城鎮規劃區內集體經營性建設用地入市的制度難題與現實障礙之消解

王紅建，袁天威

(鄭州大學 法學院, 河南 鄭州 450001)

一、引言

集體經營性建設用地入市，是指經國土空間規劃確定為經營性用途的集體建設用地，不需要經過土地征收程序轉變為國有土地就可以依法直接進入建設用地市場進行土地的有償建設使用[1]198-199。在2019年修訂的《土地管理法》正式生效并開始實施后，集體經營性建設用地入市的制度改革徹底突破了試點地區的限制，在全國范圍內具有了合法性基礎。然而，無論是《土地管理法》還是2021年新公布并實施的《土地管理法實施條例》，均沒有對可以直接入市的集體經營性建設用地的范圍作進一步限制，僅在土地用途層面和流轉程序上作出了規定。事實上，黨的十七屆三中全會作出的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，曾將集體建設用地流轉的范圍限定在“土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外”。在城市化發展過程中，國家進行國土空間規劃與管制，會根據國家規定的標準確定城市的建設用地總體規模，并劃定城市建設用地的范圍，形成城鎮規劃區。在城鎮規劃區內存在已經完成城市化的建成區和尚未建成城鎮的待開發區。將城鎮規劃區和城鎮規劃區外的集體建設用地進行“圈內”“圈外”的區分，表明了中央對于審慎推進集體土地入市改革的謹慎考量。但是在黨的十八屆三中全會上作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，刪除了這一限定條件，這或許表明了中央將改革深入推進的決心和態度。關于是否允許城鎮規劃區內待開發的集體經營性建設用地在不改變土地所有權性質的前提下，直接入市流轉進行城市化建設，即是否允許“圈內”土地直接入市，仍然是當前農村土地制度改革的爭議焦點。有學者指出：“現在最矛盾的區域在城市建成區和城市規劃區中間的地段。這一地段很多都沒有征收到政府手上，但是規劃控制不準人家用了。這些集體所有土地未來是繼續走征收，還是走十八屆三中全會講的‘集體經營性建設用地進入市場’？改革的核心在這個問題上。”[2]

根據《憲法》第10條第1、2款規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”城鎮規劃區內的待開發土地，多數位于城市郊區，這部分土地在被政府征收之前，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。但隨著城市的擴張與發展，這部分位于城市郊區的待開發集體土地終將逃不過被城市化的命運。而如果允許這部分集體土地直接入市流轉后投入城市化建設，這些“入城”土地的土地所有權，就可能會長期維持集體所有的性質，城市中將會同時出現國家所有和集體所有兩種性質的土地，打破我國城鄉二元土地所有制的格局，也與《憲法》第10條“城市的土地屬于國家所有”的規定產生沖突。除此之外，由于集體土地上的農民憑借其集體成員的身份能夠享受到土地的流轉收益，而城鎮戶籍所帶來的身份福利短期內并不能平衡農民“入城”后生存成本的增加，那么農民必然會對轉變城鎮戶口產生抗拒，農業轉移人口有序實現市民化的推進工作將會受到阻礙，不利于實現黨的十九屆五中全會提出的“以人為核心的新型城鎮化”的戰略部署。因此，有必要對是否應當允許“圈內”土地入市的問題進行分析研究。

二、“圈內”入市的必要性分析

無論是最新公布的《土地管理法》或是《土地管理法實施條例》，均沒有保留黨的十七屆三中全會《決定》中對能夠入市的集體經營性建設用地的“規劃確定的城鎮建設用地范圍外”的限制。法律層面上的留白，為“圈內”土地的入市改革保留了一條探索之路。改革的深入探索必然伴隨著更為強烈的陣痛，但我們不能因此拒絕深入改革。將集體經營性建設用地入市改革向城鎮規劃區的范圍內深入推進，有重大意義。

(一)“圈內”入市有效聯動征收制度改革

黨的十八大以來，中央系統部署了農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地這“三塊地”的農村土地制度改革，三項制度改革的共同深入推進，關系到未來我國城鄉的建設發展。深化集體經營性建設用地入市改革，把城鎮規劃區內的集體土地納入入市的范圍，既能夠激發改革的活力，也能夠與土地征收制度改革相互聯動，相輔相成。

