軸輻協議之法理困局、違法性分析與規制路徑*

韓世鵬

(廈門大學臺灣研究院法律研究所,福建 廈門 361005)

起源于美國的軸輻協議,是基于橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的變體,其行為外觀與縱向壟斷協議相似,實質競爭效果卻指向橫向壟斷協議。隨著國際交流的日益頻繁以及基于本土司法的現實需求,我國學界以及實務界人士也相繼關注軸輻協議的相關理論,并就“婁底案”(1)參見“湖南婁底保險行業協會聯合12家單位搞壟斷被處罰”,http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html,最后訪問日期:2023年5月6日。“聯興民爆案”(2)參見市場監管總局發布湖北聯興民爆器材經營股份有限公司壟斷經營案中止調查決定書.https://news.qcc.com/postnews_7fd977068e3165c8f36f4d9b2abd474a.html,最后訪問日期:2023年5月6日。“新興精英案”(3)參見鄂工商處字(2017)201號。等典型案例展開熱議。立法機關也對此類特殊的壟斷協議表達了關切,2021年2月,《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺經濟反壟斷指南》)第8條明確了軸輻協議的概念,即具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調,達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),在壟斷協議一章中新增第19條:“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”這被部分學者認為是軸輻協議的立法表現(4)戴龍.論組織幫助型壟斷協議的規制———兼議我國《反壟斷法》的修訂[J].法學評論,2021(1):105-114.。事實上,《反壟斷法》中的組織、幫助行為具有更豐富的內涵與外延,遠遠超出了軸輻協議的范圍(5)焦海濤.壟斷協議達成中的組織與幫助行為[J].中州學刊,2023(2):46-54.。上述修法能夠在一定程度上回應市場經濟競爭秩序的現實需求,遺憾的是,無論是學界的理論成果還是最新的立法表達,對軸輻協議的認定方式、違法性分析以及反壟斷法規制路徑仍缺乏詳細闡釋。職是之故,本文擬從軸輻協議的概念及典型案例切入,分析軸輻協議的認定要件,并嘗試在本身違法原則與合理分析原則的劃分邏輯中尋找軸輻協議的規制思路,以期對我國反壟斷執法、司法有所裨益。

一、軸輻協議的法理困局

橫向壟斷協議與縱向壟斷協議、本身違法與合理分析的經典二分法能夠提升反壟斷執法的效率。然而,面對復雜多變的經濟生活,一旦將此種規則程序化,便不可避免地會暴露出諸多弊端,軸輻協議便是典型。具體而言,軸輻協議面臨的困境主要集中在法律屬性、違法性分析以及本土規制三個方面。

(一)軸輻協議的法律屬性難以辨識

軸輻協議的法律屬性困擾學界已久,其究竟是橫向壟斷協議,還是縱向壟斷協議,抑或是基于橫向—縱向復合型的壟斷協議,甚至是不同于前兩者的一類新型壟斷協議,尚無統一定論。目前學界的主流意見是將其定位為橫向壟斷協議。例如,郭傳凱通過壟斷效果分析,認為軸輻協議只是表面上具有縱向協議的特征,但實質上依然屬于橫向協議(6)郭傳凱.美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒[J].法學論壇,2016(5):151-160.。持相同觀點的還有劉繼峰、侯利陽、焦海濤等。郭家昊則根據工具與結果的定位,主張縱向關系是在議行為所運用的工具,而橫向關系是運用該工具所產生的結果;前者是主導行為,后者是輔助行為(7)郭家昊.中心輻射型卡特爾的規制[D].北京:中國政法大學,2018:73.。易言之,作為軸輻協議基本單位的橫向—縱向三角結構,其關系的本質是橫向壟斷協議。有學者則認為,軸輻協議可能是更廣泛的縱向協議中轉售價格維持協議的一部分,即其是“縱向協議的溢出”(8)Roberto Amore:Three (or more) is a magic number:hub &spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal,vol.12,no.1,(2016) ,pp.28-53.。而立足橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的劃分邏輯,亦有學者強調不論是“橫向壟斷協議的擴張”還是“縱向壟斷協議的溢出”,都說明軸輻協議不是一種完全獨立的新型壟斷協議(9)梁偉,時玉欣.類型化視角下軸輻協議的反壟斷法定性[J].華僑大學學報(哲學社會科學版),2022(2):111-119.。與我國學界的主流觀點不同,《平臺經濟反壟斷指南》中的第8條規定了軸輻協議的基本概念,該條與第6條橫向壟斷協議壟斷、第7條縱向壟斷協議屬于并列關系,似乎表明立法者傾向于將軸輻協議定位為一類新型的壟斷協議。可見,軸輻協議的屬性定位問題目前仍沒有定論,這無疑會為反壟斷執法機構的工作開展增加諸多現實障礙。

