毒品代購過程中“蹭吸”行為的定性分析

凌浩洋

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

毒品代購過程中，代購者的責任認定問題向來存有較大爭議，為了厘定爭議，最高人民法院先后出具了多部規范性法律文件①，這使得一般毒品代購行為的法律責任似已達成共識，即無償代購者不構成犯罪或者構成非法持有毒品罪，而非必要加價代購者以及留存毒品以待出售的代購者則構成販賣毒品罪。

然而，司法實踐中較為多發的代購后“蹭吸分食”這一特殊代購行為的法律責任，還是引起了較大爭議。所謂“蹭吸分食”，是指代購者代購毒品后與托購者當場分食，或收取部分毒品以供日后吸食。毒品代購“蹭吸”行為的責任認定爭議，主要體現為該行為是否構成販賣毒品罪？且這一爭議同時存在于規范層面、理論層面、實踐層面。

一、代購“蹭吸”行為定性的認定困境

“蹭吸”行為是否構成販賣毒品罪，在不同的規范性法律文件中表現出截然相反的樣態，學界對此也并無通說，這就使得司法實踐對于毒品代購“蹭吸”行為處斷混亂，造成“同案不同判”這一非正常裁判現狀。

（一）規范制定“法出多門”

根據2012 年最高人民檢察院、公安部頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》（簡稱《追訴標準（三）》）的規定，代購者在代購毒品時是否具備牟利目的，是判斷其是否構成販賣毒品罪的關鍵因素。而“蹭吸”行為是否屬于牟利？在全國性的規范性法律文件中并無定論，《武漢會議紀要》雖通過列舉的方式指出“牟利”的表現形式，如收取超額“勞務費”“介紹費”，以及以販賣為目的收取毒品作為報酬，但未明確“蹭吸”行為的性質。根據“法無禁止即許可”的法治精神，對于規范性法律文件并未禁止的行為，理應視為非罪行為。但文件的制定者又將這一權力下放，將罪與非罪的認定標準交由司法實踐“慎重把握”②。然而，各地在司法實踐中“把握”出了截然相反的結果，暴露了“蹭吸”行為的規范定性沖突。

如2018 年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳印發的《關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》（簡稱《浙江會議紀要》）中規定，“代購者在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’以及其他費用的，或者從中截留、獲取部分毒品的，應視為從中牟利，以販賣毒品罪論處”。可見，浙江高院并未區分代購者獲取毒品的目的，而是將留存毒品的代購者視為從中牟利，構成販賣毒品罪。

而根據山東高院《刑一庭關于毒品犯罪案件常見問題裁判指引》的規定：“行為人在為他人代購毒品的活動中‘蹭吸’，由于代購者僅出于個人吸食目的，一般不宜定罪處罰。如代購者‘蹭吸’所獲得的毒品數量達到較大的標準（非法持有毒品的定罪標準），應以非法持有毒品罪定罪。行為人在明知對方販賣毒品而為其提供幫助的情況下‘蹭吸’，與販賣者構成共犯，構成販賣毒品罪”[2]。可見，按照山東高院的規定，代購蹭吸者只要不是為販毒者提供幫助，就不會構成販賣毒品罪，單純的“蹭吸”行為不會被視為“牟利”。

不難看出，對于代購者以自吸為目的留存部分毒品的行為，浙江高院的規定和山東高院的規定截然不同。統一的國家需要統一的法度，涉及生命自由的刑法更應如此，“蹭吸”行為是否屬于“牟利”事關罪與非罪的認定，確有統一認識的必要，因此需要最高司法機關作出明確界定，而不宜交由各地“慎重把握”。