1.有利于留出限縮土地征收范圍的改革空間

“圈內”的土地由于其具有靠近城市市區的地理位置，成為政府征收集體土地用于城市化建設的主要區域。在新《土地管理法》出臺以后，集體經營性建設用地可以通過直接入市的方式流轉土地使用權用于城市建設。但這并不代表“征收后建設”的用地模式被“直接入市建設”的模式取代，二者應當是互為補充的關系。我國當下土地征收呈現出了泛化的趨勢，多數地方政府無視土地征收范圍應以公共利益的需要為限度，土地征收制度成為國家壟斷建設用地一級市場的強制手段[3]。對此，《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(以下簡稱《改革意見》)明確了以縮限征地范圍為土地征收制度改革的方向。嚴格規范土地征收的范圍問題與集體經營性建設用地入市的范圍問題唇齒相依，明確哪些土地可以以直接入市的方式進行建設和使用，為限縮土地征收的范圍留出了改革的空間。將集體經營性建設用地的入市范圍界定到“圈內”，打破政府對建設用地一級市場的壟斷，可以倒逼土地征收范圍的縮小，有利于規范土地征收的啟動條件和范圍，深化土地征收制度改革。

2.有利于刺激征收補償標準的提高

《改革意見》指出要建立城鄉統一的建設用地市場，做到同地同價，其目的是保障農村集體的土地收益不被政府無情地剝奪。那么在同地同價的前提下，集體土地是直接入市進入建設用地市場還是被征收為國有后進入建設用地市場，兩種方式只存在土地所有權上的區別，本質上對土地流轉產生的直接收益并不會產生影響。當下農民對征收行為抗拒的主要原因是由于征收補償機制的不完善，政府“低價征地高價賣地”的行為將土地流轉的大部分收益納入政府財政，對土地原權利人的補償標準遠低于集體經營性建設用地直接入市流轉的收益。因此，應當促進“圈內”征收和直接入市兩種用地模式有機共存，直接入市產生的高短期收益可以倒逼征收補償機制的完善，提高被征地農民的補償標準，讓被征地農民能夠有長期收益，實現農民長遠生計有保障的改革目的。

3.有利于實現與成片開發征收制度的有效銜接

《土地管理法》第45條第1款規定“為了公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農民集體所有的土地的，可以依法實施征收”，共列舉了5類情形并設置了兜底條款。其中，第5項規定了“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，經省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的”情形。學者們通常將這類土地征收區別于前4項規定的情形，稱之為“成片開發征收”。相較于前4項規定中典型的公共利益項目征收，“成片開發征收”的范圍明確地指向城鎮規劃區內的集體土地。在城鎮規劃區內，經批準的成片開發建設需要用地的可以實施土地征收，這也就意味著“圈內”未經批準的成片開發建設以及非公益類型的土地開發建設需要用地的，依法不屬于可以實施土地征收的類型，從而給城鎮規劃區內的集體經營性建設用地直接入市留出了制度空間。

若禁止“圈內”土地入市，成片開發征收的制度實效將大大降低。因為，成片開發建設并不是典型的公共利益類型，也并不涉及具體的公共利益項目，而是依規劃進行的綜合性的開發建設，主要針對的是工業園區、城市新區的建設需要[4]。集體土地在經過“成片開發征收”后，既要進行公共基礎設施的鋪設，又要進行工業、商業等經營性項目的開發，這與集體經營性建設用地的土地用途——工業、商業等經營性用途存在一定程度的重合。在禁止“圈內”土地入市的情況下，對于排除在成片開發征收類型之外部分集體經營性建設用地，既不能夠直接入市，又依法不能被征收后入市。其作為靠近城市而最應當具備經濟發展活力的經營性建設用地，反而在建設用地市場上“無路可走”，這顯然不是成片開發征收制度設立的本意。更為嚴重的問題在于，成片開發征收制度作為土地開發與征收制度耦合的產物，其本身存在公共利益危機，為以非典型公共利益為目的征地的情形打開了方便之門，有偏離公共利益的危險[5]，況且其實體標準也尚未明確規定，因此難免易出現地方政府為追求經濟上的效益，將本無成片開發需要的集體經營性建設用地，借“成片開發”之名，過度行使征收權的情形。這就變相擴大了征收范圍，與限縮土地征收范圍的改革方向背道而馳，單獨設置成片開發征收的意義也將微乎其微，甚至有可能成為政府擴大征收范圍攫取“土地財政”的“工具”。相反，若允許圈內土地入市，圈內的集體土地就有了另外的開發模式選擇。當先征收后開發的土地利用模式不再是唯一路徑時，政府的征收行為必然會受到有效制約。一旦未來“成片開發征收”與“直接入市”兩種用地模式的適用范圍在規范和實踐層面上被明確界定，集體土地入市制度就可以與成片開發征收制度進行有效地銜接，政府也就不再能夠輕易地以“成片開發”為名，行“違法征收”之實。