(二)本身違法與合理分析原則的沖突

經典二分法下,對壟斷協議的違法性分析具有橫向協議對應本身違法、縱向協議對應合理分析原則的適用規律。然而,兼具橫向、縱向壟斷協議特征的軸輻協議難以在本身違法與合理分析原則中作出明確選擇(10)郝俊淇.論我國壟斷協議類型序列的立法完善[J].中國政法大學學報,2022(1):201-216.。

長久以來,我國《反壟斷法》一直將本身違法原則奉為反壟斷執法的“金科玉律”;但“銳邦訴強生案”判決打破了這一慣例,該案使得合理分析首次正式作為認定違法的重要參考,并在適用范圍層面呈現出逐漸擴張的趨勢。軸輻協議涉及多元主體,既包括橫向經營者,也包括上游的縱向主體。因此,對兩類主體究竟采用一刀切還是具體問題具體分析成為學界爭論的焦點。美國學界的主流觀點認為,縱向主體的行為定性與橫向壟斷的競爭效果掛鉤,若橫向壟斷違法,適用本身違法原則,則縱向行為同樣適用本身違法原則。也有觀點認為,縱向主體參與壟斷協議有可能是在脅迫或者是完全不知情的情形下進行,因此,忽視兩者在限制競爭中的作用而一味適用本身違法有失妥當(11)張晨穎.壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起[J].法商研究,2018(2):102-113.。同樣的分析思路在我國學界亦有所體現。丁國民認為主觀意愿是評判縱向主體對橫向限制作用大小的有力參考,也是區分適用本身違法與合理分析的“關鍵先生”(12)丁國民,馬芝欽.壟斷協議二分法的現實困境與因應策略——以軸輻協議為視角[J].東北農業大學學報(社會科學版),2019(5):39-46.。郭傳凱則認為基于橫向壟斷協議的屬性定位,軸輻協議當然適用本身違法原則(13)郭傳凱.美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒[J].法學論壇,2016(5):151-160.。張晨穎則避開了“縱向”還是“橫向”協議的形式規則,而是將違法性判斷作為實質標準。質言之,張晨穎傾向于適用合理分析原則(14)張晨穎.壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起[J].法商研究,2018(2):102-113.。可見,無論是在反壟斷執法經驗較為豐富的美國還是具有后發優勢的我國,對軸輻協議違法性分析均面臨著難以適用的困惑。

(三)反壟斷法本土規制路徑缺失

《平臺經濟反壟斷指南》也僅是對平臺軸輻協議的概念與認定標準做了原則化的規定,參考意義有限。《反壟斷法》在壟斷協議一章中新增“組織幫助型壟斷協議”的表述。上述法律文本對軸輻協議具有一定的指導意義,但其始終沒有明確軸輻協議的認定方式及違法性分析。立法的缺失反映到司法實踐中不可避免會產生諸多問題,其中以“假陽性”“假陰性”執法錯誤最為突出。非常典型的案例是“婁底案”,湖南省物價局明確表示將依據反壟斷法規定對婁底市保險行業協會以及份額較大的6家保險公司給予行政處罰,而對于瑞特公司的處罰措施則語焉不詳,僅僅聲明移交有關部門處理,最終瑞特公司逃脫了反壟斷法的制裁。

同樣,對于此類壟斷協議中的主體責任應當如何劃分,是否可以適用寬大制度以及應當如何設計具體的執法規則,立法者尚無明確的表態,學界與此有關的討論也是極為有限。基于軸輻協議案例數量的逐漸增長以及執法部門對此類違法行為的失范處理現狀,軸輻協議的本土制度構建既有重要性也有緊迫性(15)王先林.論我國壟斷協議規制制度的實施與完善———以《反壟斷法》修訂為視角[J].安徽大學學報( 哲學社會科學版),2020(1):112-114.。

