侵權主體和責任主體的橋梁,被立法者和司法者當作協調網絡空間內“自由價值”與“安全價值”的工具,最終的目的是平衡相關方的利益(9)郭兵.網絡平臺個性化推送的主觀過錯認定[J].中國版權,2021(24):61-64.。然而,隨著信息傳播技術的革新,算法推薦服務平臺正在突破傳統“注意義務”的范疇,出現新的發展趨勢。對此,有的學者認為應進一步提高算法推薦服務平臺的注意義務,因為根據權利義務對等原則,平臺獲得了更多的競爭優勢與經濟收益,理應承擔更大的侵權風險(10)李楊,易建雄.全國首例算法推薦案:今日頭條傳播《延禧攻略》構成侵權[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722824563563027538&wfr=spider&for=pc.;有的學者則認為平臺基于其算法識別能力獲得了強大的信息管理能力,應承擔一定程度的審查義務(11)任安麒.網絡服務平臺算法推薦的著作權侵權認定規則[J].北京航空航天大學學報(社會科學版),2023(3):190-198.。同樣,法院也試圖利用自由裁量權突破“注意義務”原有的內容與范圍,認為平臺在提供便捷優質的網絡服務的同時應以審慎嚴謹的態度盡到必要乃至更高的注意義務以避免對權利人的合法權益造成實質性損害(12)參見北京知識產權法院(2020)京73民終1775號民事判決書。。但在此之前,算法推薦技術仍有許多法律適用困境需要進一步討論并解決。

(二)算法推薦服務平臺“注意義務”的認定困境

1.算法推薦服務平臺和算法推薦技術之間的“責任鴻溝”

由于“技術中立”的理論框架限制了主體法律責任的承擔,算法推薦服務平臺和算法推薦技術之間存有“責任鴻溝”。審理本案的法院持“技術中立”立場,認為字節公司的信息流推薦服務是該公司提供網絡服務的輔助工具,僅起到向用戶精準、高效地推薦信息內容的作用,并不能推斷其直接導致了侵權行為的發生。“技術中立”源于美國聯邦最高法院針對Sony案提出的“實質性非侵權用途”標準,目的在于限制技術提供者的侵權責任(13)See Sony Corporation of America v. Universal City Studios Inc.,464 U.S.417,421(1984)．,其內涵是如果技術提供者并無干預技術被合法使用或非法使用的能力,則不知情的技術提供者將不會因技術侵權而承擔責任(14)李安.智能時代版權“避風港”規則的危機與變革[J].華中科技大學學報(社會科學版),2021(3):107-118.。“技術中立”重點強調網絡服務提供者應在技術水平或者現實操作上保持客觀中立地位,平等對待不同的網絡用戶和網絡內容,以保障市場內部的自由競爭、信息內容的自由流動、公民言論的自由表達。而算法推薦技術不同于傳統網絡技術,其本質是通過平臺自身搭建的邏輯體系展開數據爬取活動再導出某個結果,源源不斷的數據是算法持續學習的能量支撐與動力源泉(15)孫瑩.人工智能算法規制的原理與方法[J].西南政法大學學報,2020(1):83-95.。在學習和導出信息內容的過程中,算法推薦服務平臺憑借強大“算力”獲得了更高程度的“主導權”,進而影響了技術的“中立地位”。從根源上講,算法推薦服務平臺能夠取得算法“主導權”主要有以下兩方面原因。

第一,算法邏輯和平臺價值取向的結合。平臺利用自身價值取向指導底層算法邏輯的搭建、設計、完善以及優化。例如,在平臺搭建和設計方面,“央視頻”致力于將價值傳播因子、社會網絡評價體系、與正能量有關的指標加入算法推薦模型;“快手”更鼓勵用戶拍攝記錄個人生產生活的短視頻并分享幸福感,打造共同發現有趣世界的社群(16)馬戰英.央視頻首次披露與抖音、快手的三大不同:算法、內容聚合方式、技術體系[EB/OL].https://www.sohu.com/a/361506015_182272.;“小紅書”則通過自上而下的節點共創和運營,推動用戶分享自己在美食、旅游、知識等方面的真實生活經驗,成為觀察年輕人價值觀、人生觀的切口(17)胡曉琪.頻用內容推社區價值觀,小紅書想要做什么?[EB/OL].https://www.sohu.com/a/454938409_524286.。在完善和優化方面,平臺會根據運營情況對推薦模型不斷糾偏、監督和管理。因此,平臺決定推送信息的標準和尺度已經不再是簡單地反映某些內容的信息本身,而是通過掌握算法“主導權”達到增強推薦內容與平臺契合度的目的,最終逐步形成獨具特色的傳播鏈條并成為高質量傳播平臺。

