NFT數字作品的發行權及權利窮竭原則的適用研究

鞏守澤

（南京理工大學知識產權學院，江蘇 南京 210000）

0 引言

2021 年以來，社會各界對于NFT（Non-Fungible Token，非同質化通證，區塊鏈網絡里具有唯一性特點的可信數字權益憑證）的關注伴隨著區塊鏈、元宇宙等新技術應用的熱度升高而持續上漲。2022年4月20日，“NFT侵權第一案”被杭州互聯網法院公開審理并宣判，宣示著我國司法開始對NFT 的法律規制進行積極探索。由于具有天然滯后性的版權法律并不會對相關新情形預設明確規定，如何應對新技術新業態對數字版權法的沖擊，以及數字版權法律制度應當怎樣回應并解決新技術帶來的法律適用問題，對我國新興數字版權產業的發展以及區塊鏈、元宇宙項目的順利落地具有重要意義。

1 NFT數字作品交易對傳統數字版權法的沖擊

NFT 的本質是權益憑證，是用來標記特定數字內容的區塊鏈上的元數據，其指向具有交易價值的數字內容客體［1］。作為區塊鏈的應用場景，NFT 具備區塊鏈技術的優勢特征：去中心化、難以篡改、解決信任問題、公開透明，其在提供確權、便捷線上交易、保證交易可信安全等方面起到了獨到的作用［2］。NFT 數字作品，亦稱為數字藏品，是NFT 權益憑證指向的數字化作品。通過NFT 這把“鑰匙”（即構成NFT 的哈希值），進行全網檢索，即可打開“裝有”數字作品的鏈接，訪問到該作品。在我國目前大多數平臺上交易的NFT數字作品，著作權人往往僅出售了該數字作品的所有權，此時該交易產生了類似于有形出版物轉移物權的交易性質，買家可以二次轉賣該NFT，但無權將該NFT 數字作品的內容二次復制傳播。在該種性質的交易下，用戶僅僅買到了關聯該作品的數字憑證，而并未買到該作品的知識產權。通常用戶購買該NFT后，僅能通過登錄該平臺欣賞該作品，甚至都不具有下載至本地的權利，用戶的復制行為自然被嚴格禁止，在轉賣后，用戶便徹底失去對于該NFT的控制，這一技術路徑也就阻斷了買家對于NFT 數字作品版權人的侵權路徑。面對打入交易市場的新興事物，現有制度能否為NFT 交易場景下產生的交易糾紛提供解決依據并對市場競爭秩序提供制度監管，仍有待觀察。但是可以確定的是，伴隨著新技術的發展與新交易方式的普及，原有制度存在的與其不相適應的部分必將受到沖擊，亟待后續解決與完善。

2022年4月20日，杭州互聯網法院公開審理了有關“胖虎打疫苗”NFT 作品的侵權案件，并當庭宣判被告平臺侵害了原告的信息網絡傳播權。該案因成為我國NFT 數字作品侵權第一案受到廣泛討論，透過這些討論焦點便可發現我國當前著作權法存在與新技術不相適應的相關問題。

首先，被告私自將他人擁有著作權的作品上傳是否侵犯發行權。在“胖虎打疫苗”案中，法院一審判定被告科技公司侵犯了原告奇策公司的信息網絡傳播權。根據我國《著作權法》的規定，被告將他人享有著作權的作品上傳至NFT網絡平臺，使得公眾可以在選定的時間和地點預覽作品的行為，的確侵犯了原告的信息網絡傳播權，法院的此點判決值得肯定。但是被告是否僅僅侵犯了原告的信息網絡傳播權呢？筆者認為不然。要清楚判斷被告侵犯的權利類別，應對被告侵權行為的模式進行分段梳理：本案上傳用戶將作者微博上“胖虎打疫苗”作品保存至本地終端，之后再將其上傳至NFT平臺以實現“鑄造”至區塊鏈，該行為使得上傳用戶本地終端存儲的作品被復制至被告平臺的網絡服務器中，產生一個作品的復制件，因此該行為的性質為復制行為。該作品在鑄造至交易平臺之后，其復制件被以出售為目的呈現給公眾，以使得公眾在選定的時間和地點獲得該作品，以決定是否購買，這就是許諾銷售階段，從而侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。雖然前兩個階段既存在復制，又存在信息網絡傳播的行為，但由于數字化復制該作品是以信息網絡傳播為目的，即在互聯網上向公眾提供作品，因此復制行為被信息網絡傳播行為所吸收，僅判定被告侵犯了原告信息網絡傳播權并無問題，在這一點筆者與法院判決意見相同，亦符合當前著作權法的觀點。

