食品安全領域免罰清單制度的反思與重構

林軻亮 莫晨宇 楊 海

(廣西大學法學院，廣西 南寧 530004)

免罰清單是各地行政執法部門基于優化營商環境需要，以規范性文件形式出臺的對免予處罰的輕微違法行為進行列舉規定的清單文本[1]。隨著《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)修訂完成，國務院印發《關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，明確要求各地區、各部門根據實際制定發布多個領域的包容免罰清單，于是各地迎來了一波制定免罰清單熱潮。由于食品安全問題直接關系到人民群眾身體健康與社會穩定，食品安全相關立法執法活動向來以嚴格著稱，法學界對食品安全領域的研究也多傾向于討論如何遏制食品安全領域違法犯罪問題。因此制定食品安全領域免罰清單無疑需要在優化營商環境與維護食品安全之間取得平衡。然而，各地出臺的食品安全領域免罰清單呈現出“應付化”和“形式化”趨勢，這樣的趨勢既不利于實現免罰清單優化營商環境的創設目的，長期觀之，也不利于保障食品安全。為此，亟須對現有的食品安全領域免罰清單制度進行反思與重構。

1 食品安全領域免罰清單制度的文本考察

1.1 免罰清單的制定目的

各地行政執法機關并不會專門制定單獨的食品安全領域免罰清單，而是將價格監管、廣告監管、食品安全、不正當競爭管理等多個領域免罰事項匯總制定“大清單”，在“大清單”中形成類似“總則”“分則”的結構。“總則”部分對免罰清單的制定目的、指導精神、適用原則等進行規定，“分則”部分則列舉不同領域的免罰清單。食品安全領域的免罰清單規定在“分則”當中，與其他領域免罰清單適用同樣的總則規則，因此其制定目的與其他領域并無明顯不同。

當前制定免罰清單的目的主要基于經濟因素考慮，在清單文本中表現為“優化營商環境”“激發市場活力”“推動經濟發展”等表述。如《安徽省市場監督管理輕微違法違規經營行為免罰清單》中提出：“為貫徹落實《優化營商環境條例》和我省實施辦法，打造‘四最’營商環境，探索實施包容審慎監管，逐步建立市場監管領域輕微違法行為容錯機制，進一步推動全省民營經濟高質量發展制定本清單”。《吉林省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單(第二批)》中也提出：“為貫徹落實省委、省政府關于優化營商環境工作部署，深入推行包容審慎監管執法工作……制定本清單。”除了經濟因素外，部分地區出臺免罰清單也會考慮通過免罰清單提升執法效能、貫徹《行政處罰法》等非經濟因素，如《浙江省市場監管領域輕微違法行為依法不予行政處罰和減輕行政處罰實施辦法》中規定：“為認真貫徹執行新修訂《行政處罰法》相關規定，促進嚴格規范公正文明執法，進一步規范行使行政處罰裁量權……制定本清單?！?/p>

雖然制定食品安全領域免罰清單目的與制定其他領域免罰清單目的具有一致性，但鑒于食品安全領域特殊性，部分地區行政執法機關也會強調免罰清單不能觸及食品安全底線。如《河北省市場監督管理領域首次輕微違法行為免罰清單》中規定“在包容審慎監管的同時，應當嚴守執法監管底線。對食品、藥品、特種設備、重要工業產品等領域嚴重危害公共安全和人身財產安全的違法行為，堅決依法予以查處。”《四川省市場監管領域“首違不罰”清單適用規則(試行)》中也規定“觸犯食品、特種設備、重要工業產品質量安全底線，可能危及生命健康、公眾安全的不適用該規則?！?/p>

免罰清單的制定雖說是多重因素共同作用的結果，但從文本上看，其主要目的還是更側重于經濟因素的考量。而由于食品安全領域的特殊性，免罰清單在食品安全領域的實踐也有其特殊的目的，即要保障基本的食品安全。由于具體內容規定的不完備，現有食品安全領域免罰清單不足以實現其預期目的。