第二,以人機審核運作模式打造算法與用戶之間的塑造與反塑造關系。一方面,算法挖掘與識別“用戶偏好”“用戶滿意度”“用戶投訴”等數據及其關聯數據,預測用戶需求;另一方面,用戶的觀念、判斷、決策和行為模式因受算法決策影響而處于不斷變化之中。值得注意的是,在交互過程中不僅有算法底層邏輯的參與,還會加入人工審查和糾偏機制。雖然人工參與和算法驅動、自動分發的技術思維存在矛盾,但是平臺可以提前對違法違規的視頻進行篩選和檢查,初步防止受到法律否定評價的內容在平臺傳播。2017年多家媒體曝光視頻平臺YouTube上存在有大量Elsagate視頻,制作者依靠YouTube平臺的自動推薦算法悄無聲息地讓很多兒童觀看類似視頻,事件發生后,YouTube表示會加強算法推薦審查并且會增加人工審查數量,確保內容推薦的合規性。可見人工審核在算法推薦模型中發揮的重要作用使平臺對信息內容的控制力不斷加強。

因此,算法推薦技術并非一種“去價值化”“去意義化”的為商業資本服務的無差別的“信息商品”(18)方師師.算法如何重塑新聞業:現狀、問題與規制[J].新聞與寫作,2018(9):11-19.,并非把點擊率、轉發量、評論數當作平臺決定是否繼續加大傳播力度的唯一量化指標。算法推薦技術在實現的過程中,存在價值導向的指引和人機共同審核模式的參與,使網頁中顯示的推薦結果反映出平臺的主張、假設、意愿(19)Susan Nevelow Mart, “Every Algorithm Has a POV,” AALL Spectrum 22, no. 1 (September/October 2017): 40-44.。這些自我意志動搖了“技術中立”的根基,算法推薦服務平臺已經從“中立者”轉變為“主動者”(20)劉友華,李揚帆.短視頻平臺強制性版權過濾義務的質疑與責任規則的優化[J].法學雜志,2023(3):138-156.,從而使算法推薦服務平臺和算法推薦技術之間的“責任鴻溝”得以消除。

2.算法推薦服務平臺和個人權利之間的“利益失衡”

DMCA所提出的“避風港規則”是為了克服網絡傳播信息內容的版權合規與高效便捷傳播之間的沖突難題,是用以平衡網絡服務提供者的傳播利益和個人版權的許可利益的法律規則。但是,域外網絡服務提供者的“版權責任”被借鑒到我國后卻轉變為“民事責任”,該責任除適用于著作權侵權外,還適用于其他知識產權甚至網絡空間的人身侵權。因此之故,擺在眼前亟需權衡的問題是,給予網絡服務提供者特殊保護以促進新興互聯網經濟的快速發展,還是通過加重網絡服務提供者的義務保護相關人的合法利益。在傳統網絡侵權領域,立法者根據“安全保障義務”這一法理基礎,要求作為網絡空間經營者、管理者的網絡服務提供者承擔安全管理義務。同時,考慮到網絡傳播行為具有簡便性、快捷性、隱蔽性等特點且網絡服務提供者相比于眾多網絡用戶在技術、信息和經濟上都具有事先預防和事后制止的能力(21)程嘯.侵權責任法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2020:199-200.,該安全管理義務相比傳統實體企業更為全面(22)謝永江.論網絡安全法的基本原則[J].暨南學報(哲學社會科學版),2018(6):41-52.。由此,初步實現了傳統場所向網絡空間轉變的利益平衡。

不可忽視的是,隨著網絡侵權行為的危害性或嚴重性的加劇、算法推薦服務平臺履行注意義務能力的提升、權利人預防侵權難度的增大,現有法律規則打造的利益平衡格局被打破(23)崔國斌.網絡服務商共同侵權制度之重塑[J].法學研究,2013(4):138-159.。算法推薦技術在內容分發市場的廣泛應用使信息內容在傳播廣度、傳播認同度、傳播參與度等維度都發生了前所未有的重大變化(24)陳強,張楊一,馬曉悅,曾潤喜.政務B站號信息傳播效果影響因素與實證研究[J].圖書情報工作,2020(22):126-134.。而算法推薦服務平臺利用技術為自身獲取更多流量和市場競爭優勢、與權利人“共享收益”時,卻未能與權利人“共擔風險”。

首先,在侵權行為發生時算法推薦服務平臺可以依據用戶協議將侵權責任轉嫁給網絡用戶。這樣一來,受益主體和責任主體的分離導致平臺和用戶之間的不平等地位更加明顯。以本案提及的《頭條號用戶協議》和《今日頭條用戶協議》為例,雙方約定:“為提高用戶內容曝光率及發布效率,用戶同意在相應賬號所發布的全部內容均授權字節公司以用戶的賬號自動發布至公司及/或關聯公司運營的其他軟件及網站;用戶應保證自行上傳的文字、圖片、視頻、音頻等均由用戶原創或已獲得合法授權,若用戶賬號中的內容侵犯了任何第三方的合法權益則用戶需承擔全部法律責任。”算法推薦服務平臺利用信息和技術優勢占據主導地位,一方面在壟斷收益分配權的同時賺取巨大利益,另一方面則通過格式條款加重網絡用戶責任,進一步造成兩者間的利益天平向平臺一方傾斜。