筆者與判決的分歧點在于，私自上傳并“發行”NFT 作品的行為是否侵犯了原作者的發行權。現行著作權法意義上的“發行”，是以作品的原件或者復制件進入市場流通作為前提。并且依據《世界知識產權版權組織條約》（WCT）第六條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第二條第（e）款的規定，作品“原件”或者“復制品”，為可作為有形物品投放流通的固定的復制品。不難看出，傳統著作權法概念里，發行應當是通過有形載體向公眾提供，并且基本成為國際上的共識。

在NFT 出現之前的傳統數字作品的流通似乎很難適用發行權，其原因在于，數字作品通常通過計算機數據和網絡存儲與傳播，在下一任持有者獲得該作品后，上一任持有者并未喪失對該作品的占有，即數字作品在網絡傳播的過程中，其傳播的實際上是作品數據的無限復制件，而不是帶有該作品的有形可控的“載體”，因此實際傳播的仍然是“信息”，應當受到信息網絡傳播權的規制。

然而在NFT的銷售環節，若有用戶選中了該作品，并通過智能合約達成了交易協議并支付了相應對價，該NFT便以轉移所有權的形式轉移至實際購買用戶名下，上一任持有者自交易完成時便喪失對該NFT的占有。相較于傳統形式的數字作品傳播，其轉移的不僅僅是“信息”，還有實打實的所有權，雖然依舊“無形”，但卻更加“可控”。

因此，傳統著作權法及司法實踐通常以載體的“有形”與“無形”作為區別發行權與信息網絡傳播權的標準，但這在NFT數字作品出現后變得有些不合時宜。在技術與法律愈加深度交融、相互促進的今天，區塊鏈的存證固證作用已在《最高人民法院關于加強區塊鏈司法應用的意見》中被司法實踐所承認，筆者認為對于基于區塊鏈技術的NFT應用場景也應當在著作權立法上進行適應性調整。

其次，發行NFT數字作品是否受到權利窮竭原則的規制。權利窮竭原則，又名權利用盡原則、發行權窮竭原則，在英美法系中又被稱為“首次銷售原則”，意指當作品原件或復制件經著作權人同意進入市場后，著作權人便不得再控制該作品的原件或者復制件再次流通［3］。在杭州互聯網法院關于“胖虎打疫苗案”的微信公眾號推文中提出：明確NFT 數字作品交易不適用權利用盡原則。其給出理由如下：權利用盡原則的基礎是作品與有形載體的不可分，而NFT 是通過網絡傳播，公眾無須轉移有形載體便可獲得；如果NFT 可以無成本、無數量限制的進行復制，即便主體合法取得，亦難以控制后續傳播的文件數量；信息網絡傳播作品不導致有形載體的所有權轉移，不受發行權控制，便缺乏權利窮竭原則的基礎與前提。