（二）理論研討眾說紛紜

關于“蹭吸”行為是否構成販賣毒品罪，理論上主要存在三種觀點：一是認為代購“蹭吸”行為構成販賣毒品罪，如有學者指出：“吸毒者給代購者一部分毒品與給予一定數量的金錢沒有本質區別，屬于代購毒品并從中牟利”[3]；二是認為代購“蹭吸”行為不構成販賣毒品罪，如有學者指出：“因勞務交換獲得的報酬和因加價或變相加價販賣毒品而獲得的利益是兩個不同的概念，故通過代購這一勞務獲取毒品吸食不構成販賣毒品罪”[4]；三是認為代購“蹭吸”行為是否構成販賣毒品罪不能一概而論，取決于代購者和托購者之間對于“分食”是否存在事先的約定或默契，如有學者指出：“如果是雙方有約定或托購者之前已明確承諾給予其一定量的毒品吸食的，可以認定為獲取利益或‘好處’。但若雙方沒有約定或沒有相應的承諾，只是事后托購者讓代購者免費吸食，則不能認定為獲取利益或‘好處’，不能認定為販賣毒品罪”[5]。可見，上述學者在判斷“蹭吸”是否屬于“牟利”這一問題上存在較大分歧，進而影響了對“蹭吸”行為是否屬于販賣毒品罪的判斷。

（三）司法適用處斷不一

規范的“政令不一”和理論的眾說紛紜必然導致實踐的處斷不一。如2019 年被告人山某先后四次為他人代購毒品，每次都是代購0.2克毒品后與托購人分食，前三次代購中山某未從中加價，第四次代購時其消費了購毒款130 元用于坐車買煙買水，后法院判決認為，被告人僅第四次代購行為構成販賣毒品罪，前三次單純“蹭吸”的行為不構成販賣毒品罪③。可見該法院認為，代購者的“分食”不屬于“牟利”，故與“分食”相關的代購行為不構成販賣毒品罪。而與之相反的另一起判決，在“胡某、楊某等人走私、販賣、運輸、制造毒品一案”中，二審刑事判決書認為被告人袁某“從代購毒品中獲取毒品吸食，與從中獲取費用或變相加價等并無本質區別”，因而構成販賣毒品罪④。可見該法院認為，“分食”屬于“牟利”，故與“分食”有關的代購行為構成販賣毒品罪。

而這一“同案不同判”的現象，不僅出現在不同地域的司法機關之間，而且出現在同一地域不同層級的司法機關之間。如2014 年2 月19 日，被告人陳勇為吸毒人員陳勇珍代購了1 克冰毒后自己吸食了部分，隨后又受到陳勇珍邀請共同吸食了剩下毒品。2014年2月21日陳勇再次購買1克冰毒并吸食后被抓獲，經鑒定陳勇身上攜帶冰毒0.32 克。一審法院認為，陳勇以牟利為目的販賣冰毒1.32 克，其行為構成販賣毒品罪⑤。但二審法院認為，陳勇受人委托為他人無償代購1 克冰毒用于吸食，主觀上無牟利目的，客觀上對毒品無加價行為，且現有證據不能證明其攜帶的0.32 克毒品是用于販賣，故其行為不構成販賣毒品罪⑥。可見一審法院認為陳勇在“蹭吸”陳勇珍的毒品時，屬于代購并牟利，進而將陳勇認定為販毒人員，而根據《武漢會議紀要》的規定，在販毒人員車輛、住所處查獲的毒品，一般視為其販賣的毒品，故陳勇兩次販賣毒品共1.32克，構成販賣毒品罪。而二審法院認為，“蹭吸者”不具備主觀牟利目的，“蹭吸”也并非客觀加價行為，故陳勇并非販毒者，不構成販賣毒品罪。再如，2017 年11 月，被告人賀某三次為劉某代購毒品共1.9克，且每次都會收取部分毒品自吸，一審法院認為，被告人賀某多次為他人代購用于吸食的毒品，每次均分出一小部分毒品蹭吸，形成事實上的牟利，其行為構成販賣毒品罪，判處被告人有期徒刑三年六個月⑦。但二審法院認為，“關于其代購蹭吸毒品行為的定性問題，在案證據能夠證明，其多次從同一毒品上家購買毒品，與毒品上家熟識，客觀上為毒品上家販賣毒品提供了較大幫助，其慣常性代購蹭吸行為的危害性明顯大于偶爾代購蹭吸的情形，故其與毒品上家杜某某構成販賣毒品的共犯，且系從犯，原審未正確區分上訴人賀某參與販賣毒品共同犯罪的罪責，量刑不當，且存在漏引相關司法解釋條文的情形，應予糾正，并改判被告人有期徒刑兩年六個月”⑧。可見，相比于一審法院“直截了當”的指出“蹭吸”屬于“事實上的牟利”，二審法院對“蹭吸”行為本身的定性分析“只字未提”，而是巧妙地將“蹭吸”與毒品上家聯系起來，認為蹭吸者與毒品上家構成販賣毒品罪的共犯。且不說二審法院這一裁判結果是否合理，單這一“大費周章”的做法就能表明，二審法院其實并不認可一審法院將“蹭吸”直接認定為“事實上的牟利”這一裁判思路。