其次,算法推薦服務平臺可以主張“避風港規則”“盡到法律要求的合理注意義務”而要求免除侵權賠償責任。由此引發的問題是,針對權利人的保障和救濟措施卻未像信息內容傳播過程一樣被算法化。例如,“抖音”的算法推薦機制是利用“標簽匹配系統”與“層級流量”兩大技術支柱進行內容分發。相關內容在初始流量池中經過用戶偏好市場檢驗后層層篩選進入熱門流量池,將擁有更多機會被推薦給更廣范圍內的用戶(25)廖秉宜,張慧慧.互動與博弈:算法推薦下短視頻行業生態與發展路徑[J].中國編輯,2021(9):10-16.。“快手”雖然會對流量分配進行控制,信息內容的熱度隨著曝光率的增高而降低,但是仍有30%的流量會專門分配給頭部信息內容(26)余敬中.快手:普惠+基尼系數的網絡社區實驗[J].傳媒,2019(5):19-21.。前述都體現了傳播環節的算法化,無論是“抖音”傳播的高熱度信息還是“快手”傳播的頭部內容,都屬于會引起更大侵權風險的信息內容。一旦涉嫌侵權的信息進入算法“傳播矩陣”被疊加推薦,就會迅速呈現在大量“畫像”相似的網絡用戶的網頁上。權利人無法阻止其合法利益的迅速流失并進行有效的自力救濟。因而,如果平臺不能及時盡到注意義務并采取必要措施阻止侵權行為,那么給權利人造成的損失將很難得到真正的挽回,權利人會處于極為不利的地位。相比之下,要求算法推薦服務平臺利用一定的技術措施對信息內容加以管理,是成本更低、效率更高的做法。

經以上分析可知,現行法律規定的一般的注意義務已經無法合理規制在市場交易中越來越強勢的算法推薦服務平臺,進而不足以繼續維持網絡空間的利益平衡關系。根據算法推薦平臺的信息管理能力、行為類型、傳播客體類型等因素提高或擴張注意義務具有現實必要性和合理性。

3.算法推薦服務平臺對現行法律的“制度沖擊”

根據《民法典》規定的“通知—刪除”規則,網絡服務提供者應當在收到權利人通知后及時將該通知轉送給相關網絡用戶并且采取合理措施。目前通知和移除的程序正在逐步由“通知—刪除”向“算法通知—算法刪除”模式轉變。其實,網絡服務提供者提供的算法推薦服務本質上是一種對信息內容進行“熵降”處理的過程,除減少信息總量外還可以提升與網絡用戶匹配的準確程度(27)李林容.網絡智能推薦算法的“偽中立性”解析[J].現代傳播(中國傳媒大學學報),2018(8):82-86.。但經過“熵降”的信息內容并未因篩選和整理而急劇減少,其與人工編輯分發模式相比仍有巨大的信息容量。此時算法推薦服務平臺面對海量的通知、刪除的問題僅憑借人工力量已經無法完成。在Viacom案中,Viacom公司更是“在數月內就積攢了大約10萬份涉嫌侵權視頻的通知”(28)See Viacom International Inc. v. YouTube Inc.,676 F.3d 19,40(2nd Cir.2012).。由此可見,平臺需要應用算法技術對所有的信息內容進行監測,并及時發送通知以及采取刪除、屏蔽等必要措施,才能符合法律要求以主張免除賠償責任。算法推薦技術的運用已經對傳統“避風港規則”下的責任配置進行了系統性顛覆(29)Annemarie Bridy, “The Price of Closing the Value Gap: How the Music Industry Hacked EU Copyright Reform,” Vanderbilt Journal of Entertainment?&?Technology Law 22, no. 2 (2020): 323-358.。

例如,“阿里巴巴”曾運用商家全景視圖、語義情感分析以及直播防控體系等新型技術,對疑似侵權的鏈接進行封殺,以達到盡可能迅速準確地采取必要措施的要求(30)鄭俊芳.2018 阿里巴巴知識產權保護年度報告[EB/OL].http://www.hkkaixin.com/content-57-22644-1.html.。然而,算法短時間大批量地通知和刪除是以降低準確性為代價的。正如“阿里巴巴”公司進行的技術性封殺也僅針對疑似侵權的鏈接。因此只憑借算法技術,部分信息內容未被識別、部分侵權賬號未被封禁等遺漏情況仍將出現,從而給予侵權人反復持續侵權的機會。字節公司涉嫌侵權案中,法院認為愛奇藝公司在延劇播放期間,向字節公司發送20余封預警函及律師函,告知“延劇”的權利歸屬、播出平臺、播出計劃等行為,應引起字節公司對侵權行為的合理、必要的關注。那么,當“通知—刪除”規則演變為“算法通知—算法刪除”規則之后,究竟以何種方式采取措施才屬于在通知、移除環節盡到合理的注意義務?浙江省高級人民法院于2019年發布的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》(下稱《指南》)中指出應對算法推薦服務平臺的推送模式進行“人為推薦”和“自動化推送”的二元化區分。《指南》中認為,在電子商務平臺經營者僅對產品進行人為推薦的情況下,應“承擔較高的注意義務”,而自動化推薦“一般不會導致其注意義務的提高”。除此之外,有學者將平臺的推薦模式根據一定標準分為三大類:僅為調整內容無序化和分散化而編制的目錄、經過規則預設設置的熱門推薦、通過人工編輯設置的榜單,對應的注意義務應按順序漸次提高(31)司曉.網絡服務提供者知識產權注意義務的設定[J].法律科學(西北政法大學學報),2018(1):78-88.。也就是說,目前多以網絡服務提供者運行模式的“人為介入程度”的分析來劃定注意義務。