1.2 免罰清單的制定依據

目前食品安全領域免罰清單的制定，主要依據為《行政處罰法》第三十三條與食品安全領域的相關立法。《行政處罰法》第三十三條規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰；當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰?！痹摋l是本次《行政處罰法》修訂的重點，也是各地制定免罰清單的重要依據。

(1)如《江西省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單(2.0版)》直接依據《行政處罰法》第三十三條第二款、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第五十三條、第一百三十六條規定“經營食品不符合食品安全標準，有證據足以證明沒有主觀過錯”的違法行為在滿足一定條件下可以免予處罰。

(2)也有清單雖未標注其依據《行政處罰法》第三十三條規定制定，但在其清單文本中出現與《行政處罰法》第三十三條一致的內容。如《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定》第五條規定與《行政處罰法》第三十三條第一款和第二款文本上完全一致。

(3)由于免罰清單實現其目的依賴于對各類免罰行為具體化和明確化，而《行政處罰法》第三十三條雖然規定了免予處罰的適用條件，但其構成要件語義較為抽象，在實踐中缺乏可操作性，因此《行政處罰法》第三十三條一般不單獨作為某項具體免罰行為的制定依據，而是作為原則性規定結合其他食品安全領域的法律規范共同作為制定依據。

地方行政執法機關制定免罰清單所依據的食品安全領域立法則十分廣泛，法律、行政法規、地方政府規章、地方性法規均被作為制定依據使用。如《山西省市場監管領域包容免罰清單(試行)》包括法律《中華人民共和國食品安全法》、地方性法規《山西省食品小作坊小經營店小攤點管理條例》、國家市場監督管理總局出臺的部門規章《食品生產許可管理辦法》。無獨有偶，上海市出臺的《上海市市場輕微違法違規經營行為免罰清單》制定依據來源也十分廣泛，包括法律《食品安全法》、地方性法規《上海市食品安全條例》、地方政府規章《上海市集體用餐配送監督管理辦法》。除此之外，《食品經營許可管理辦法》與《食品安全法實施條例》等全國性食品安全領域法律法規也被全國大部分地方行政執法部門作為免罰清單的適用依據使用。

1.3 免罰清單的免罰事項

各地的免罰清單中最為常見的免罰事項主要包括五類：① 食品包裝存在瑕疵；② 未按規定申請備案或報告手續；③ 未按規定申請變更或注銷手續；④ 未按規定管理生產經營場所；⑤ 未按規定公示或檢驗。以上是各地免罰清單中最具有普遍性的免罰事項，可以看出，雖然清單涉及到食品安全領域較為廣泛，但主要與備案、報告、變更、注銷、檢驗、公示等行政管理手續相關，除了第一類食品包裝瑕疵以外，并未涉及食品的衛生、質量、營養等食品自身的安全問題。

除上述的五類免罰事項外，各地規定的其他免罰事項大體包括以下三類：① 網絡食品安全領域免罰事項，如在山西省制定的包容免罰清單中，列舉了九類與網絡食品安全相關的免罰行為，如網絡食品交易第三方平臺未設置專門食品安全管理機構、未按要求進行培訓、未配置數據備份等技術條件、未建立入網食品登記自查制度、未建立入網食品生產經營者檔案、未履行備案義務等等。浙江、遼寧、內蒙古、廣東珠海等地的清單也有針對網絡食品交易領域的類似規定。② 針對“地攤經濟”進行規定，主要是對一些食品小作坊、小攤販、小餐飲店、小食雜店的部分經營管理行為予以免罰，但基本都是與備案、報告以及一些相關證件的擺放等行政管理手續有關，并不觸及食品自身的安全問題。③ 其他類型，少部分地區將預包裝食品的標簽存在瑕疵，農產品經營、食鹽銷售、學校食堂管理不符合規定列為免罰事項，但基本也是與備案、報告、變更、注銷、檢驗、公示等行政管理手續相關。