二、代購“蹭吸”行為不滿足販賣毒品罪構成要件

規范性法律文件的“政令不一”和司法實踐的處斷混亂都是急需解決的問題，而理論對立法和實踐具有指導作用，因此想要明晰毒品代購“蹭吸”行為的法律責任，還是要先在理論層面上作出合理的界定。而目前理論觀點皆旨在通過說明“分食”是否屬于“牟利”，來論證代購“蹭吸”行為是否構成販賣毒品罪。然而是否“牟利”，僅僅是販賣毒品罪的主觀構成要件，除此之外，還需要全面考察行為的客觀構成要件、客體構成要件。

（一）主觀要件不滿足——無牟利目的

關于代購“蹭吸”行為是否滿足販賣毒品罪的主觀要件，實際上涉及兩個問題：一是販賣毒品罪是否以牟利為目的；二是分食是否屬于牟利。

關于販賣毒品罪是否需要具備牟利目的，存在兩種針鋒相對的觀點：一種觀點認為牟利是販賣毒品罪的主觀超過要素，并要求對應的牟利行為⑨；另一種觀點認為販賣毒品罪的成立既不要求以牟利為目的，也沒有要求客觀上必須牟利[6]。持后一種觀點的論者指出以下案例：例1，甲免費贈與乙毒品，期待日后也能夠得到乙的毒品分食，甲雖有牟利目的，但因客觀上無販賣行為而不構成販賣毒品罪；例2，戒毒人員將高價買來的毒品低價賣出，甲構成販賣毒品罪但很難認定甲具有牟利事實。事實上，論者指出的例1，僅能說明主觀上存在牟利目的，但客觀上無販賣行為時不構成犯罪，并未能說明販賣毒品罪是否需要主觀牟利目的；而例2 中，論者將購毒款剔除后得出很難認定甲具有牟利事實的結論，其并未考慮到購毒款本身就是違法的，在計算違法所得時不應將犯罪成本剔除[7]。

實際上，販賣毒品罪應該具備牟利目的。首先，從文義解釋上來看，“販賣”本身就包含著“牟利”的意思，《現代漢語詞典》中“販賣”一詞的含義為：“買進貨物再賣出以獲取利潤”[8]300；《史記·平淮書》中記載：“販物求利”；《史記·呂不韋列傳》中記載：“往來販賤賣貴，家累千金”[9]387。其次，從體系解釋上來看，《刑法》第355 條規定“向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，依照販賣毒品罪定罪處罰”。可見在刑法文本的規范意義上來看，“販賣”與“以牟利為目的”是水乳交融的關系。最后，從倫理解釋上來看，販賣如果不是為了牟利那就只能是為了“慈善”。當然此處需要區分“利益”與“利潤”，“利潤”是指在某項經濟活動中，收入減去費用所得的凈收益；而“利益”則指的是各種物質利益、非物質利益。“牟利”中的“利”其指代的是利益而非利潤，如前述例2，戒毒人員甲在低價售毒的過程中雖無謀求“利潤”的目的，但具有謀求“利益”的目的，故構成販賣毒品罪。簡言之，除非販毒者無償贈送毒品，否則任何涉及毒品與金錢的互易都屬于販賣毒品。