算法推薦服務技術給“通知—刪除”規則帶來的沖擊使注意義務的判斷,不應僅考察平臺的管理規則是否明確告知用戶不得上傳侵犯他人合法權益的內容、是否設置便捷的投訴渠道以及平臺對采取合理措施的舉證情況等方面,還應重點關注平臺是否建立與其專業能力和商業模式相匹配的防止侵權效果擴大的應對機制,以此合理衡量注意義務的高低程度。

三、算法推薦服務平臺專業算法能力解析

網絡用戶和信息內容之間的傳統中介是人工編輯人員,他們會按照清晰且明確的專業標準和業務流程在信息內容的準入環節進行篩選和判定。用戶接收到的均為無差別、無偏向的信息內容,所以這種模式又被稱為“千人一面”式的點對面的分發模式。當算法推薦技術被部署在網絡空間,平臺則以基礎推薦技術作為支撐成為內容分發的“把關人”,掌握著審核和過濾所有待分發的內容的主導權并完成了海量信息和用戶偏好之間的精準匹配,是一種“千人千面”的去中心化分發模式(32)薛婳.論我國網絡侵權領域的新變化——以《民法典》中三個網絡侵權術語為視角[J].法律適用,2021(11):58-69.。從“點對面”到“去中心化”的分發模式,平臺正在利用以價值導向和算法邏輯為雙重驅動力的內容傳播主導權打造具有個性化的新型互聯網生態脈絡。強大的算法能力使網絡用戶開始信賴平臺能憑借專業技能和服務保障個人的合法權益。根據算法推薦服務平臺的運作模式以及技術的運作原理分析其預防侵權和救濟權利的能力,是判斷能否為主體施加“更高的注意義務”的第一步。

(一)算法推薦服務平臺的信息內容審查能力

受“技術中立”的觀點影響,我國傳統網絡侵權立法并未明確是否將審查義務苛責于網絡服務提供者。根據司法解釋的規定,人民法院不能以網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為進行主動審查即認定存在過錯。現有法律法規并未對網絡服務提供者設定在事前進行實質審查的義務,只明確其在出現損害國家利益等情形時的審查義務。然而隨著傳統內容分發模式的變革,網絡服務提供者不負有審查義務的立場頻繁受到挑戰。司法實踐中也有觀點認為應對網絡服務提供者的注意義務進行適當調整,但調整的方向并非從增強審查強度入手,因為“平臺上的信息內容系由網絡用戶自行上傳且用戶數量眾多,要求平臺對海量信息是否經過權利人的授權一一進行核實會不合理地加大網絡服務提供者的責任,不利于助推行業的健康持續發展。”(33)參見北京互聯網法院(2019)京0491民初17100號民事判決書。隨著算法推薦服務平臺的專業能力不斷增強,“技術不能”導致的“審查不能”逐漸得以克服。國內部分平臺為解決侵權問題帶來的隱憂開始利用內容指紋、視覺AI技術、區塊鏈技術等提升對信息內容識別的能力(34)聶靜,程海燕.短視頻內容傳播的版權保護研究[J].中國出版,2020(3):9-12.。還有個別平臺致力于打造網絡侵權綜合治理推薦體系,建立不同版權內容的審核監測機制與標準,并且投入大量的人工篩查、審核信息內容。除此之外,還有平臺建立黑名單數據庫及賬號評級體系打擊搬運、抄襲的侵權行為,并自主研發版權保護系統——“靈石系統”。有生效裁判認為,“愛奇藝公司作為知名的影視、娛樂視頻提供網站,以提供影視作品作為網站的重要業務,審查影視作品的專業能力使其應當負有審查義務。”(35)參見重慶自由貿易試驗區人民法院(2020)渝0192民初7217號民事判決書。這些算法推薦服務平臺通常實力雄厚、運作模式規范、用戶數量巨大,擁有專業的技術支撐和充足的網絡經營管理經驗,對推薦內容的干預和控制能力明顯增強。據此,算法能力的提高成為了對平臺施加審查義務的堅實基礎。

域外的立法動態亦為我國算法推薦服務平臺的侵權問題提供了可借鑒的解決方向與對策。2019年6月6日生效的《歐盟數字化單一市場版權指令》為回應互聯網技術的重大突破,其中第17條在原有“避風港規則”的基礎上要求網絡服務提供者對用戶上傳的內容承擔版權許可義務和一般性過濾義務(36)顧晨昊,臧佳興.用戶生成內容時代媒介平臺的版權治理模式轉變——歐美經驗與中國路徑[J].中國編輯,2021(12):81-86.。網絡服務提供者在盡可能取得版權方授權而未能獲取的情況下,在接到版權人提供的作品信息或移除通知后,應采取措施阻止涉嫌侵權內容的繼續傳播。主要舉措是平臺會通過一定的技術措施對網絡用戶上傳的個人作品進行掃描并與預先設立的正版作品數據庫進行甄別、監測和對比,如果量化后的對比數值超過平臺規定的數值則無法被正式推薦在平臺網頁上(37)崔國斌.論網絡服務商版權內容過濾義務[J].中國法學,2017(2):215-237.。國內立法是否應適應算法技術的變革,借鑒歐盟法律實踐經驗,統一為算法推薦服務平臺打造新型的合理注意義務體系已引起理論界和實務界的共同思考與關注。注意義務的設定要考究算法推薦服務平臺的專業信息管理能力,是因為如果注意義務不能在技術發展的各個階段進行彈性變化,則會不當地擴大或縮小注意義務,從而影響侵權案件的認定。如果平臺利用其專業的信息管理能力先對用戶上傳的視頻內容進行檢查和篩選,就可以從傳播源頭上保證只有未涉及侵權的信息內容才能進入算法傳播矩陣,以便更早地實現制止侵權行為、維護用戶合法權益的目的。