綜上,軸輻協議折射出的深層次問題在于,橫向壟斷協議與縱向壟斷協議、本身違法與合理分析原則的邊界從來不是剛性的,看似窮盡壟斷行為的二分法仍存在著“灰色地帶”。首先,軸輻協議往往呈現縱向協議的表征,但其卻造成了橫向壟斷的競爭效果,因此,不宜認定為純粹的縱向協議。同時,軸輻協議中的橫向共謀由于具有高度的隱蔽性、復雜性以及可抗辯性,導致原告難以尋找到充足而確切的證據進行舉證,也無法照搬橫向壟斷框架加以約束。其次,明確的法律定位很大程度上決定了違法分析模式的選擇。盡管美國《謝爾曼法》中沒有本身違法與合理分析的表述,但二分法式的競爭分析模式已經為理論界與實務界所認同。在長期的司法進程中,逐漸形成了橫向協議適用本身違法、縱向協議則適用合理分析原則的慣例做法。然而,軸輻協議的出現擊破了傳統模式隱含的預設,尤其是考慮到兩個實質維度的特殊性——縱向經營者參與卡特爾的動機以及橫向經營者之間的意思聯絡,使得適用何種分析方式、如何構建分析系譜成為亟待明確的問題。最后,本土化規制模式的艱難構思。在未能明確軸輻協議法律定位以及分析模式的前提下,將該新型壟斷協議歸入到反壟斷法律框架中的任何一處都是武斷的決定。即便在反壟斷經驗頗為豐富的美國,軸輻協議的身影也僅是在“蘋果電子書案”(16)See United Satesvt .Apple Icn.,952F.Supp.2d638 (S.D.N.Y.2013).“玩具反斗城案”(17)See Toys “R”US,Inc.v.Federal Tade Cr ommission,221F.3d928 (7th Cr.2000i).“Interstate Circuit案”(18)See Interstate Circuit,Inc.V.United States,306U.S.208(1939).等案件的判決中出現。而且,《謝爾曼法》條文本身的效力無論在司法實務還是法理層面都不及法院的判決。相比之下,對成文法寄予厚望的我國更應當在謹慎詳細的論證中尋找妥善的處理路徑,而這一過程無疑是漫長而又艱難的。

二、軸輻協議的違法性分析紓困

在闡述軸輻協議違法性分析之前,應當首先厘清該類協議的法律屬性。綜合考慮壟斷目的與實際競爭效果,軸輻協議應歸類為橫向壟斷協議。原因在于,軸輻協議中縱向行為是被輻射企業橫向壟斷的“嫁衣”,最終目標仍是為了促進橫向市場勢力的擴張。而且,軸輻協議認定標準中的最關鍵一點便是橫向默示共謀的推定,而縱向協議無須考慮橫向經營者之間是否存在意思聯絡。因此,軸輻協議表面上屬于縱向壟斷,但究其根本仍然是為橫向壟斷目的服務。基于法律屬性的厘清,違法性分析便順理成章成為下文討論的內容。

(一)經典二分法的法理邏輯

本身違法、合理分析原則的產生以及分化與反壟斷法律條文的抽象化和對限制競爭行為法律定性的困難是分不開的:單一的經濟行為逐漸被多元的經濟行為所取代,而后者對市場造成的影響必然也是多元的,這就意味著執法者對多元化經濟行為的市場效果將極難作出準確判斷。因此,為了達到分類規制目的,同時也為了節省司法成本,提升行為后果的可預期性,經典二分法的分析模式便應運而生。而在選擇適用何種分析模式之前,明晰兩者的法理邏輯必不可少(19)郝俊淇.論我國壟斷協議類型序列的立法完善[J].中國政法大學學報,2022(1):201-216.。

首先,法律解釋技術的參與使得類型化的壟斷分析模式變得可行。19世紀80年代末,對托拉斯組織感到極端憤怒的美國社會迫切需要一部法律阻止壟斷企業對生產生活的過度控制,《謝爾曼法》便在此背景下姍姍登場。遺憾的是,情緒化的民粹主義與政治家的激烈博弈并未讓《謝爾曼法》大放異彩,這部被寄予厚望的“自由企業的大憲章”反而因過于抽象和模糊的表述陷入無法適用的境地(20)江山.論反壟斷法解釋的知識轉型與方法重構[J].現代法學,2018(6):67-72.,直到聯邦最高法院提出著名的兩大壟斷違法分析范式——本身違法與合理分析,上述問題方得到有效解決。《謝爾曼法》第1條規定“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀,用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業交易是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀,是嚴重犯罪”。而隨著法律解釋技術的參與,原本粗線條式、居于主導地位的本身違法原則逐漸動搖、弱化甚至被旁置,兩種分析方式整體也呈現此消彼長的趨勢。在此趨勢的推動下,類型化的壟斷分析模式變得可行。