(二)“圈內”入市利于轉變城市發展對“土地財政”的依賴

允許城鎮規劃區內的集體經營性建設用地直接入市，在制度層面上，能夠聯動土地征收制度改革，是深化土地征收制度改革的需要，有助于規制長期以來被政府過度行使的土地征收權，保障被征地農民的合法權益。在現實層面中，允許“圈內”土地入市將是緩解并轉變城市發展對“土地財政”的過度依賴的破局之策。

1.有利于改良城市發展模式

改革開放以來，伴隨著我國土地有償使用制度的建立和分稅制改革的實施，從土地出讓、相關稅收中獲得收入變成了城市發展的主要財政來源，衍生了我國特有的“土地財政”現象。有學者對1999—2013年長三角地區的土地財政依賴度進行調查研究，發現長三角地區的土地出讓金與地方財政收入之比從9.85%迅速提高到74.4%，并長期維持在60%以上的高位[6]。土地財政的快速增長尤其是土地出讓金的過度膨脹，會引發地價上漲、房價上漲、土地資源閑置浪費、城鎮化水平虛高等諸多問題。而允許城鎮規劃區內的集體經營性建設用地直接入市，則可以有效抑制土地出讓收入膨脹，在一定程度上緩解土地財政現象[7]。

城市向外擴張的過程中，首先進行城市化改造的地區必定是地理位置靠近城市建成區的部分。這部分土地在城鎮規劃區內，尚未進行城市化建設或城市化建設程度不高，但由于靠近城市市區的地理環境帶來的土地價值，如果不允許這部分“圈內”的集體經營性建設用地入市，繼續走“農地征收→土地出讓及相關收入→投資城市建設→城市用地規模擴張→農地征收”的城市發展模式[8]，限于土地資源有限這一瓶頸約束，以及非農產業向城市聚集帶來的大量的人口和公共基礎設施、公共基礎服務的需要，土地出讓的高收入同樣會伴隨產生新的政府融資需求。如此形成惡性循環，難以為城市發展提供持續的“地”與“錢”的支撐。因此，這種“土地財政”推動的城市化發展模式必須進行改革。

而一旦“圈內”的集體經營性建設用地可以直接入市流轉，將打破政府在建設用地市場上的供給壟斷地位，開發商能夠直接從農村集體那里取得經營性建設用地使用權，地方政府的財政必然會受到沖擊，這迫使地方政府將財政收入變革成更加科學合理的構成方式，促進土地開發模式從“粗放型”開發向“集約型”的再開發轉變[9]。

2.有利于補充城市房地產市場供給

當前城市內房價居高不下，城市居民買房難、住房難的問題較為突出。在過去，政府大量征收集體土地并出讓給房地產開發商進行商品住宅的開發建設，獨享了房地產開發的土地收益，這為政府積累了大量的土地財政，同時城市房價、地價也持續高漲，城市建成區的范圍也迅速擴張。現如今，中國的房地產市場已經陷入了“買不起”也“賣不掉”的怪圈之中，降不下來的高房價的背后，是早已水漲船高的用地成本。

而當集體經營性建設用地入市改革后，在城鎮規劃區內待開發的集體土地以及城鄉結合部的集體土地，由于地理位置的因素，必然存在著大量開發商品住宅的硬性需求。如果這部分建設用地能夠直接入市后開發商品住宅，那么將會節省大量的本應用于支付給政府的土地出讓費用從而降低用地成本。而用地成本的下降必然會導致該區域的房產成為位置偏遠但價格低廉的房源。這樣可以補充城市房地產市場的供給，為有實際住房需求的人們提供多種購房選擇。那么，農民集體是否可以將集體經營性建設用地入市后用于商品住宅開發，以獲得適當的土地收益？