筆者認可杭州互聯網法院在該案中對于平臺審查義務及其他相關判決，但對其推文中的關于權利用盡原則的上述觀點難以認同，因此對上述三點理由進行回應。首先，第一、三點理由的邏輯出發點依舊是NFT的轉移并不是有形載體的轉移，從而不適用發行權。對此已在上一部分進行了相關闡述，NFT 交易相比于之前的數字作品在網絡上的傳播，其最大的特點便是NFT 交易轉移所有權，所有權便是意味著權利人對該作品的占有具有排他性，若買家選擇公開該作品，亦是基于所有權而行使的展覽權，其性質與有形載體已并無二致，這也正是基于區塊鏈的NFT 數字作品的優勢特點所在。而該推文中的第二點理由便是NFT 假如被低成本復制，便難以控制后續傳播的文件數量。而筆者認為，如果存在推文中第二點理由假設的情形，則該NFT 平臺并不能真正屬于NFT 平臺，因為NFT 平臺必然是基于區塊鏈的技術平臺，其利用區塊鏈技術給每個上鏈作品打上獨一無二的標簽，以防止其被無限量復制而難以尋得原始作品，且NFT平臺必定會通過技術措施防止合法上鏈的作品被非法復制，倘若該作品被非法復制傳播，利用區塊鏈技術在維權方面的應用，亦能全網監測侵權作品。此外，對于NFT數字作品交易平臺，我國必然將對平臺加大規制力度，提高平臺準入門檻，核查平臺資質。若該平臺屬于“貨真價實”的NFT數字作品交易平臺，則該推文中提出的第二點的假設將并不存在。因此筆者認為，杭州互聯網法院在微信推文中第二點的假設情形并不能成為NFT 數字作品不適用權利窮竭原則規制的原因。NFT 數字作品交易產業的興起給傳統數字版權法帶來的沖擊主要體現為對發行權及權利窮竭原則的適用難題。

2 發行權窮竭原則在網絡環境下的適用辨析

發行權窮竭原則是基于發行權而產生的一項理論原則，著作權在賦予著作權人對于發行的壟斷權益后又對該壟斷權進行必要的限制，使得著作權人不得阻止作品在首次發行后的再次流通，其設立目的在于保證著作權人與社會公眾的利益平衡，促進文學藝術作品在市場中的傳播。發行權窮竭原則最早誕生于1908 年，并逐步得到各國的承認，以不同方式適用該原則，或直接于法律中規定，或將其作為實踐中的“潛在默認規則”，并隨著現實情形的變動和國情需求進行調整。在我國，雖然發行權窮竭原則并未在法律中明確規定，但是在司法實務中已普遍適用，并逐步得到了理論界與實務界的認可。

然而，數字作品的問世使發行權窮竭原則的適用產生了疑問與爭論。在能夠且容易確認發行權的時代，對于占主要份額的有形作品，通常出版時進行審查，便可以輕松認定其擁有發行權。而數字化技術的快速發展使得數字作品的發行成本大幅降低，但該技術同時也能導致發行作品的無限量數字化的復制，降低了非法復制他人作品門檻。且網絡發行的作品相較于紙質書籍缺少相應的版號標示，難以認定其發行權的合法。發行權難以確認，則發行權窮竭原則的適用也就成了難題。為保護著作權人的利益，各國與國際組織逐步達成了“發行權及其窮竭原則”只適用于以有形載體形式發布的作品的共識。

在學術理論界，對于網絡空間中數字作品適用發行權窮竭的爭論一直沒有停止，總體分為支持與反對兩派。部分學者支持網絡作品適用發行權窮竭。馬馳升［4］認為，網絡發行權窮竭的構思總體可行，但應對信息網絡傳播行為進行合理處置。詹啟智［5］認為，發行權權利窮竭不能僅依照載體的形式認定，網絡發行作品應當以是否符合相應條件認定。何懷文［6］認為，發行權與作品是否存在載體并無關聯，其作出的表現在于作品原件或者復制件的所有權發生轉移。另有學者反對網絡作品適用發行權權利窮竭。王遷［7］認為，傳播的物質載體發生轉移是權利窮竭的前提，而網絡作品發行是在原件基礎上增加新的復制件，并不會伴隨物質載體的轉移。而黃玉燁［8］認為，因為網絡傳播與傳統作品的發行存在比較大的區別，發行權窮竭不適用于網絡環境，但提出了信息網絡傳播權用盡的理論。