(二)算法推薦運行中的干預與控制能力

根據算法推薦技術的運行原理,可知其基本思路是先通過對內容特征、個人特征、場景特征三部分進行判斷,再匹配網絡用戶和信息內容。在這個過程中,算法推薦服務平臺首先會對信息內容進行篩選與識別,通過審核的內容會給予初始流量;然后將用戶在瀏覽時作出的顯性動作和隱性動作數據化并反饋回平臺;平臺接收到這些數據后進行用戶畫像的測算并對其偏好進行分析;之后對用戶感興趣、偏好的信息內容進行疊加、多次推薦,最終達到精準推送的目標。其中,顯性動作的表現例如用戶主動點擊信息內容旁邊顯示的“喜歡”或“不感興趣”,針對推薦的內容進行評價、舉報或投訴等;隱性動作則通過用戶是否點擊推薦的信息內容、停留在某視頻的時間長短等方式體現(38)邱立楠.短視頻平臺算法推薦的“異化”與“馴化”[J].中國編輯,2021(4):68-72.。無論是顯性反饋或隱性反饋,其背后的設計邏輯是標簽化、指標化、相似化的技術標準。算法推薦服務平臺在算法運行過程中已經掌握信息內容分發的“自治權”,使其具有信息內容控制和監測的能力。字節公司涉嫌侵權案中,法院依據算法推薦運行機制肯定了算法推薦服務平臺進行視頻分發時有能力根據傳播熱度(點擊量)和評論情況進行侵權監測的觀點。在用戶評論中,包含大量“我在頭條快把延禧攻略看完了”“愛奇藝VIP白買了”等明顯能夠證明侵權的字眼。但字節公司未能履行相應的注意義務提前加以制止,據此認定平臺具有主觀過錯。

值得注意的是,判斷算法推薦服務平臺是否能夠干預信息內容之前需要解密算法運行原理,即要求平臺承擔算法透明度義務。算法透明度是指算法使用者對關于算法如何部署、工作以及使用的一系列信息進行披露與公示且語言陳述應通俗易懂便于社會公眾理解(39)衣俊霖.數字孿生時代的法律與問責——通過技術標準透視算法黑箱[J].東方法學,2021(4):77-92.。算法透明度要求作為規范算法服務平臺行為、防止侵蝕算法相對人的合法權益的重要策略,已經在《互聯網信息服務算法推薦管理規定》中有所規定,即算法推薦服務平臺負有增強算法透明度及可解釋性的義務(40)2022年3月1日生效的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第12條鼓勵算法推薦平臺綜合運用內容去重、打散干預等策略,并優化檢索、排序、選擇、推送、展示等規則的透明度和可解釋性,避免對用戶產生不良影響,預防和減少爭議糾紛。。

(三)收到適格“通知后”及時制止侵權行為能力

關于通知的內容和形式,《民法典》第1195條規定了“合格通知”的基本要件,應當包括構成侵權的初步證據以及權利人的真實身份信息。《信息網絡傳播條例》第14條對“合格通知”的標準進行了細化要求,規定通知書應包括權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址;要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品的名稱和網絡地址;構成侵權行為的初步證明材料。通過以上規定可以推知,網絡服務提供者對于“不合格的通知”可以不采取必要措施且排除相應責任的承擔。然而,不承擔責任不是指完全符合合格通知的要件,而是在“相應場景”下網絡服務提供者被認為不存在主觀過錯(41)薛軍.民法典網絡侵權條款研究:以法解釋論框架的重構為中心[J].比較法研究,2020(4):131-144.。例如在本案中,愛奇藝公司在2018年7月26日至2018年8月24日期間,向字節公司發送了27封標題為“《延禧攻略》預警函”的電子郵件。字節公司雖然認可該電子郵件的真實性,但并不認為其屬于法律規定的有效通知。法院裁判觀點認為,權利人已經多次、持續地進行預警和告知,字節公司對于平臺侵害延劇權利的情況不可能處于不知道具體情況的狀態。所以說,法院并不會因為“通知”規則中的形式瑕疵而否認網絡服務提供者應當負有預見義務,以及必要的、合理的關注。適格通知只是形式要件,并不會實質影響責任的認定。