可能是出于食品安全領域的特殊性考慮，各地對食品安全領域的免罰事項規定較少，且內容多為一些備案、注銷、公示等行政管理手續問題，幾乎不涉及食品安全標準問題。從實踐執法來看，在國家對食品安全實施嚴厲處罰要求的背景下，食品安全監督管理部門往往慎用“減輕從輕處罰”的條款，更多的現象是過度使用從重處罰的條款[2]。在食品安全領域免罰事項的設置上，也可以看出食品安全監管部門的慎重，只有少數不涉及食品自身的安全問題的違法行為被納入免罰清單。

1.4 免罰清單的免罰條件

各地在設置免罰清單的免罰條件上有所差異?？傮w而言，食品安全領域免罰清單的免罰條件具體包括以下幾類：① “違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，即《行政處罰法》第三十三條第一款規定的“輕微不罰”條款，由于“輕微不罰”條款早在《行政處罰法》修訂前就已被確立為一種免罰情形，因此全國各地的免罰清單中幾乎無一例外都規定了該類免罰條件；② “初次違法且危害后果輕微并及時改正的”，即《行政處罰法》第三十三條第二款新增的“首違不罰”條款，因此各地開始嘗試將其作為免罰清單的免罰條件；③ 及時改正或在責令期限內改正，由于大部分免罰清單的制定所依據的上位法直接規定了在責令期限內改正的可以免予行政處罰，因此多數免罰事項均適用該免罰條件，如常見的五類免罰事項，以及根據各地地方性法規、地方政府規章制定的免罰事項；④ 在上述條件基礎上進行的細化規定，一種是形式上的細化，如上海市出臺的《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》在責令期限內改正的情況下，還會強調違法行為輕微，沒有造成危害后果，其細化規定本質上屬于提示性規定，并沒有就何種行為屬于輕微危害后果的認定標準予以具體說明。另一種是實質上的細化，如《北京市市場監管輕微違法行為容錯糾錯清單(試行)》中涉及食品標簽問題的免罰事項會要求食品經營者同一自然年度內被行政處罰不超過3次，并履行了進貨查驗、索證索票義務，且對標簽內容進行了審查。

總體而言，食品安全領域免罰清單的免罰條件并未反映出食品安全領域的特殊性，其免罰條件的設置與其他領域免罰清單并無明顯區別，對《行政處罰法》第三十三條的運用也停留在表面，僅有少部分地區對免罰條件進行了實質上的細化規定。

2 食品安全領域免罰清單的反思

食品安全領域免罰清單雖以優化營商環境為主要目的，然而，從免罰清單的制定內容來看，很多只是簡單重申現行立法，其免罰事項大多僅涉及注銷、備案等非實質性食品安全問題，導致免罰清單的制定落入了空泛化、形式化的陷阱之中。這不僅和免罰清單的定位模糊有關，也反映出了行政執法機關保守與矛盾的心態，即執法機關意欲通過制定清單的方式來優化市場營商環境，但又擔心此舉會“牽一發而動全身”影響到食品安全，這種保守與矛盾心態筆者稱之為“消極的平衡觀”。

2.1 內容多為對現行立法的重申

食品安全領域的免罰清單，大多只是純粹重申現行立法規定，最常見的五類免罰事項表現得最為突出。如《關于印發山西省市場監管領域包容免罰清單(試行)》中規定了“食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵的”可以免罰，其免罰條件為“在責令改正期限內改正，存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的”。該規定與《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條第二款規定并無二致。無獨有偶，《西藏自治區市場監管領域輕微違法行為依法不予行政處罰清單》中規定“食品生產者、食品經營者未按規定在生產經營場所的顯著位置懸掛或者擺放食品生產許可證、食品經營許可證正本的”可以免罰，其免罰條件為“主動改正或者在責令改正期限內改正”，這與《食品生產許可管理辦法》第三十一條第二款及《食品經營許可管理辦法》第二十六條第二款規定并無區別。除此以外，在食品衛生、采購進貨、經營許可、備案等涉及食品安全的輕微違法行為上，各地的免罰清單基本都是照抄照搬現行立法規定，并沒有增添實質性的內容。