既然販賣毒品罪需要以謀求利益為目的，那么“分食”是否屬于此處的利益呢？利益分為物質利益與非物質利益，物質利益又分為金錢利益與非金錢物質利益。

毫無疑問，吸食毒品會使得吸毒者“飄飄欲仙”，給其帶來一種“精神享受”，這種“精神享受”屬于一種非物質利益，當然屬于生活意義上的利益。因此有觀點認為，“分食”中的“食”，其本身就是獲得一種“利益”，故代購后“蹭吸”屬于販賣毒品[10]。誠然，文義解釋是刑法解釋的一種主要方法，按照文義解釋，利益當然包括非物質利益（即“精神享受”）。然而刑法教義學所包含的解釋方法又不局限于文義解釋。除文義解釋外，倫理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋都是恰當的解釋方法，具體到“牟利”問題上的“利益”到底指代什么？還需要進行細致考察。根據體系解釋的方法，刑法第363 條、第364 條分別規定了傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，可見以“牟利”為目的的傳播淫穢物品和“無償”傳播淫穢物品具有本質不同，然而看似“無償”的傳播行為中，行為人果真沒有謀取任何利益嗎？其實不然，為了贏得同伴的贊賞而分享淫穢物品，實際上就是一種謀求非物質利益的傳播行為，行為人通過提供淫穢物品得到了同伴的贊賞，這種贊賞和認同能夠使得行為人精神愉悅。那么，為何謀求精神利益的傳播淫穢物品的行為不能構成傳播淫穢物品牟利罪呢？這是因為“牟利”一詞在刑法中有特殊的意義，不同于生活意義上的“牟利”，刑法規范意義上的“牟利”指的是物質利益而非非物質利益。再比如，母親出于母愛為吸毒的孩子無償代購毒品，朋友之間因為情誼而無償代購毒品，實際上都具有謀求非物質利益的目的，而之所以不構成販賣毒品罪，就是因為非物質利益不屬于刑法規制的內容。因此單純的“精神享受”，即代購者通過“蹭吸”他人毒品而帶來的精神上“飄飄欲仙”的感受，不屬于牟利。

當然，有學者指出所謂蹭吸“牟利”并非是指吸食毒品所帶來的“精神享受”，而是毒品背后所代表的金錢利益[11]。毒品本身作為一種非金錢物質利益是可以經過一定程序轉化成金錢利益的，比如信用卡的套現、票據的兌付、黑市上的軍火都可以轉化成金錢利益。這種金錢利益不但包括積極意義上的金錢的增加，如通過代購毒品，收取超額的勞務費、介紹費，也應該包括消極意義上的金錢支出的減少，如有學者指出：“自己吸毒需要花錢購買，而代購后蹭吸則省去了自己購買毒品的開銷”[12]。這也是認為“蹭吸”行為構成販賣毒品罪的主要觀點，然而這一觀點建立在一個前提之下，即代購者如果沒有蹭吸，就要自己去購買毒品。那么這一具有推定性質的前提條件是否成立呢？推定是根據某一事實的存在，而作出的與之相關的另一事實存在與否的判斷。分為可反駁的推定與不可反駁的推定，立法推定大多屬于不可反駁的推定，如刑法第395 條規定的巨額財產來源不明罪，只要國家工作人員具有來源不明的巨額財產，則推定財產的取得是非法的，而司法推定一般屬于可以反駁的推定[13]。毫無疑問，這里關于代購者的推定屬于司法推定，應該允許反駁。學者推定代購者不“蹭吸”就要自行購買，然而這一假設并無證據支撐，完全有可能出現，代購者在不蹭吸的情況下，也不會去自行購買毒品的情形，如果代購者本來就不會去購買毒品吸食的話，那又何談消極意義上的金錢支出的減少呢？雖然按照一般生活經驗，這種“原地戒毒”的情形非常少見，然而一旦涉及罪與非罪的認定，刑法的謙抑性以及刑事訴訟證明的嚴肅性使得我們并不能絕對的否定這種情形的存在。另一個隨之而來的問題是，代購者完全有可能在蹭吸別人的毒品時“大快朵頤”，而吸食自己的毒品時卻“數米而飲”，在這種心態的影響下，該如何認定蹭吸者通過分食毒品而牟利的數額呢？縱然牟利數額并非販賣毒品罪的定罪要件，也并非該罪的法定量刑情節，但不可否認的是，牟利數額的大小可以視為酌定量刑情節在量刑階段發揮重要作用。因此按照“存疑有利被告”的法治精神，我們不能得出代購者不進行蹭吸就必然會去購買毒品吸食的結論，也就無法得到代購者會減少金錢利益支出的結論。