可以看出，支持者均認為發行權的權利窮竭原則并不能單純以載體的物質性來進行適用判斷，并且認為之后技術的發展能夠對網絡環境下作品的發行權適用提供可能。而反對論也僅是基于當時的網絡環境下的作品流通狀況提出并不適用發行權窮竭的觀點，例如王遷的論文發表于千禧年代，當今的網絡已與彼時的網絡產生了較大的區別，筆者相信，若各位學者將視野聚焦于當代，同樣會產生不一樣的思考。

在實踐判例中，亦存在對發行權窮竭原則理解不同的情形。在北京磨鐵公司訴簡帛“藏書館”APP 侵犯其信息網絡傳播權一案中，簡帛圖書館在二審中抗辯其對用戶承擔的是“1 對1”的借閱服務，在借給用戶書籍后，其他用戶對借出的書籍并無閱讀權限，即并未在原有上傳作品的基礎上再增加復制件，認為應當適用發行權窮竭。而二審法院認為當前將發行權窮竭原則引入網絡傳播領域存在障礙，且即便適用，其亦應當滿足“原件復制件的所有權轉讓”與“轉讓方向他人傳播”數字作品后應刪除其存儲的文件”兩大條件，因此，由于簡帛并不能證明其刪除了存儲文件，判決簡帛敗訴。

綜上，無論是在學術理論界還是在審判實務界，將發行權窮竭原則引入作品在信息網絡空間中的傳播是具有爭議且存在困難的情形。但是，這并不意味著信息網絡空間絕對不適用發行權窮竭原則。無論是支持適用者還是反對適用的學者及法院，對未來網絡空間適用發行權及其窮竭規則都提出了兩個條件：轉移所有權、轉讓方不得保留存儲文件。

令人欣喜的是，基于區塊鏈技術的NFT數字作品的交易恰好能夠滿足在此之前相關學說與判例論述的兩點設想，為發行權及其權利窮竭規則在網絡空間的適用提供了技術上的可能。

首先，NFT 交易能起到與轉移有形載體相類似的所有權轉移效果。在NFT 面世之前的網絡空間中，基于正當途徑的作品傳播通常是基于著作權人的使用許可，獲得該作品的公眾往往僅獲得了該作品的使用權，而并不享有該作品的所有權與相關著作權，因此其無權復制或者轉讓傳播該作品。而基于區塊鏈技術的NFT 交易場景中，買家購買該NFT數字作品后，該作品將通過智能合約的形式自動轉移至買家名下，并通過區塊鏈進行記錄確權。買家獲得的并非傳統意義上的“使用許可”，而是通過技術獲得了該數字作品的“所有權”。因此，該數字作品通過數字簽名的形式標記其獨一無二的“身份”，實現了其與復制品的區分，通過技術賦予了該作品“稀缺性”。因此，一個數字作品僅能由一個買家進行購買，若NFT 發布者同時上鏈了多件相同的作品，區塊鏈將非常容易地識別出來，并根據平臺規則對其進行標示。綜上，NFT 場景下的作品交易能夠實現轉移所有權的技術效果，使其與實體作品的發售大致相同。

其次，轉讓數字作品后轉讓方無法保留該作品的存儲文件。傳統網絡作品流通中之所以不適用發行權窮竭原則，最大的原因是無法確保買家二次轉讓該作品后其能夠刪除本地存儲設備上的作品副本。即在該場景下，轉移的并不是作品，而是作品的無限制復印件，那么便不能控制復印件的數量，進而使得公眾能夠以低成本甚至無成本獲得該作品，導致原著作權人銷路受阻。而在NFT數字作品交易的場景下便不存在該困境。對于買家二次轉讓后的本地刪除要求，可以由智能合約來自動實現。在該場景下，智能合約是基于版權的交易規則，由權利人單獨制定或者多方進行協商制定，并將其以程序語言的方式確定，當達到交易條件時，將觸發該合約的自動執行，從而實現區塊鏈網絡上的數字狀態及數值的改變［9］。因此，NFT 的交易場景利用區塊鏈技術，實現了在復制件刪除的基礎上完成數字作品二次銷售的功能，保證了作品在傳播過程中僅能存在一件，克服了網絡傳播作品時造成復制件不可控的弊端。