收到通知后采取合理的必要措施還應當“及時”。所謂“及時”,是指網絡服務提供者在接到被侵權人的合格通知之后、在采取相應措施的合理時間之內,結合其提供網絡服務的性質、有效通知的方式和準確程度、受侵害權益的類型以及受侵害程度等因素綜合判定的采取相應措施的合理時間(42)張新寶.侵權責任法[M].北京:中國人民大學出版社,2020:163.。一般情況下,網絡服務提供者可以根據平臺運營規則,結合用戶被投訴的行為、次數等因素采取清除違規內容、扣分禁言、功能關閉、封禁賬號等階梯性處罰方式。而對于擁有強大算法能力算法推薦服務平臺,采取必要措施的要求必然會更高。本案中,字節公司于2018年8月16日開始對延劇采取主動的版權管理措施,包括系統的關鍵詞篩查、人工核查防止誤刪,人工模擬用戶使用今日頭條APP通過關鍵詞搜索和信息流刷新等進行復查三部分。法院認為字節公司采取的措施與其信息管理能力相符合,已經達到有效性的要求。除此之外,“合理期限”是“及時性”維度的參考因素。如果算法推薦服務平臺在合理期限內沒有對賬號采取封禁、刪除、屏蔽等措施,則可認定為未盡到合理的注意義務。司法實踐中,“合理期限”的具體期間應當結合網絡服務提供者的平臺規模、經營模式等情況進行具體分析,一般認為不應超出數十日(43)參見上海知識產權法院(2019)滬73民終124號民事判決書。。

四、算法推薦平臺注意義務類型化考察與標準認定

注意義務應明確合理邊界,因其設定目的即維護社會共同生活的基本秩序。確定社會成員對他人行為注意程度的合理預期的同時,也要關注到注意義務必定不能缺乏合理邊界而無限提升的問題,以避免過高的義務要求影響到社會整體人員的行為積極性的問題產生(44)晏宗武.論民法上的注意義務[J].法學雜志,2006(4):144-146.。前述可知,算法推薦服務平臺的能力是判斷是否要求其施加更高的注意義務的第一步,而提高程度仍需要結合其他因素進行考察。除文中提及的全國首例算法推薦案外,司法實踐中也已出現處于相同背景下的案例,都對網絡服務提供者的推薦模型、服務類型、侵權行為進行解構并對提高注意義務問題進行了專門回應。通過梳理和分析這些案例可對“注意義務”進行多種動態因素的類型化考察,為確定提高注意義務的標準奠定基礎并推動其成為判定平臺責任的重要路徑。另外,這些案例還能在一定程度上還會倒逼算法推薦服務平臺重新制定和完善信息內容的上傳與分享規則,提高對特定行為和信息內容的注意義務,使雙方的利益失衡問題暫時得到緩解。

(一)算法推薦平臺的主體行為類型

1.是否與用戶約定分享收益

算法推薦服務平臺之所以能與網絡用戶共享收益,是其精準推薦行為所導致的必然結果。這種收益的發生依賴于用戶黏性和用戶規模,同時也借助于平臺低成本的傳播技術,展現了經過算法強化后的強大傳播效果。這種在傳播環節獲取的巨大利益無疑也是驅動算法推薦技術被廣泛應用的根本動力。美國版權法領域首次將“從提供的服務中獲取利益”和“網絡服務提供者的法律責任”相關聯。如果網絡服務提供者除有能力控制和干預侵權行為外還可以在侵權過程中獲取利益,那么就有責任承擔相應的法律后果。但我國現行法律并未直接肯定兩者間的必然關聯,僅在《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(2020年修正)》第11條第1款要求能夠“直接獲取經濟利益”的網絡服務提供者應“提高注意義務”。上文強調的“算法推薦服務平臺與用戶約定分享收益”可以解釋為“直接獲取經濟利益”的一種表現形式,從而進行歸責認定。字節公司與網絡用戶簽訂合作協議約定,字節公司有權對用戶發布的視頻內容進行招商、推廣、廣告經營,用戶負責上傳游戲視頻并可對獲得的收益進行分成。法院結合司法解釋,將算法推薦服務平臺和用戶的協議歸為“直接獲得經濟利益”的類型,認定其具有審查義務(45)參見重慶市第一中級人民法院(2021)渝01民終3805號民事判決書。。

此外,還應注意算法推薦服務平臺與用戶約定分享收益的模式和網絡平臺在網站上投放商業廣告賺取一般性廣告費模式的區別。前者是雙方就信息內容本身約定招商、推廣等活動,如果信息內容涉嫌侵權,算法推薦服務平臺并未支付相應的對價即獲得利益,則不具備法律評價上的正當性,而理應為規避侵權危險、防范侵權行為付出一定的成本。后者作為以點擊量或訪問量計算廣告收入的慣常商業模式,并不引起注意義務的提高。綜上,當算法推薦成為傳播收益與特定侵權信息內容之間成立“因果關系”的橋梁,是否與用戶約定分享收益就成為施加審查義務的依據之一。

2.是否采取流量扶持、激勵計劃等鼓勵用戶上傳行為

算法推薦技術是根據用戶的偏好在上游生態信息源中篩選對應視頻再進行推薦,那么只有確保信息內容的龐大才能突破因用戶千差萬別的喜好所帶來的匹配難題。然而,用戶會因呈指數級增長的信息內容和網絡用戶有限的注意力形成鮮明對比而在信息內容面前不斷地被分流,所以“引流吸粉”的規模效應不能持續(46)匡野.5G 視域下短視頻文本生產技術性偏向的多維考察[J].中國編輯,2021(1):21-25.。算法推薦服務平臺為克服該難題,會主動在頁面的顯著位置設置專欄以重點推薦相關信息內容,并為更好地扶持優質信息內容創作者且推動符合瀏覽用戶需求的信息內容得到曝光和關注,平臺會對網絡用戶進行公開選拔和淘汰。如果有資格加入“達人團”則會除享受平臺提供的全面造星計劃之外,還會擁有更多的粉絲、收入、培訓與鍛煉名額、活動機會等。平臺還會根據用戶內容的季度或年度播放量、上傳優質內容數量等因素,主動邀請擁有較大知名度、影響力和貢獻度的成員作平臺的“金V”認證。