目前，全國各地均明令禁止在集體建設用地上進行商品住宅開發，如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》(廣東省政府令第100號)第5條規定“通過出讓、轉讓和出租方式取得的集體建設用地不得用于商品房地產開發建設和住宅建設”。這些禁止性規定出現在幾乎所有省份的地方政府規章和規范性文件中。但在法律層面上，我國至今沒有任何一部法律明確禁止在集體土地上進行商品住宅開發。可以說，當下各地對此的禁止性規定，均是沒有明確法律依據的。而反觀《土地管理法》第63條對可以直接入市的集體建設用地的規定為“土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地”。雖然商品住宅主要承擔著居住功能，但商品住宅開發行業作為我國房地產行業的一個重要組成部分，也屬于商業范疇，具有經營性用途。《中華人民共和國民法典》第347條第2款規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。”該規定將商品住宅用地歸類于經營性建設用地。結合上述兩項法律規定，依規劃確定為商品住宅用途的集體建設用地是歸類于集體經營性建設用地中的，而如今集體經營性建設用地是可以直接入市流轉使用權進行建設和使用的。這樣來看，我國的法律規定暗含了允許用作商品住宅開發的集體經營性建設用地直接入市的意思，當下各地方的禁令有與法律產生沖突之嫌。

當然，改革需要審慎推進，如果直接徹底解除在集體土地上建設可售住房的限制，難免會對房地產市場產生巨大的沖擊。但為了解決人口集中帶來的住房供需矛盾，應當逐步放開這一限制，目前屢禁不止、大量存在的“小產權房”就是這一矛盾的體現。2017年8月，原國土資源部住房城鄉建設部發布《利用集體建設用地建設租賃住房試點方案》，確定北京、上海等13個城市首批開展利用集體建設用地建設租賃住房試點，允許集體經濟組織在集體建設用地上建設租賃住房對外出租，但禁止分割銷售或以租代售等變相銷售行為。2019年1月，試點范圍又擴大到了包括福州、南昌等5個城市在內的共計18個城市。從試點工作可以看出，國家為了解決住房問題，已經逐步放開了集體土地上建設租賃住房的限制，未來是否會放開集體土地上建設可售住房的限制，值得期待。

三、“圈內”入市的難題與困境

將集體經營性建設用地入市的范圍突破至“圈內”，不僅能夠與土地征收制度改革完成有效對接與聯動，還能夠重新激發城市建設用地市場的活力，迫使政府逐步走出對土地財政的依賴境地，這充分體現出這一改革的必要性與必然性。但是，改革永遠不可能一帆風順，允許“圈內”土地入市會遇到制度上和現實中的雙重障礙。

(一)“圈內”入市的憲法難題

如果允許城鎮規劃區內的集體經營性建設用地在不轉變所有權的情況下直接入市進行自主的城市化建設，也就意味著這部分土地將保留其集體所有的土地所有權性質，在未來長期扎根在城市之中，這將導致城市之中同時出現國家所有和集體所有兩種所有制的土地，會打破我國長期以來維持的城鄉二元土地所有制的土地格局，與《憲法》第10條“城市的土地屬于國家所有”的規定相違背。

1.“圈內”入市有悖于“城市的土地屬于國家所有”的憲法規定

如何理解《憲法》第10條對我國城鄉土地所有制格局的規定？一般認為，1982年《憲法》第10條不僅規定了“城市的土地屬于國家所有”，而且建立了我國城鄉土地所有權的二元體制[10]。對“城市的土地屬于國家所有”的全部內涵的理解應當至少包括以下兩個部分。

首先，要如何理解“城市”這一概念？根據《憲法》第10條剩余內容中“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”的規定可以看出，憲法顯然將“城市”這一概念分為“城市市區”與“城市郊區”兩個范圍。城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，那么屬于國家所有的土地范圍即是城市市區的土地以及其他由法律規定屬于國家所有的地區的土地。因此，“城市的土地屬于國家所有”中的“城市”,在一般情況下應當理解為“城市市區”。

其次，國家如何獲得城市新增土地的所有權？由于城市市區的范圍是動態變化的，城市市區的范圍會隨著周邊區域城市化建設的進行逐步擴大，那么城市郊區的土地在完成城市化建設轉變為城市市區之后，其土地所有權性質應當由集體所有轉變為國家所有。問題在于，這種所有權的轉變是通過什么方式進行的？我們當然不能認為城市郊區的集體土地在變為城市市區后不需要任何轉權程序便自動屬于國家所有，因為這顯然是對該區域農民集體的財產權益的無情侵犯。目前，在我國的法律制度中，土地所有權性質的轉變僅有土地征收這一種方式。因此，國有土地范圍的逐步擴大總是伴隨著國家行使土地征收的權利。在城市市區中也存在著少量因某些原因而未被征收的“城中村”土地。根據《城市房地產管理法》第9條的規定“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，但法律另有規定的除外”，因此“城中村”的土地在經依法征收的程序之前，仍然保留著集體所有的性質，并非當然地屬于國家所有。