綜上所述，販賣毒品罪需要以謀求利益為目的，而代購后“蹭吸”的行為不具備謀求利益的目的。首先，其所謀求的“精神享受”，不屬于刑法規范意義上的牟利；其次，其備受爭議的所謂“金錢利益的減少支出”，則缺乏證據法的支撐，又與“存疑有利被告”的法治精神背道而馳，故實不可取。

（二）客觀要件不滿足——無“毒品—金錢”的雙向交換

販賣毒品罪的客觀行為表現是販賣行為，根據《追訴標準（三）》的規定，販賣是指“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買”的行為。由此可見販賣包括收買與銷售兩部分。而無論是收買還是銷售，在不考慮以物易物的情況下，都涉及毒品和金錢的互易。

根據毒資的交付情況，代購行為可分為以下三種類型：一是托購者確定賣家并向其交付購毒款后由代購者實施單純的跑腿代購；二是托購者將毒資交付給代購者后由代購者前去購買毒品；三是代購者先墊付毒資后向托購者收取毒資。

在第一種情況下，代購者的行為僅包括接受毒品與交付毒品，且都未伴隨金錢交易，其既不滿足“收買”的要求，也不滿足“銷售”的要求，故不屬于“販賣”行為。在第二種情況下，代購者的行為包括向毒販“收買”毒品以及向托購者交付毒品，首先其“收買”行為因為不具備“以販賣為目的”因而不屬于“販賣”行為；其次其“交付”毒品的行為因為沒有伴隨金錢交易，所以也不滿足“銷售”的定義，故這種情況下的代購行為也不屬于“販賣”行為。在第三種情況下，代購者的行為既包括向毒販“收買”毒品，也包括向托購者交付毒品，且其交付毒品過程中還伴隨金錢交易，其與托購者之間實現了金錢與毒品的互易，滿足了“銷售”的概念。正是在此意義上，有學者認為第三種類型的“代購”與販賣無異[14]。

實則不然，無論是“購買”還是“銷售”都涉及金錢和商品的互易，但在這種互易中，金錢的對價是商品的使用價值，如購買食物是因為其具有食用價值、購買藥品是因為其具有藥用價值、購買毒品是因為其具有吸食價值。而在前述第三種類型的代購中，托購人所支付金錢的對價并非代購而來的毒品，而是其所賒欠代購人的債務，只不過這種債務屬于自然債務，相比于法定債務，自然債務雖欠缺強制執行力，但仍然具有請求力和保有力。另外，代購者并不會對托購者承擔“產品質量保證責任”，以及金錢一旦交付后該自然債務隨即消滅，也能說明托購者所支付的金錢對價是自然債務而非毒品。既然托購者所支付的毒資不屬于毒品對價，自然代購者也就不構成販賣毒品。這樣看來，無論哪種類型的代購行為都不符合販賣毒品罪的客觀行為要件。