單純地重申現行立法規定是“消極的平衡觀”最為突出的表現，對于行政機關而言，免罰清單簡單重申現行立法既可以在形式上制定免罰清單，以回應社會優化營商環境和應付地方考核的需求；同時，照搬照抄現有立法，嚴格遵循“依法行政”，也無疑是避免食品安全風險最為有效的途徑之一。但免罰清單若只是單純重申現行立法，不對免予行政處罰的違法行為及情節具體化，則無法為執法人員提供明確的執法工作指引，也容易產生選擇性執法、暗箱操作等問題，因而難以發揮免罰清單提升執法效能、優化營商環境的作用。

2.2 免罰清單定位模糊

目前對免罰清單的定位尚未形成統一的認識，主要有3種觀點：

(1)法律匯編活動。一方面，從制定內容和形式來看，免罰清單的內容大部分與現行立法一致，并以表格或文本的形式，將常見的食品安全領域可以免予行政處罰的條款予以整合，以方便執法人員與市場經營者查閱。另一方面，從免罰清單的效力來看，由于大部分免罰清單的制定主體為地方市場監督管理局或司法廳，規范層級較低，因此很多地方明確規定免罰清單可以作為行政處罰裁量說理的內容，但不得直接作為行政處罰的法律依據。如《天津市市場監管領域免罰清單的通知》規定：“實施《免罰清單》應注意，《免罰清單》可以作為行政處罰裁量說理的內容，不得直接作為行政處罰的法律依據?！鄙轿?、江西、廣西、重慶、河北等地的免罰清單中都有類似規定。在免罰清單不作為行政處罰的直接依據情況下，免罰清單不能對行政機關形成較強的約束力。在該定位下，免罰清單的制定與編纂一本“執法手冊”或“普法宣傳手冊”并無區別。

(2)行政立法活動。部分地區免罰清單不僅僅匯編現行立法規定，還對這些立法規定作出了細化規定，主要表現為對免罰條件的細化。例如《四川省市場監管領域“首違不罰”清單》，對“食品經營許可證有效期屆滿未延續的”違法行為，其免罰條件細化為“違法行為持續時間不足1個月”“貨值金額3 000元以下”“未造成消費者人身損害及財產損失”等5個具體的條件。從內容上看該條款無疑是一種“地方立法”對上位法操作性的細化。但由于大部分免罰清單的制定主體僅享有制定規范性文件之權，規范性文件并不屬于《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)所規定的立法形式。有學者[1]也指出，根據《立法法》規定，法律的補充說明和細化是賦予行政法規、地方性法規和部門規章的，但諸多地方政府制定的免罰清單卻作了這樣的細化工作，顯然缺乏《立法法》上的依據，因而有突破立法體制的嫌疑。

(3)行政裁量基準實踐。根據《行政處罰法》第三十四條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布?！边@是中國立法對行政裁量基準的規定。盡管學界和實務界對裁量基準的性質尚未達成共識，但普遍認為，是一種以預先設定的規則控制行政裁量行為的技術[3]。首先，裁量基準大多以“規范性文件”為載體[4]，從免罰清單制定的主體和形式來看，免罰清單確實是以行政規范性文件存在的；其次，制定裁量基準的目的在于規范行政裁量權，免罰清單亦具備該功能；最后，裁量基準的前提是要有行政裁量空間。如前所述，免罰清單與《行政處罰法》第三十三條規定的不予處罰制度是緊密相連的，而不予處罰制度的構成要件由于語義的模糊性，加上不同執法人員理解能力的差別，給行政機關留下了巨大的裁量空間。因此，有學者[5]認為免罰清單是有權行政機關在法律預留的行政裁量范圍內制定，依據自身的職權、為規制自我執法而制定的一種準則，是一種極度具體的行政裁量基準。亦有學者[6]認為各級的行政機關針對不同行政處罰領域制定出臺的“免罰清單”體現出了“首違不罰”條款的裁量基準。