綜上，對“城市的土地屬于國家所有”的理解有兩點應當明確：一是“城市市區的土地屬于國家所有”；二是集體土地未來即使成為了城市市區的土地，也需要一定的轉權程序來實現從集體所有權到國家所有權的轉變。基于上述兩點理解，若允許城市規劃區內的集體經營性建設用地直接入市流轉，也就意味著城市擴張的模式不再是僅按照舊的“先征收后開發”的方式進行，而是在保留土地集體所有的條件下依據土地規劃自主地進行城市化建設。政府同時也喪失了基于城市化建設的需要而動用土地征收權利的正當性與可行性。這部分集體土地的所有權因未經征收程序而長期保持集體所有的性質，未來城市內部將會同時出現國家所有和集體所有兩種所有權形式的土地。這將打破現有的二元土地格局，規定“城市的土地屬于國家所有”的《憲法》第10條，也就如同一紙空文。

2.“入城”集體土地的所有權將遭遇“兩難境地”

然而，如果直接禁止城鎮規劃區內的集體經營性建設用地直接入市流轉，依舊走“先征收后開發”的模式，則依然存在違憲的問題。因為，《憲法》規定了土地征收存在“為了公共利益的需要”這一限制條件。如果嚴格遵守這一限制條件，基于非公共利益的“圈內”土地開發就不能通過征收的方式進行，否則就違背《憲法》規定。早有學者指出，“城市的土地屬于國家所有”與“土地征收應基于公共利益的需要”之間存在矛盾，并稱之為“征地悖論”[11]。“征地悖論”的情況是長期存在的，但過去由于城市擴張所帶來的較高的經濟效益，公共利益這一概念被近乎無限擴大，只要是符合城市發展的需要，都被解釋為符合公共利益的情形。因此，這一憲法上的矛盾并未在現實中凸顯出來。如今，農村土地征收制度改革的推進以及《土地管理法》的修改，明確了土地征收中的公共利益條款，大大限縮了征收范圍。政府不再能夠將城市發展中的經濟利益需要籠統地解釋為公共利益，從而“輕易”地動用土地征收的權力。

此時,就遇到了“兩難境地”：不存在公共利益需要的前提下，“入城”集體土地的所有權應當如何處理？不經過征地則違憲，因為不經過征地程序轉變其所有權，則違背“城市土地屬于國家所有”的規定；經過征地也違憲，因為不符合“為了公共利益的需要才可以征地”的憲法規則。征地也違憲，不征地也違憲，隨著集體經營性建設用地入市改革的深入推進，城郊區集體土地權屬的“兩難境地”必將越發凸顯。

(二)“圈內”入市的現實困境

“圈內”入市改革遭遇的憲法上的沖突只是一個方面，現實中更為棘手的是，允許“圈內”土地入市還會導致該部分集體土地所有權的主體“農民集體”這一群體成為特殊的存在[1]256-257。

1.造成土地收益分配不公

依據農村土地集體所有制的性質，村社集體的成員享有集體土地流轉產生的土地收益權利[12]。由于城郊區具有靠近城市市區的地理位置優勢，其土地流轉增值產生的收益相比于普通農村地區要高出許多。這部分本該由政府獲得的高額土地增值收益未被投入到城市化過程中的基礎公共設施建設，而是成了少部分城郊農民的不勞而獲的收入。對大多數位于遠郊區乃至偏遠農村地區的農民而言，其享受的制度改革紅利相比于少數城郊農民有著巨大的差別，這樣的結果并無益于保障大多數農民百姓的利益，反而造成嚴重的土地收益分配不公乃至資源的浪費。甚至有學者指出，這種在城郊區制造巨大土地食利集團的改革方向顯然是錯誤的[13]。