其次,經濟學中的供給水平理論決定了分析模式的精細化與復雜化程度。反壟斷涉及市場競爭、協同行為、企業并購等諸多方面,對該領域的具體解釋也必須依賴法學以外的其他學科知識。其中,經濟學是反壟斷法理論研究的天然工具;并且,反壟斷法的研究思路始終是要圍繞經濟學理論與方法進行構建的。經濟理論影響力的更迭,使得本身違法與合理分析適用權重不斷發生變化。壟斷協議的經濟供給理論主要包括哈佛學派的結構主義分析路徑以及芝加哥學派的行為主義分析路徑。哈佛學派主張壟斷行為中,市場結構是評估市場的關鍵所在,執法者憑借市場集中度以及企業規模便可證明競爭合法與否,而無須考慮該行為的實際效果、對消費者福利的影響以及抗辯的理由(21)[美]赫伯特·霍溫坎普.反壟斷事業:原理與執行[M].吳旭亮,等譯,遼寧:東北財經大學出版社,2011:114.。然而,結構主義的缺陷也是相當明顯,最主要的便是該理論將壟斷協議完全等同于限制競爭,這種推理不僅在邏輯上難以自洽,更是違背了法律實質公平正義之價值。與此對應的芝加哥學派首先推翻了“結構—行為—績效”的理論邏輯,并否認上述市場要素之間存在必然的聯系,并強調對壟斷協議的審查重心應從市場行為轉移到市場效率,如果權衡壟斷協議的目的、形式以及效果,最終得出該行為對競爭的積極影響大于消極影響,則不應受到反壟斷法的責難。上述經濟分析方式將促進制度規則演進的進程,使得壟斷分析范式日趨精細化與合理化,最終加速壟斷協議分析模式的轉型與發展(22)葉衛平.反壟斷法分析模式的中國選擇[J].中國社會科學,2017(3):96-115.。

最后,價值判斷為分析模式的選擇提供了可靠的依據。法理價值比較強調的是本身違法與合理分析原則優勢、劣勢的對抗,具體而言,本身違法原則“一刀切”的制度設計可以強化反壟斷法律的震懾作用,保持法的穩定性,能夠為執法、司法機關提供明確的指導。同時,本身違法原則也為經營者提供了具體的行為指南,使其無須擔心突如其來的反壟斷規制(23)孫晉.反壟斷法——制度與原理[M].湖北:武漢大學出版社,2010:43.。但其缺陷同樣明顯,尤為突出的便是“假陽性”的執法、司法錯誤,即錯誤的宣判有罪。而合理分析原則在提升中小企業的競爭力,促進技術創新,繁榮市場方面頗具現實意義;但其同樣存在諸多不足之處,尤其表現在市場參與者缺失合理預期、巨額的成本支出以及可能造成司法權的濫用,導致“假陰性”執法、司法錯誤。

(二)實質競爭效果分析的理性回歸

厘清經典二分法的法理邏輯之后,一個頗為重要的問題便凸顯出來,即對軸輻協議究竟采用基于經驗的本身違法原則,還是落入偏重邏輯的合理分析框架中?實際上,在世界各地反壟斷執法演進的過程中,兩種違法分析原則交替運行,最終形成了對橫向壟斷協議采用本身違法原則、縱向壟斷協議適用合理分析原則的執法、司法現狀。然而,僵硬的區分設計往往成為誤導法官將壟斷協議類型作為裁判的障礙,從而忽略協議排除競爭的效果(24)王玉輝.壟斷協議組織幫助行為條款缺陷及其補救[J].法學,2023(2):148-164.。更何況,本身違法與合理分析的邊界并非涇渭分明,而是存在著交相融合的部分,近年來,大量原本適用本身違法原則而后轉向合理分析原則的趨勢也驗證了這一點(25)許光耀.“合理原則”及其立法模式比較[J].法學評論,2005(2):87-92.。基于此,有學者認為,既然軸輻協議是兼具縱向、橫向壟斷協議的集合,因此,在進行違法分析時也應具體情形具體分析(26)郭家昊.中心輻射型卡特爾的規制[D].中國政法大學,2018:73.。如橫向共謀適用本身違法,縱向協議則傾向于合理分析原則。殊不知,此種主張僅是“頭痛醫頭,腳痛醫腳”形式化的解釋思路,并沒有觸及軸輻協議的本質。一方面,上述解釋割裂了軸輻協議的獨立性與整體性。因為軸輻協議中的橫、縱協議業已發生“化學反應”式的融合而無法剝離。即便是反壟斷經驗頗為豐富的美國,也將軸輻協議作為一個不可分割的協議對待,而非數個不同類型子協議“物理的拼接”。另一方面,如前文所述,上游經營者適用合理分析原則容易引發“假陰性”執法、司法錯誤。核心經營者在不同的壟斷協議中扮演的角色往往不盡相同,一刀切式的認定標準容易使得部分核心經營者逃脫反壟斷法的制裁。