但隨之而來的大量侵權問題亦不容忽視。法院生效裁判認為,算法推薦服務平臺應對采取流量扶持、激勵計劃的適用群體上傳的信息內容加強審查(47)參見廣州知識產權法院(2020)粵73民終574～589號民事判決書。。因為這種類型的平臺除利用技術主動推薦特定的侵權信息內容外,還主動給予流量大力扶持內容生產用戶。這種扶持行為在一定程度上提高了侵權風險,平臺應對用戶上傳的內容提高注意義務,加強主動審查。

該類經營模式由分類行為、引流行為兩部分組成。分類行為體現在平臺會將熱播電影、電視劇、游戲視頻、原創內容等設置成榜單、目錄、索引進行推薦,幫助用戶提高檢索的準確度、提升用戶的體驗感,可以在短時間內確定想要瀏覽的信息內容。引流行為的主要表現形式有積分排名、造星計劃、培訓活動等,都是平臺通過后臺系統進行編輯的積極行為,此時平臺有能力監測到獲得大量用戶的點擊和訪問的熱門信息內容。因此,分類行為和引流行為使平臺不再是單純的網絡信息存儲空間服務提供者,而擁有對推薦信息內容的干預和決定的權利,平臺的主動行為使其必須負有較高的注意義務。

3.是否專門在顯著位置相關頻道或欄目

有的算法推薦服務平臺會通過在“首頁”等顯著位置專門設置“影視頻道”“重磅推薦”“人氣最高”等欄目,將信息內容及時、清晰地分發至用戶面前。部分欄目的后面還會附有被其他用戶瀏覽、訪問次數的信息數據。其背后的邏輯是平臺基于重點培育信息內容生產力的目的,先在反饋數據中進行分析挑選,再進行“營造亮點”“互動模式”“分發模式與界面”等要素的優化配置,最后完成具有規律性的歸納設置(48)彭蘭.短視頻:視頻生產力的“轉基因”與再培育[J].新聞界,2019(1):34-43.。由于平臺在傳播信息內容時還實現了社交的延續,此種設置不僅會對用戶上傳信息內容的行為加以指引,還會吸引其他正在瀏覽的用戶下意識主動點擊相關內容。此時,平臺對于欄目中的信息內容有持續監控的能力,可以合理預知有關內容因獲取了相對較高的關注度而產生的侵權風險,有義務提前采取審查等防范措施以避免侵權行為的發生與侵權范圍的擴大。

有法院生效裁判認為,由于小米公司在自行運作的網站論壇上設置了專門的影視板塊以容納網絡用戶分享的影視資源,還指派專業的技術管理職員對該板塊進行操作管理,小米公司應負有較為積極的監管義務(49)參見北京知識產權法院(2020)京0491民初10216號民事判決書。。其實,平臺可以通過限制文件大小、時長和標題等降低引人注目的“頻道”和“欄目”帶來的侵權風險。

(二)傳播客體的信息內容類型

1.知名作品和影視熱播作品

知名作品和影視熱播作品主要包括名人作品、處于熱播期的作品以及瀏覽量較高的作品。司法實踐中,涉嫌侵權的內容是否屬于知名作品和影視熱播作品已經成為判斷注意義務高低的主要考慮因素。例如在韓寒訴百度文庫侵犯著作權糾紛一案中,法院認為韓寒作為當代有影響力的作家,其代表作銷售量大、知名度高,百度公司應盡到比一般侵權文檔更高的注意義務(50)參見北京市海淀區人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。。在有些法院生效裁判文書中,法院直接強調涉案作品并非熱播劇,得出平臺的注意義務較低的結論(51)參見天津市第一中級人民法院(2019)津01民初851號民事判決書。。如何確定特定作品是否屬于熱播期作品還未有統一標準,目前宜結合案件的具體因素進行綜合認定,例如是否由知名演員演繹、票房及口碑、公眾評論熱度、以及類似本案頭條的指數網站發布的熱度報告等。同時不可忽略的是,有些影視作品雖然已過熱播期,法院仍認為應提高注意義務。法院生效裁判認為,《封神榜》雖然已過熱播期,但本身具有一定的知名度,且結合時長、標題,已經呈現出用戶搬運他人影視劇的較高風險的狀況(52)參見上海知識產權法院(2020)滬0104民初8302號民事判決書。。從前述可知,知名作品和影視熱播作品在概念上可轉化適用且不影響注意義務的高低程度。