制定食品安全領域免罰清單的主體多為地方市場監督管理部門，其本身并不享有立法權，將免罰清單定位為行政立法無疑會與現行法律體系沖突，而將其作為法律匯編工作則無法有效實現其目的。將免罰清單定位為一種行政裁量基準實踐似乎更具可行性，然而規范行使行政處罰裁量權并非免罰清單制定的目的，且免罰清單往往只有罰與不罰的區別，將其定位為一種行政裁量基準實踐并不適宜。

2.3 免罰清單回避食品安全實質問題

各地食品安全領域免罰清單對食品安全領域的實質問題表現出了回避態度，既未從維護食品安全角度出發，設置免罰清單所不應突破的食品安全底線，亦未從優化營商環境角度出發規定具體免罰事項。各地的免罰清單中關于食品安全領域免罰事項的規定基本都是與一些行政手續有關，如未按規定備案、報告、變更、注銷、公示，或者未按規定在經營場所的顯著位置懸掛或者擺放食品經營許可證的等等，而很少涉及食品添加劑、食品營養成分、食品質量、食品檢驗方法等真正觸及到食品自身安全的內容。雖然少數地區的免罰清單中涉及食品自身安全標準的問題，但其規定也是模棱兩可。如《安徽省市場監督管理輕微違法違規經營行為免罰清單(2021年)》中規定：“違反《中華人民共和國食品安全法實施條例》第七十條，食品生產經營者的生產經營行為不符合有關食品生產經營過程要求的食品安全國家標準的，情節輕微，責令改正及時改正的?！币彩呛唵螌ⅰ吨腥A人民共和國食品安全法實施條例》與《行政處罰法》拼接，并未予以細化。而食品生產經營過程中，食品的采集、加工、貯存、裝運、陳列、銷售等環節對食品安全和企業生產成本的影響要遠高于辦理備案、報告、變更、注銷、公示等行政手續，但免罰清單所列舉的免罰事項幾乎不涉及這些問題。

回避食品安全實質問題無疑也是“消極平衡觀”的表現，回避食品安全實質問題的同時也在回避風險與責任，加之食品安全領域免罰清單內容包含大量重申現有法律規定內容，使得食品安全領域免罰清單成為了僅具有形式意義上的免罰清單。

3 食品安全領域免罰清單的重構

總體上看，在“消極的平衡觀”影響下，食品安全領域免罰清單并不能有效達到其預期目的。行政執法機關在制定食品安全領域免罰清單時過度考慮了免罰清單給食品安全帶來的風險，然而，制定食品安全領域免罰清單與維護食品安全并非完全的對立關系，在執法資源有限的情況下，對輕微無實際危害性的違法行為免罰，能使得有限的執法資源得以集中處理具有實質危害性的違法行為，從而達到維護食品安全效果，實現優化營商環境與維護食品安全的良性互動。而且免罰并不等同于放任違法行為，即便適用免罰清單，行政機關仍會責令經營者改正其違法行為，還會通過批評教育、指導約談等柔性手段提升食品經營者守法意識。因此，應從改變行政執法機關消極回避的保守傾向入手，對現有食品安全領域免罰清單制度進行重構，以一種更加積極主動的姿態去平衡優化營商環境與維護食品安全的關系，筆者稱之為“積極的平衡觀”。

3.1 以細化規定代替重申法律

食品安全領域免罰清單中含有大量重申現行立法的內容，未對食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及各關鍵環節進行規定，造成了免罰清單形式化，導致免罰清單實際效果存疑。為扭轉該局面，可以在兩個方面對食品安全領域免罰清單進行實質性細化。

(1)對免罰條件進行細化。《行政處罰法》第三十三條規定了“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”3種免于處罰的標準，現有食品安全領域免罰清單對大部分免罰條件的規定過于籠統，并不能有效指導一線執法人員判斷違法行為及危害后果是否輕微。具體而言，對生產不合規食用農產品行為，可以參考《北京市市場監督管理輕微違法行為容錯糾錯清單》規定，以能否有效剔除不可食用部分為界限確定免罰條件；在許可、備案、食品標簽、注銷等方面，可以從食品經營者的經營規模、從事某類食品經營活動所需的必要環境、食品經營活動是否為經營者的主要經營業務等因素考慮，細化免罰條件；對生產不符合食品安全標準的食品的行為，應考慮經營者是否具有主觀故意、不達標食品對人體的危害程度、食品銷售規模等因素，確定其情節是否輕微，危害后果是否嚴重等等。