（三）客體要件不滿足——未侵害公眾健康

關于販賣毒品罪的犯罪客體，理論上存在爭議。傳統觀點認為，販賣毒品罪的犯罪客體是國家的毒品管理制度[15]618。而另一種有力的觀點認為，販賣毒品罪的犯罪客體（保護法益）為公眾健康[6]。其實兩者沒有本質上的區別，國家之所以嚴厲打擊販賣毒品罪，就是因為販毒者違反國家毒品管理制度的販毒行為會造成毒品的泛濫，而泛濫的毒品會腐蝕人民的身體和精神健康。因此可以說國家的毒品管理制度是販賣毒品罪犯罪客體的表現形式，而公眾健康是販賣毒品罪犯罪客體的實質內容。與之類似的罪名還有妨害傳染病防治罪、妨害國境衛生檢疫罪，其犯罪客體的表現形式為國家的公共衛生管理制度，而實質內容也是公眾健康。

正因如此，本文也將在公眾健康這一實質客體上來界分相關涉毒行為的法律責任。販毒者之所以應該受到刑罰懲罰，是因為其介于制毒者與吸毒者之間，拓寬了毒品的流通范圍，其向不特定的多數人販賣毒品的行為危害到了公眾健康。而吸毒者之所以不受刑罰懲罰，是因為其購毒自吸的行為沒有危害到公眾健康，而只是危害了自己的健康。因此是否危害到公眾健康，是判斷行為是否具備較大社會危害性的標準，也是判斷行為是否應受刑罰懲罰的標準。

代購“蹭吸”行為包括“代購行為”和“蹭吸行為”，前者是將毒品交付給托購者的行為，后者是當場分食或留存毒品以待日后吸食的行為。首先，其“交付行為”，因交付對象明確特定，所以僅危害到了托購者這個特定個體的健康，而并未危及公眾健康。其次，其“蹭吸行為”，因未使得毒品再次向“第三人”流通，故僅危害到了代購者本人的健康，也未危及公眾健康。綜上，無論是“代購行為”還是“蹭吸行為”，都未拓寬毒品向社會流通的范圍，涉案毒品的流通“鏈條”在代購者這一層級已被“截斷”，不會危害到公眾健康。因此該“蹭吸”行為，不具備應受刑罰懲罰的社會危害性，不應構成販賣毒品罪。事實上，《武漢會議紀要》早已考慮到了這一情形，故其規定，“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，視為從中牟利”。而之所以將這種類型的代購視為販賣毒品罪，正是因為代購者收取毒品時的“販賣目的”加大了毒品向社會公眾流通的可能性，對于公眾健康造成了抽象危險。

三、高屋建瓴——宏觀把控代購“蹭吸”行為法律責任

判斷某種行為的法律責任，除了在微觀層面上考慮其本身是否滿足犯罪構成要件，還需要站在宏觀角度上，考量該行為入罪是否會導致處罰失衡，是否符合國家的刑事政策。

（一）代購“蹭吸”行為“販毒化”會導致“處罰不均”

我國《憲法》第三十三條規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。我國《刑法》第四條規定了“適用刑法人人平等原則”，規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權”。也即意味著同罪同罰、異罪異罰。對于吸毒行為，我國刑法并不懲罰，而是根據治安管理處罰法的規定，對吸毒者處以拘留或罰款的行政處罰措施。因此對于社會危害性類似于吸毒行為的行為，僅處以行政處罰即可。

吸毒行為，無非是以金錢利益換取毒品以供自己吸食的行為。而代購“蹭吸”行為，無非是以“代購”這一“勞務”來換取毒品以供自己吸食的行為。如若將金錢換毒吸食視為非罪行為，而將“勞務”換毒吸食視為販賣毒品行為，則有違法律面前人人平等原則。正確的做法應該是要求兩者承擔相同的法律責任。在這一點上，《行政處罰法》第七十二條其實已經作出了回應，其第二款和第三款分別規制了“向他人提供毒品”的行為和“吸食、注射毒品”的行為⑩。這里的“向他人提供毒品”的行為，除卻免費贈與毒品給他人吸食外，即對應代購“蹭吸”行為，因為代購過程中確實存在著代購者向托購者提供毒品的行為。這樣一來，社會危害性類似的代購“蹭吸”行為和吸毒行為將會承擔相同的行政責任，符合法律面前人人平等的法治精神。