拙見以為,軸輻協議應當適用本身違法原則,具體而言:一方面,基于成本—效益的考量。本身違法原則與合理分析原則的適用,在某種意義上講,實際上是錯誤的宣判無罪與錯誤的宣判有罪之間的選擇。值得注意的是,錯誤的宣判有罪的成本會因合理原則的適用被放大,而不得不考慮實施法律的管理成本。一般而言,無論是反壟斷執法機構啟動訴訟程序,還是法院自身的管理成本,相較于本身違法原則而言,前者的成本顯然更加高昂。換言之,各國立法者將本身違法適用于危害性更大的橫向壟斷協議的功利主義正當性證明,能夠被解讀為錯誤宣判有罪的成本很小,而且幾乎不存在對消費者以及社會整體福利有益的例外情形。反觀錯誤的宣判無罪,法官作出該決定的過程異常艱辛,反壟斷當局與被告同樣需要耗費大量的精力去應對無休止的舉證與質證,這顯然增加了司法裁判的管理成本,更為重要的一點是,合理分析原則在縱向協議似乎適用得更加頻繁,而且原告總是有所謂的正當性抗辯理由(27)[美]基斯·N.希爾頓.反壟斷法:經濟學原理與普通法演進[M].趙玲,譯.北京:北京大學出版社,2009:105-106.。

另一方面,基于實質競爭效果的考量。橫向壟斷協議尤其是核心卡特爾一直被認為應當適用本身違法原則,原因在于此類行為對市場競爭造成了不可估量的負面效果,并且幾乎不存在任何值得“稱贊”的補救措施;同時該類行為殆無可抗辯的例外情形(28)張穹.反壟斷理論研究[M].北京:中國法制出版社,2007:125.。在漫長的司法過程中,立法者基于累積的觀察并且受制于不斷地檢驗、證偽、修正,最終確認了這種對應關系。軸輻協議中的橫向壟斷共謀盡管沒有可觀察的形式,卻實際產生了與橫向壟斷協議一致的危害。因此,基于維護市場競爭秩序以及保護消費者合法權益的考量,橫向共謀應適用本身違法原則。

縱向協議原則上同樣適用本身違法原則,但須允許縱向主體抗辯。軸輻協議結構的雙重性并不影響縱向協議適用本身違法分析模式的選擇。一方面,縱向協議并非軸輻協議違法認定考察的重點。無論上游企業居于主導地位,還是下游企業發起縱向協議,縱向協議不過是促成上、下游企業競爭的工具,軸輻協議的最終目的仍是限制、排斥另一產業鏈企業的競爭,因此,此種情形下應當適用本身違法原則(29)蘭磊.論橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的區分——評上海日進電氣訴松下電器等壟斷糾紛案[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版),2018(2):65-75.。另一方面,從美國的司法實踐來看,核心經營者提出的諸如被脅迫、不知情、間接促進市場競爭等理由也未必能得到法院的認可。而且,即便在盛行“違法+豁免”執法模式的歐盟,縱向壟斷行為也極少得到豁免。因此,綜合以上兩點考量,縱向協議同樣適用本身違法原則。聲稱根據理性規則對軸輻協議進行評價的主張,實際上贊同將這種類型的共謀適用合法推定。上述主張強調通過縱向關系促成的卡特爾有利于競爭,顯然與軸輻協議的實際反競爭效果相違背。