綜上，基于區塊鏈技術的NFT數字作品交易場景實現了網絡環境下作品交易的“所有權轉移”與“轉讓并刪除本地存儲文件”兩大條件，可以實現“實質上的二次發行”，筆者認為應當將NFT數字作品的發售認定為“發行行為”。而且在NFT場景下，由于技術規則賦予了數字作品以稀缺性，數字作品的購買金額十分高昂，買家購買該NFT即是為了欣賞收藏與轉手升值，基于利益平衡原則，區塊鏈技術加強了對于著作權人的權益保障，對于其控制“發行”的權利亦應當設置限制，以實現在“強保護”環境下保障買家轉售的權益。而對于限制其發行權的最好方式則是引入發行權的權利窮竭原則，以保證數字作品在該交易模式下的流通。

3 數字版權法律的回應路徑

基于區塊鏈技術的NFT 數字作品的交易在帶來機遇的同時亦帶來了對數字版權法律制度的挑戰。如若版權法律不能應對該新技術及新產業及時做出調整，則會受到沖擊，不能有效解決交易糾紛，造成版權交易市場秩序的混亂。伴隨著技術與法律的進一步交流，數字版權法亦應當對新技術場景作出回應。

3.1 確認發行權及其權利窮竭原則在NFT 作品交易場景下的適用

當前我國《著作權法》僅規定了發行權，并未將發行權權利窮竭原則以法律條文的形式進行確定，且發行權及其權利窮竭僅用于“有形載體”的觀點亦是基于通說而確立并適用。而面對NFT的問世，我國著作權法應當打破發行權與有形載體具有不可分性的思維定式，依照技術性質與交易性質，確認發行權及其權利窮竭原則能夠在NFT 作品交易場景下適用。我國新著作權法對發行權的規定存在較為開放的解釋空間，在其實施細則中可以對新技術場景的適用加以明確。

3.2 規制NFT作品的發行人應當是著作權人

在“國內NFT侵權第一案”中，正是由于NFT的發行人將其不享有著作權的作品上傳至NFT 平臺并發行，才導致了其對著作權人的侵權。在區塊鏈尚未普及應用的今天，并非所有作品都經過“上鏈”處理。若侵權人將其不具有著作權的作品首次上傳至區塊鏈平臺，區塊鏈并不會識別出此為盜版作品，一旦“上鏈”成功，則后續真實著作權人再上傳時，“被盜版作品”會被錯誤認定為“盜版作品”，從而無法上鏈，造成其重大損失。且由于區塊鏈的分布式存儲的技術特性，刪除一個已上鏈作品非常困難。因此，應當健全數字版權審查法律法規，在新場景引入相應的版權審查機制，確保NFT發行者擁有相應著作權。

3.3 確立NFT 作品發行行為吸收復制行為的規則

在互聯網環境中的作品傳播，必然離不開對作品的技術性復制，NFT 數字作品的傳播亦是如此。在傳統網絡傳播中，如果是為了信息網絡傳播而對作品進行復制，則認定為信息網絡傳播行為吸收了復制行為，在侵權案件中僅判定侵犯信息網絡傳播權而不是侵犯其復制權。而在NFT 數字作品的交易中，發布者上傳其本地作品，則是將其本地存儲的數字作品復制于網絡NFT服務器平臺上，存在不可避免的技術性復制，此時，數字化復制的過程類似于侵權發生時的印刷拓印行為，基于此，應當確立NFT作品發行行為吸收復制行為的規則，在侵犯NFT發行權案件中，防止對同一行為的重復評價。