2.“入城”農民的長遠利益難以保障

另一方面，擁有集體土地所有權的“農民集體”的成員由于能夠長期獲取集體土地入市流轉產生的收益，必然也不再有轉變城鎮戶籍的積極性，將成為國家社會保障體系中的不穩定因素。我國的城鄉二元體制是以土地制度和戶籍制度為核心的。過去，城郊區的城市化推進模式是城郊村農民被逐漸擴張的城市所吸納的過程。在這個過程中，既要完成城郊區土地的集體所有權向國家所有權的轉變，也要完成農民在戶籍上向城鎮市民的轉變。城郊區不同于普通農村地區，城郊區的農民是伴隨著城市擴張的過程被動地向市民身份轉變，他們在“入城”后并沒有“返鄉”的退路。因為城市擴張導致的集體土地的國有化，令這部分城郊區的農民永遠失去其賴以生存的土地，取而代之的只是用來讓其在城市安家的住宅或者是一筆高額的征收補償費用。而一旦城郊區的集體經營性建設用地可以在不改變所有權性質的前提下直接入市，擁有集體土地所有權的“農民集體”就能夠持久獲取這部分集體土地入市流轉產生的收益，也必然不再有轉變城鎮戶籍的積極性。當下城鄉之間就業、住房、醫療、教育、養老等公共福利供給仍存在較大差距，這一群體像普通市民一樣長期在城鎮工作和生活，卻繼續保留著農民的身份，無法享受城市居民的福利供給。短期內集體土地的收益或許能夠在一定程度上平衡社會福利差距，但這終究不是長久之計。農村戶籍與城鎮戶籍相比，在購房、醫療以及子女教育等社會福利的諸多方面均存在巨大劣勢，若這部分生活在城市中的農民仍保持著農村戶籍，將不利于其在城市生活居住的長遠利益保障。

四、“圈內”入市難題與困境的解決路徑

難題固然存在，但也并非無解。在當前城鄉建設用地統一市場、同地同權的改革趨勢下，土地所有權性質的不同對土地的實際使用并無太大影響，其與《憲法》的沖突可以通過對《憲法》的解釋或修改予以適當解決。破解難題的關鍵還在于找尋切實可行的辦法，促進土地上的居民完成農民身份向市民身份的轉變。

(一)對“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋方案

要化解“圈內”集體土地權屬的兩難境地，學界的主要觀點是，要么修改“城市的土地屬于國家所有”的憲法條款，允許在城市之中出現集體所有性質的土地，要么擴大土地征收中“公共利益”的范圍。筆者認為，當下農民抗拒征地的現象愈發嚴重，中央的改革部署也一直在強調要縮小土地征收的范圍，因此擴大土地征收中“公共利益”范圍的方法顯然不能夠適用。而《憲法》作為我國的根本大法，也是社會基本共識的載體，其語言的組成具有高度的廣泛性和概括性以保證其能夠穩定實施。因此，在重大的制度改革面臨憲法困境時，應當優先考慮找尋合理的解釋路徑，以維護《憲法》的權威和穩定性，而不應當輕言“修憲”。另外，我國《憲法》才于2018年進行修改，基于憲法的穩定性和權威性，短期內再次修改憲法不具備可能性。因此，在集體經營性建設用地入市改革急需憲法基礎的情形下，采取對《憲法》第10條中“城市的土地屬于國家所有”進行解釋的方法，更為合理。

對于《憲法》第10條中“城市的土地屬于國家所有”的解釋，學界存在著多種解釋方案。比如，程雪陽教授曾提出“城市的土地可以屬于國家所有”的解釋方案[14]。在他看來，依照“規范模態詞”的不同類型對“城市土地屬于國家所有”的解釋，分為“必須論”“應當論”“可以論”，即“城市土地必須屬于國家所有”“城市土地應當屬于國家所有”“城市土地可以屬于國家所有”三種解釋方案，如果采取“必須論”或“應當論”，那么將產生“土地的城市化”與“土地的國有化”等同的強烈傾向，這種傾向不具備正當性和合理性基礎。另外，當某個區域被規劃到城市之中時，各級政府就必須將其中的集體土地征收為國有土地，否則就違反了憲法，這種不區分公共利益與非公共利益的集體土地征收，將直接侵犯農民集體的權利，容易引起被征地者的抗爭，引發社會穩定問題。而如果采取“可以論”進行解釋，將一定程度上解決上述問題。城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有，因此城市可以建立在國有土地上也可以建立在集體土地上，土地的城市化不再以土地的國有化為前提，國家可以基于公共利益的需要對集體土地進行征收后進行城市化建設，也可以由農民集體自主選擇將集體經營性建設用地用于城市化建設。張千帆教授曾提出“城市的土地名義上屬于國家所有”的解釋方案[15]。他認為，1982年《憲法》作出“城市土地屬于國家所有”的規定，不能被理解為國家在一夜之間剝奪了城市居民合理占有、使用城市土地的權利，否則就會與《憲法》第13條表達的保護私有財產的一貫精神產生沖突。因此，《憲法》第10條所規定的“城市土地屬于國家所有”只能是一種“名義所有權”，對于土地的實際使用和管理，應當由土地的實際使用者和管理者進行。