當然,軸輻協議真正可譴責之處是橫向限制的效果,縱向協議作為附帶工具加速了壟斷的形成,本身受責難的程度仍要依附于橫向壟斷的實施效果(30)江山.論軸輻協議的反壟斷規制[J].社會科學研究,2021(4):43-54.。換言之,對于軸輻協議中簽訂橫向壟斷協議或者具有明顯橫向共謀協同行為的,縱向協議無疑是促成橫向共謀的“教唆犯”,既然橫向壟斷使用本身違法原則,對有牽連的縱向協議亦構成本身違法。對于沒有直接證據證明的橫向共謀,基于謹慎原則,在壟斷事實不確定的情況下(如軸輻協議中的縱向意思聯絡僅僅是為了非經濟信息的交換,或者在不經意間成了橫向經營者意思聯絡的信使),理論上并不具備可處罰的正當性,應當納入到正當性抗辯理由中去。

三、軸輻協議的反壟斷規制路徑

誠如前文所述,《反壟斷法》不僅沒有闡明軸輻協議的概念內涵、認定方式及違法性分析,對于此類壟斷協議中的主體責任應當如何劃分,是否可以適用寬大制度以及應當如何設計具體的執法規則等同樣缺乏明確表態。基于軸輻協議尤其是平臺壟斷案例的逐漸增長以及執法部門處理此類違法行為的失范現狀,軸輻協議的本土制度構建可謂正當其時。事實上,形塑具有中國特色的軸輻協議規制框架,既要借助現行《反壟斷法》的規則進路,也要權衡我國市場經濟的自由程度、執法與司法部門的能力建設現狀以及經營者的守法成本等因素。拙見以為,可從執法模式的選擇、責任權屬與分配、寬大制度等方面構思軸輻協議的因應之策。

(一)層級遞進式的執法模式

將對策建議形諸法條并不難,而要使紙面上的法律進入復雜的社會實踐,變成“行動中的法律”則實屬不易(31)錢弘道.經濟分析法學[M].北京:法律出版社,2003:217.。具體到軸輻協議的司法實踐問題,作為我國反壟斷執法機構的國家市場監督管理總局(以下簡稱“市監局”),如何應對軸輻協議的挑戰成為理論界與實務界頗為關心的內容。考慮到我國現有市場經濟的自由程度以及執法與司法部門的能力建設現狀,層級遞進式的執法模式值得考量:

首先,初步識別階段。經營者之間存在相同或者類似市場行為時,則觸發反壟斷執法機構的調查機制。初步識別的參考因素可以包括行為本身的異常性、市場結構特征、市場環境證據等。

其次,合理懷疑階段。反壟斷執法機構經過進一步的調查,若有直接證據證明存在意思聯絡,或者以間接證據組成的邏輯鏈條推導出存在意思聯絡則認定經營者之間默示共謀的成立。一般而言,反壟斷執法機構需要自行搜集“罪證”,一旦遭遇難以理解的問題,如軸輻類算法共謀,對涉及人工智能方面的專業知識需要經營者進行解釋或者尋求第三方機構的參與。要說明的一點是,若反壟斷執法機構無法通過直接證據證明壟斷協議的存在時,可以通過間接證據組成的證據鏈條進行推定,此處的推定是事實推定而非法律推定,原因是在法律推動下,經營者必須提供充分的反證推翻推定的事實,此種證明責任過于嚴苛。事實推定沒有轉移責任,其要求經營者提出一定的證據使推定事實陷入真偽不明的境地即可(32)馬敬.試論對價格跟隨行為的反壟斷法規制[J].西南政法大學學報,2009(2):61-69.。

再次,經營者抗辯階段。經營者對于市監局的違法認定,承擔舉證責任。盡管軸輻協議適用本身違法原則,但并不影響經營者對下列證據的舉證:一是經營者之間并不存在平行行為,二是經營者之間的平行行為完全出于偶然或者獨立意思表示,且并不具有足以協調或者控制企業行為的作用。經營者若能證明其中之一,便意味著中斷了壟斷行為的因果關系,自然擺脫了市監局的指控。一旦在合理期限內未能舉證或者虛假舉證,便可直接推定默示共謀的成立。另外,輔助因素可以成為市監局合理懷疑的依據,卻不能被當作直接推定軸輻協議存在的證據。原因在于軸輻協議的證明仍要依賴平行行為與意思聯絡兩大要素,單獨的輔助因素只是起到效力補強的作用,而非決定性的。