(2)對食品安全免罰清單適用范圍進行適當擴充。具體而言，一是將免罰的行政處罰種類擴展至罰款、責令停產停業、吊銷營業執照等對經營者產生較大負擔的行政處罰。在各地的免罰清單中，很多免罰事項的法律后果是屬于先責令改正或是警告的行為，先責令改正本身就不具有免罰的實質內容，而警告其實對大部分的市場主體而言也不會給其帶來多大負擔。因此，有必要將免罰的行政處罰種類擴寬至罰款、責令停產停業等領域，以真正促進營商環境的優化。二是圍繞《食品安全法》《食品安全法實施條例》等食品安全領域的特別法，對涉及食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及各關鍵環節，諸如各種衛生規范、檢驗方法標準、食品產品標準等等，充分考慮每個行為的不同特點，結合實踐執法經驗來設置更加具體的免罰條件。這個過程要優先考慮將行政處罰容易導致過罰失當以及多發性易發性的違法行為納入免罰清單，以實現真正意義上的包容審慎監管。

3.2 免罰清單應當成為行政執法的直接依據

如前文所述，不少地區出臺的免罰清單規定免罰清單可以作為行政處罰裁量說理的內容，但不得直接作為行政處罰的法律依據。然而這種做法不妥當，由于定位的模糊使得行政機關不敢大膽將免罰清單作為行政執法的直接依據，阻礙了免罰清單制度的完善以及其目的的實現。

免罰清單是為實現特定行政執法目的制定的行政規范性文件，制定免罰清單與制定其他規范性文件并無本質區別，建立免罰清單制度實際上屬于行政機關行使職權的一種方式，屬于抽象行政行為，而非立法行為。從食品安全領域免罰清單的制定依據可以看出，食品安全領域免罰清單并不是為了解釋或細化某部法規，而是盡可能地利用現行立法為其合法性進行背書。只不過在這個過程中，行政執法機關或多或少對現行立法加入了自己的理解，對上位法作出了一定的細化，這符合規范性文件追求針對性和可操作性的特點，其本身也是為了更好地實現行政目的。免罰清單的制定依賴于地方食品安全監管部門根據各地實際制定，鑒于行政活動的復雜性，行政執法需要保持一定的靈活性，將其上升為立法并不適宜，因而將免罰清單的設置定位為行政機關通過制定規范性文件來實現特定行政目的的行政活動更為合理。

制定規范性文件屬于抽象行政行為，具有與其他行政行為相同的確定力、拘束力和執行力[7]，其制發主體在實行相關行政執行活動時理應受其約束，免罰清單具備成為行政執法直接依據的可能。出于以下因素考慮，免罰清單應成為行政執法的直接依據。

(1)僅將免罰清單作為裁量說理的內容，有規避《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條之嫌，使得在行政訴訟中司法機關無法對免罰清單進行附帶性審查，易使免罰清單缺乏有效監督，將免罰清單作為行政執法的直接依據可在一定程度上推進行政執法機關以積極的態度制定免罰清單。

(2)將免罰清單作為行政執法的直接依據并不違反處罰法定原則，處罰法定原則目的在于防止行政機關濫用行政權力增添行政處罰，以保障行政相對人合法權利，而免罰清單實際上是在一定程度上構成對行政權的限制，并在一定程度上利好于行政相對人。

(3)僅將免罰清單作為裁量說理的內容在另一方面也意味著執法機關可以選擇性適用清單，若不將免罰清單作為行政執法的直接依據并要求執法機關必須執行，對于行政相對人而言，則無法對自己的行為是否會遭受行政處罰進行合理預測，間接導致企業經濟控制成本增加，而企業經濟控制成本直接關系到企業的利潤[8]，最終將導致企業利潤下降，使得優化營商環境目的落空。