至于區分傳播內容是否屬于知名作品、影視熱播作品的根本原因,是其具有更廣泛的影響力、更高的收視率,一旦被碎片化地作侵權使用,相關作品的權利人將比普通作品的權利人受到更高程度的利益損失。除提出知名制作、影視熱播作品標準外,國家版權局還會定時發布“重點作品預警名單”(53)參見國家版權局發布的《2021年度第十一批重點作品版權保護預警名單》要求,相關網絡服務商應對版權保護預警名單內的重點院線電影采取以下保護措施:直接提供內容的網絡服務商在影片上映期內不得提供版權保護預警名單內的作品;提供存儲空間的網絡服務商應禁止用戶上傳版權保護預警名單內的作品。,名單上的作品更應引起算法推薦服務平臺注意義務的提高,平臺應盡量阻止此類視頻內容的上傳。

2.不同生產內容方上傳的信息內容

除算法推薦服務平臺主動扶持的用戶外,在短視頻分享領域,內容生產方還被分為三類:PGC(專業生產內容)、PUGC(網紅/明星生產內容)和UGC(用戶生產內容)。PGC生產者一般為專業機構,制作短視頻時長在2～5分鐘,一般通過海量優質的信息內容吸引用戶的關注和互動;PUGC生產者指的是擁有粉絲基礎或擁有某一領域專業知識的領頭人,這類生產者的生產成本較低,主要依賴流量盈利,兼具社交屬性和媒體屬性;UGC生產者的內容主要以普通用戶表達個性自我為主,一般制作時長在15秒以下,該類群體生產成本低、制作簡單且容易操作,因此基本沒有門檻(54)孫慕云.預見2022:2022年中國短視頻行業全景圖譜(附市場供需、競爭格局、發展前景等)[EB/OL].https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/211012-ebcf4a51.html.。不同類型的內容生產者在內容制作的專業化程度、生產成本、技術要求、流量基礎等方面具有差異化。與之對應,在算法推薦服務平臺上呈現的信息內容也會因上述因素的不同而產生不同的傳播效果。如果平臺在用戶將生產內容上傳之前,對其加以區分并以不同的審查方式進行篩選、整理和分發,那么侵權的風險、范圍、效果會被進一步減小和弱化。

3.未獲得授權的信息內容

信息市場中某些內容的制作需要相對較多的資金、專業的大型制作團隊的參與和較長的制作周期。數量巨大且分散的普通用戶計劃上傳的耗費高成本制作而成的信息內容明顯不可能具有合法授權,那么任何一個處于同等地位的專業算法推薦服務平臺都會憑借常識和經驗懷疑用戶上傳的是侵權內容。平臺在未盡到應有的審查義務、繼續放任用戶繼續上傳信息內容的情況下,就會被認定違反注意義務的要求(55)參見重慶市第一中級人民法院(2020)渝0192民初7217號民事判決書;浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終5386號民事判決書。。然而,在著作權領域未能獲得授權的信息內容并不一定涉嫌侵權,是否因介紹評論或少量引用而構成合理使用仍需結合具體內容進行個別判斷。在生效裁判中,法院將涉案視頻的長短納入平臺應加以審查的考慮因素。視頻時長并不影響作品的認定,時長短的亦可構成作品,但平臺在短視頻與長視頻的監管方面存有差異。當侵權視頻時長較短且位于不易被明顯感知的位置時可以否認平臺的注意義務(56)參見上海知識產權法院(2020)滬0104民初8302號民事判決書。。

4.侵權信息明顯的信息內容

具有某些明顯侵權特征的信息內容可以分為以下兩種。第一種是標有“福利”“搶先看”等字樣。類似信息內容的侵權意圖已極其明顯,通過關鍵詞搜索就可以被算法推薦服務平臺輕易發現(57)參見北京知識產權法院(2021)京73民終1227號民事判決書。。如果這些內容被繼續傳播可以認定平臺是在知悉侵權行為的情況下故意幫助侵權人實施侵權行為。第二種是網絡用戶的昵稱、上傳的信息內容直接使用侵權內容的名稱。雖然有法院認為僅憑標題包含“封神榜”字樣尚不足以構成明顯的侵權信息,平臺并沒有采取關鍵詞屏蔽措施的審查義務(58)參見上海知識產權法院(2020)滬0104民初8302號民事判決書。。但名稱的顯示有助于平臺根據權利人發出的“預警函”“通知下線函”進行搜索定位進而及時刪除。目前對于何種字樣構成明顯侵權信息,有待在實踐中進一步明確。但是僅憑明顯的侵權信息并不能直接認定平臺具有主觀過錯,只能作為其是否盡到相應的注意義務的判斷因素。

結語

在算法推薦技術的背景下提出“注意義務”的新標準,本質上是在處理一個時代命題,即在算法應用給經濟社會發展等方面注入新動能的同時,如何積極促進算法推薦服務的健康發展,合理分配網絡經濟紅利。當平臺利用算法推薦技術廣泛而深刻地影響信息內容的傳播和市場秩序,并且突破了傳統網絡侵權要件中對注意義務的要求時,為了維護社會公平公正和網絡用戶的合法權益,提升防范、化解算法推薦安全風險的能力并更新現有的標準就具有必要性。平臺面對因“責任鴻溝”“利益失衡”“制度沖擊”等問題引起的傳統注意義務的認定困境時,應對方法是通過對類似的司法案例進行類型化分析和總結,重構合理注意義務的框架。