最后,確認責任階段。反壟斷執法機構經過解釋仍然無法排除對其經營行為涉嫌壟斷的合理懷疑,則需確定相應經營者的壟斷責任。壟斷責任的確定包括責任主體與責任份額,軸輻協議的責任主體不局限于軸輻協議的發起者——軸心主體,輻條主體也能夠成為責任主體,判斷依據為孰為軸輻協議的主導者與發動者,這就意味著輻條主體并不必然與軸心主體共同承擔軸輻協議的反壟斷責任。因此,對責任主體與份額的考量仍需依賴場景化進行分析。

(二)壟斷主體責任的區分化設計

我國現行反壟斷法律并沒有本身違法與合理分析的相關闡釋,對上述違法分析原則的表述僅見于學術成果中。然而,立法的缺失并不代表現實的虛無,我國當前亟待對競爭分析模式做出回應。前文業已提及,軸輻協議的本質是橫向限制,其終局的競爭影響在于競爭者之間。

1.橫向主體的責任

此處的橫向經營者適用本身違法原則,只需進行事實認定,無須進行效果認定。遺憾的是,對于國內出現的典型軸輻協議案件,執法機構的態度太過謹慎,甚至出現前后矛盾的尷尬局面。以“婁底案”為例,湖南省物價局明確表示將依據反壟斷法規定對婁底市保險行業協會以及份額較大的6家保險公司給予行政處罰,而對于瑞特公司的處罰措施則語焉不詳,僅僅聲明移交有關部門處理,最終瑞特公司逃脫了反壟斷法的制裁。而與婁底案事實高度相似的“聯興民爆案”,市監局雖然并未對壟斷類型進行認定,但仍作出對聯興民爆公司的擬行政處罰決定。可見,在對軸輻協議的責任加以規范之前,即便是類案也未能得到類似處理。因此,筆者建議,當前亟待出臺相關的規范性文件,明確劃分軸輻協議中的橫、縱壟斷主體的責任份額。

2.縱向主體的責任

縱向主體原則上適用本身違法原則,但要考慮可能提出的抗辯事由。即縱向協議作為附帶工具加速了壟斷的形成,本身受責難的程度仍是要依附于橫向壟斷的實施效果。具體處罰程度則須具體問題具體分析,參照其發揮的作用大小、份額的占比、壟斷效果的程度等。具體而言:

第一,若縱向主體為傳統反壟斷法意義上的經營者且積極促進了橫向壟斷共謀的形成,縱向主體便如橫向主體成為了共謀的當事人,當然受反壟斷法的規制。由于當前反壟斷法尚未對軸輻協議加以明確,筆者建議可以參照橫向壟斷的規則進行。第二,若縱向主體為經營者但并未主動參與橫向共謀,而是基于脅迫或者不知情的情形。此時,執法機構便不能當然將縱向主體歸為壟斷當事人的范疇,而是應當綜合考量壟斷效果、參與程度以及縱向主體的過錯等因素,對縱向主體減輕甚至免除處罰。第三,若縱向主體并非經營者,如政府機關、行業組織、平臺算法等。對于行政機關、行業組織充當縱向主體的情形,由于其并非壟斷協議中的經營者,因此不能適用壟斷協議的相關規定。一旦行政機關、行業組織確實充當了意思聯絡的信使甚至主導者,此時便可通過濫用行政權力壟斷進行規制。而對于平臺經濟中的算法,算法以及算法的開發行為是中性的,本身并不具備可被譴責的理由,只是因為人的不當利用方成為了壟斷共謀的“幫兇”,因此,就算法開發者(非使用者)而言,其不應當承擔任何反壟斷責任。