“城市的土地可以屬于國家所有”的解釋方案雖然能夠很好地解決“圈內”土地入市存在的憲法障礙，而且2019年新修改的《土地管理法》中刪除了2004年舊《土地管理法》中“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的規定，這一修改或許表明了國家對于集體土地在保留集體所有權的前提下進行城市化建設的贊同態度。但是筆者認為，若采用“城市的土地可以屬于國家所有”的解釋方案，允許城市的土地可以集體所有，那么在我國目前的城鄉二元所有制結構的土地公有制框架下，“圈內”集體土地將在保留集體所有權的前提下進行城市化建設，也就意味著城市土地國有的土地格局將難以維持，這涉及到了我國的基本土地制度的變更，會引發大量的制度性難題。因此，“城市的土地屬于國家所有”所建立的城鄉二元所有制的土地格局不能被改變。而依據“城市的土地名義上屬于國家所有”解釋方案，“圈內”的集體土地在經過城市化建設后也只是名義上自動屬于國家所有，原土地權利人(集體)仍享有土地的“實際所有權”，實質上并未受到不利的影響，征收的行為沒有啟動也無需啟動。這種解釋方案可以維持我國的二元土地格局，在一定程度上也繞過了“征地悖論”的問題。然而從長期來看，“圈內”土地入城后，若國家仍僅享有這部分土地名義上的所有權，實際所有權人身處城市生活，卻擁有近乎無期限的土地使用權，可以持續獲得土地收益，這將造成土地資源的收益分配的嚴重失衡和不公。因此，“城市的土地名義上屬于國家所有”這種解釋方案也并非長久之計。

筆者認為，要對“城市的土地屬于國家所有”進行解釋，化解集體土地入市改革的憲法障礙，還是應當回到對“城市”這一概念的解釋上來。上文已經提到，這里“城市”的概念在通常情況下可以等同于“城市市區”的概念，但這僅是從地理范圍上，對“城市”的概念作出的初步界定。而如果進一步來看，“城市市區”又是如何被界定的呢？“城市市區”與“城市郊區”的劃分其實并沒有一個清晰的標準。如果我們僅用建筑群的發達程度和人口的密集程度來進行城市范圍的劃分，顯然是片面的。我們判斷某一區域是屬于市區還是郊區應當以交通、醫療、教育等公共服務資源的完備程度，以及地上的文化、產業的非農化為標準。但更為關鍵的一個標準是，這片地區上生活的人，這些在土地上生活的主體，是否已經完成了城市市民身份的轉變，享受到了城市提供的優質社會生活服務保障，以城市居民的生活方式進行生活。也就是說，我們對“城市”乃至“城市化”的解釋，不能脫離“以人為本”的原則。在中國的江浙滬地區，許多農村的建設發達程度甚至遠遠高于部分貧窮地區的欠發達城市，但我們不能將“發達的農村”認定為“城市”。同理，農民住上了樓房并不意味著他們就成了城市市民，農村集體也不會因居住環境的改變而就地解散。當這片地區仍實行著農村集體的人口組織形式時，我們當然不能認為這片地區完成了城市化改造，成了城市市區。因此，我們可以在維持現有土地格局的前提下，修正對“城市”的界定標準，將土地的城市化與人口的市民化相統一，共同組成“城市”的構成要素。這樣一來，集體土地上的農民集體在集體成員全體轉變為城市市民，完成人口的市民化之前，其所在的土地區域并不能被稱之為“城市”，該區域保留集體所有的土地性質也就具備了憲法上的正當性，避免了與“城市的土地屬于國家所有”產生沖突。綜上，“城市的土地屬于國家所有”可以被解釋為“普遍由城市居民所居住的城市的土地屬于國家所有”。

(二)“整體轉權”方案下的市民化改造

將人口的市民化作為認定“城市”的標準之一，能夠為“圈內”土地入市找尋合憲性基礎。但是在實踐層面，還是應當找尋務實的辦法化解“城市土地兩種所有制”以及當下入城農民集體拒絕轉變市民身份的尷尬局面。對此，宋志紅教授提出了“整體轉權”的方案[16]。“整體轉權”就是在城市發展進程中，當某一區域的集體土地達到了特定的城市化水平時，在不改變原土地利用狀態的前提下一次性將集體土地整體轉變為國有土地，其所在區域的原集體組織的農民成員也全部轉變為城鎮居民身份，并給予城鎮居民的福利待遇[1]105-115。