3.3 建立負面清單保障食品安全

不可否認，食品安全領域堅持“零容忍”的高壓態勢，可以保證執法的威嚴與力度，但可能導致市場主體避免遭受行政處罰而過度限制自身權利。經營成本的提高有可能會加大經營者的逆反和抵觸心理，增加違法的可能性，這反而不利于保障食品安全。為了維護食品安全選擇只建立具有形式意義上的免罰清單并非一種理想的做法?，F有食品安全領域免罰清單僅從正面規定某類免罰事項滿足某種免罰條件可以免予行政處罰，即只制定正面清單。僅制定正面清單并不意味著清單以外的違法行為均不可免罰，行政執法機關仍保留有自由裁量之余地，每增加一類免罰事項意味著免罰領域的膨脹，都可能導致食品安全風險增加，這也是行政執法機關采取“消極的平衡觀”的重要因素。而負面清單則是在反面規定某類違法行為不可免予行政處罰，起到收縮免罰領域的作用，可以對正面清單進行必要的補充與限制，以降低免罰清單給食品安全帶來的風險，實現維護食品安全目的。通過負面清單可以有效平衡好保障基本食品安全與優化營商環境之間的關系，以糾正食品安全領域免罰清單形式化傾向，將“消極的平衡觀”轉變為“積極的平衡觀”。制定負面清單需注意以下因素。

(1)負面清單應著眼于控制食品安全違法行為總收益。食品安全事件產生的主要原因在于食品安全違法行為的總收益大于風險成本，以及違法行為人對食品安全違法行為成本的較低預期和對食品安全違法行為危害的較低預期[9]。免罰清單無疑會使得企業的某類違法行為的風險成本接近于零，一定程度上變相會鼓勵企業從事該類違法活動。但由于食品行業經營者包含大量小微企業與個體經營戶，其從事某些違法行為僅是因為自身法律知識的不足或對法律的理解有所偏差造成的，而非出于獲取違法收益的考慮實施了違法行為，實施此類違法行為往往不會給經營者帶來直接收益，不屬于負面清單控制范疇。因此，有必要對違法行為予以劃分，在有關食品衛生、質量、營養成分、食品添加劑等直接關乎食品自身安全的，并與企業生產成本較為密切的領域設置負面清單，使企業的風險成本回歸正常值，以控制食品安全違法行為總收益。

(2)以食品安全關鍵控制點為基準設置負面清單。目前，絕大多數食品生產企業都引入了HACCP管理體系(即危害分析關鍵控制點系統)用以控制食品安全危害，其真實有效實施依賴企業積極主動地參與、配合[10]。該體系發揮作用需要進行危害分析并明確控制要點，確定相關限值，通常情況下，食品生產安全中的關鍵限值指標內容包括但不限于時間、溫度、pH 值、物理參數等[11]。行政執法機關可以借鑒HACCP的基本原則，建立各地食品安全風險評價體系，將食品經營者是否在關鍵控制點履行了風險監控義務作為判斷其違法行為輕微與否的主要依據，圍繞關鍵限值與關鍵控制點制定針對性的負面清單，對發現關鍵控制點處于失控狀態而未采取糾正措施的行為不得免予處罰。

(3)注意負面清單的靈活性。其一，要注意負面清單的動態調整，一方面對于嚴重影響食品安全、危害群眾身體健康的行為，要及時納入進來，對此不能適用免罰；另一方面對于進入負面清單的行為，在實踐中若發現其對食品安全的影響并不是很大，則應該及時將其剔除出負面清單。其二，對進入負面清單的違法行為，也并非絕對不可以免罰，行政機關應當綜合考慮違法事實、性質、情節、社會危害程度等因素，在具體案件中，還要考慮市場主體的性質、企業的發展、營商環境等等。設置負面清單可以考慮設定升格條款，對進入負面清單的行為給予免罰后，行為人再犯的，在原裁量基準從重并加重處罰。當然，對負面清單的行為免罰應當是極個別例外情況，對負面清單規定的違法行為進行免罰需在行政機關內部設置極其嚴格的報批程序以限制負面清單濫用。