(三)寬大制度的改進路徑

制度的合理性是其自身存在的價值基礎,不合理則無價值,寬大制度也不例外(33)江山.論反壟斷法解釋的知識轉型與方法重構[J].現代法學,2018(6):67-72.。在反壟斷體系中,寬大制度的意義主要體現為以下三個方面。首先,寬大制度具有較強的威懾作用。波斯納曾說,“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。”(34)孫晉.我國《反壟斷法》法律責任制度的缺失及其完善[J].法律適用,2009(11):39-44.鑒于軸輻協議具有危害性大、隱蔽性高以及抗辯性強的特點,對于反壟斷執法機構而言,有效利用寬大制度可以從內部分化瓦解頑固壟斷共謀,嚇阻新的壟斷行為。其次,寬大制度為壟斷共謀中搖擺不定的經營者提供了“投誠”的契機,這就為執法機構查處秘密卡特爾提供了極大便利,從而可以提升其執法效率,符合行政執法比例原則。最后,寬大制度保留了反壟斷企業繼續經營的“希望”,對于壟斷企業而言,及時有效地運用寬大制度可以在一定程度上保護自己,甚至決定企業的生死存亡。我國《反壟斷法》通過第56條第3款闡釋了寬大制度的內容,但該條文的規定仍相當模糊,并沒有對寬大對象、條件、幅度等關鍵內容進行具體闡釋,無法為具體的反壟斷執法提供明確具體的指引,更難以應對軸輻協議帶來的挑戰。對此,筆者有如下建議:

第一,寬大的條件。若要發揮寬大制度的功能與價值,必須細化可以得到寬大的條件。寬大的條件主要包括時間條件與行為條件。時間條件,必須是在反壟斷執法機構發現形成軸輻協議之前或者已經展開調查未搜集到充足的證據之前。要注意的是由于軸輻協議往往以縱向協議的形式表現出來,而真正造成損害的是橫向經營者的默示共謀,因此,此處的軸輻協議既包括表面上的縱向協議,也包含橫向默示共謀。行為條件,明確軸輻協議的適用條件,可以增強壟斷企業減免待遇的可期待性,同時提升核心經營者告發的積極性。設計寬大制度的一大考量便是為“真誠悔改者”提供一次補救機會,而“真誠悔改”的表現則構成了寬大制度的行為要件。軸輻協議的申請者應當真誠、全面配合反壟斷當局的調查,并立即停止壟斷行為。一方面,真誠、全面地配合調查強調申請者應當提供與違法行為相關的完整、真實的信息與證據,能夠提供對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據,包括但不限于參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。另一方面,立即停止壟斷行為的目的在于分化軸輻協議共謀,從而將此類共謀的危害性降到最低。

第二,寬大的對象。無論是橫向共謀的主體還是縱向主體均可成為寬大機制的申請者。雖然軸輻協議中的核心主體往往是下游的橫向經營者,但并不否定上游縱向主體為共謀主導者的可能,因此,對寬大對象不應做過多限制。但需要注意的是,從社會的基本倫理道德與法理邏輯來看,協議中的“強迫者”應當排除在寬大范圍之外。

第三,寬大的效果。寬大待遇是以犧牲法律價值為代價的,這種代價必須避免更嚴重的壟斷損害或者創造更大的社會利益,否則將使制度本身變得毫無意義。《反壟斷法》第56條第3款規定的寬大的效果為“反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定(征求意見稿)》曾將第一個以及其他申請者的寬大待遇進行類型化區分,但正式規定中刪除了具體細則,反而以時間順序、提供證據的重要程度、達成實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況等因素作為考量證據,執法機構的自由裁量權已然很大,這就使其容易陷入“機制俘獲”的困境中。因此,筆者以為設計寬大待遇機制的首要前提便是寬大待遇不可脫離實際,在減免幅度的設計上,必須優先考慮與社會效益,即減免的內容與協助程度、執法效果成正比。同時筆者主張對軸輻協議寬大制度作出細化的改進措施,使得寬大制度變得更具有操作性。具體而言,可以參考美國、歐盟、日本等國的做法,對寬大待遇予以量化。比如對于第一名申請者可以免責,第二、三名申請者可以得到不多于50%幅度的處罰減免等。如此,一方面,對申請者而言,可以提供穩定預期以及激勵的作用;另一方面,對于執法機構而言,可以限制權力邊界,規避權力尋租的風險。

四、結語

競爭具有兩面性,經營者參與競爭的行為實際上也是限制競爭的行為,這也使得反壟斷法不得不在促進競爭與限制競爭之間小心拿捏著尷尬的分寸。于是,本身違法與合理分析原則應運而生,并逐漸成為規制壟斷行為的標準“模板”。然而,軸輻協議卻打破了這一常規預設,復雜的司法案例、多元的壟斷結構以及模糊的法律性質導致二分法的既有思路難以為繼。基于橫向壟斷協議的本質屬性以及實際競爭效果的考量,軸輻協議應當適用本身違法的分析框架。在反壟斷法制度構建方面,應當著重從執法模式的選擇、責任權屬與分配、寬大制度等方面構思反壟斷規制進路。