“整體轉權”是一種新的國家獲得集體土地所有權的方式。不同于集體土地的征收補償程序，“整體轉權”方案實施的基礎和關鍵性條件，是被轉權區域內的農民已經完成市民身份轉變和城鎮福利待遇轉變。一旦這一區域農民集體組織內的全體成員均取得了城鎮居民的身份，享受到城鎮居民的福利待遇，也就意味著整個農民集體組織將不復存續，集體土地的所有權也就隨著所有權主體(集體)的消滅而具備了轉變為國家所有的正當性基礎。因此，采用“整體轉權”方案可以維護我國長期以來城鄉二元所有制的土地格局。

“整體轉權”方案的具體實施主要分為兩個階段。在第一階段，先允許“圈內”的集體土地在保留集體所有制的前提下，自主進行城市化建設，并由該區域的農村集體獲得土地入市流轉的增值收益。與此同時，政府應當重點推進轉權區域內農業轉移人口的市民化改造工作，為下一階段實現最終的轉權程序奠定基礎。待這一區域的人口以及建筑集中度等指標達到“城市建成區”的標準時，則進入第二個階段。國家或政府在與農民集體組織協商一致的基礎上，以維持土地使用現狀為原則，參照征地制度制作轉權方案，確定轉權范圍、生效時間等事項。以一個農民集體的全部集體土地為基本單位，將土地所有權進行一次性、整體性的國有化轉變。這一國有化轉變，國家并沒有基于公共利益的需要而侵害任何主體的利益，因為該土地所有權的主體(集體)已經消滅，土地上的建筑也在符合規劃的前提下維持利用現狀，所以整體轉權的實施通常是不需要進行補償的。

整個“整體轉權”方案的重點與難點，就在于政府如何能夠促使轉權區域上的農民，甘愿放棄與農業戶籍相捆綁的土地收益，實現向市民身份的轉變。如今，農民與市民的區別，重點不在于戶籍上，而在于其能否完全依靠城市資源來完成家庭的再生產[17]。農民相較于城市市民，在生活方式、生產效率、生存保障上均處于極大的劣勢地位。普遍缺乏職業技能的農民群體很難在人力資源競爭激烈的城市中得到體面的工作，工作產出效益的低下以及不穩定直接導致農民難以在高成本的城市生活環境中長期生存。而我們知道，擁有農村戶籍意味著能夠無償獲得農地和宅基地的資源分配。這些農村土地資源的持續性收益不僅能夠長期補貼進城農民的生活成本，還能夠為這些農民提供一個“回鄉養老”的基本生存保障。那么，當轉權區域內的農民在變更為城市市民身份后，能夠獲得原來農民身份所享有的資源收益的同類替代品甚至是上位替代品時，或許就不再執著于長期保有農村戶籍而拒絕“入城”生活。

因此，筆者認為，對轉權區域內農業轉移人口的市民化改造，可以采用收取高額的土地流轉稅費并將部分稅收轉化為持續性的社會生活成本的補貼與社會優質資源來反哺農民的方法。例如，在補貼農民的城市生活成本方面，可以定期向轉權區域內農民發放適當的生活補助費用，也可以采用發放生活補助與補貼燃氣費、水電費等生活費用相結合的方式進行。補助的金額要盡量與城鄉的基本生活成本差額相適應，以盡量平衡轉權區域農民的土地收益以及降低其被迫增加的物質生活成本為補償的原則；在社會優質資源的提供方面，主要是讓轉權區域內的農民能夠獲得優質的職業技能培訓資源以及就業崗位資源。城郊區農民城市化的困境就在于其就業無崗、務農無地。因此，地方政府要以當地勞動市場的需求為導向，組織轉權區域內農民進行職業技能的強化培訓，因地制宜，積極探索適合本地勞動力市場的農村勞動力培訓模式。

五、結語

集體經營性建設用地入市改革，不光是一項對農村土地制度的改革，還是對未來中國轉型城市化發展模式的一次探索。過去的城市發展的“征地模式”在如今已然屢顯弊端，快速的城市擴張不只帶來了高樓林立，還為地方政府積累了大量的“人口債務”。大量居住在城市郊區，在城市擴張的過程中被迫“入城”的農民，成為了就業無崗、務農無地的城市邊緣弱勢群體。而一旦允許城鎮規劃區內的集體經營性建設用地直接入市，將與土地征收制度改革發生有效聯動，轉變城市發展對“土地財政”的依賴，極有可能為未來城市的發展建立起新的健康模式。當然，改革總會遇到阻力，“圈內”土地入市存在的難題與困境也并非無解。我們無論在制度的設計與解釋上還是在實踐措施的選擇上，都應當始終秉持“以人為本”的原則，中國的城市化進程最終也應當回歸到“人的城市化”之中。