（二）代購“蹭吸”行為“販毒化”會導致“吸毒入刑”

除了前述“處罰不均”的問題，代購蹭吸者若構成販賣毒品罪，隨之而來的另一個問題是，該如何評價托購者的責任？托購者請求代購者代購并允許其蹭吸，是否會構成販賣毒品罪的教唆犯？若構成教唆犯，則會出現“甲教唆乙向甲本身販賣毒品”這一奇怪現象。而且，我國刑法并不處罰吸毒行為，這樣一方面視吸毒為非罪行為，另一方面卻將其視為販賣毒品罪的教唆犯進行處罰，將會使刑法教義學陷入進退維谷的境地。

或許是為了解決這一邏輯困難，有學者指出“當代購者構成販賣毒品罪的正犯時，托購者不構成販賣毒品罪的教唆犯。主要出于以下兩點考量，其一，是根據對向犯的‘立法者意思說’，立法者并不懲罰購買毒品的行為，而要求他人代購本質上還是購買行為，故不應以教唆犯處罰托購者；其二，是根據對向犯的‘實質說’，托購者因受到公安機關管控難以直接購買毒品，要求他人代購的行為缺乏期待可能性，故不應以販賣毒品罪論處”[6]。

毫無疑問販賣毒品罪屬于對向犯，販賣行為與購買行為互以對方的存在為自己的存在前提，且購買毒品的行為不受刑罰處罰。然而根據“立法者意思說”，立法者之所以不懲罰購買行為是因為通常情況下，購買毒品的行為不能視為販賣毒品的教唆行為，即販毒者之所以販毒不是因為受到了特定吸毒者的教唆，又因為購買毒品的行為沒有危害到公眾健康，故不懲罰購買毒品的行為。與之不同的是，同為對向犯的行賄罪和受賄罪，立法者之所以既懲罰行賄行為又懲罰受賄行為，是因為除卻索賄的情形，在一起特定的案件中，受賄者是因行賄者的利益請托才受賄，也可以說受賄者之所以受賄，離不開行賄者的教唆，故立法者不僅懲罰受賄行為，同時懲罰教唆受賄行為的行賄行為。由此可以看到，立法者所不懲罰的購毒行為是指不構成教唆販毒的單純購買行為，也即托購者針對上游販毒者不構成教唆犯。而一旦將代購行為認定為販賣毒品的正犯，那么以事后“分食”教唆代購的托購者，無疑會構成販賣毒品罪的教唆犯，且應該承擔刑事責任。事實上論者顛倒了邏輯關系，在兩個對向行為A 與B 之間，之所以懲罰A 不懲罰B 是因為通常情況下B 并非是A 的教唆行為，倘若B 確實構成A 的教唆行為，則即便是立法者也沒有不懲罰B行為的理由。“立法者意思說”的實質是對不構成教唆犯的對向行為不懲罰，而非是對向行為構成教唆犯后給予其特權不懲罰。

而根據論者所言的對向犯“實質說”，托購者請求他人代購因為不具備期待可能性而不構成販賣毒品罪也是不能成立的。期待可能性理論是指從行為當時的情況來判斷，是否可以期待行為人能夠做出合法行為，如果行為人沒有能夠做出合法選擇的可能性，即便其作出了違法行為，也不應該受到刑法懲罰。關于期待可能性的判斷標準，理論上存在三種觀點，即“行為人標準說”“一般人標準說”“國家標準說”。然而無論按照何種標準來判斷，都不能得出“吸毒者教唆他人代購不具備期待可能性”這一結論。首先，站在行為人的立場上，在其受到管控或缺乏渠道而難以購買毒品的情況下，除了作出請求他人代購毒品這一違法行為外，行為人是有作出其他合法選擇的余地的，例如每年主動戒毒的人不在少數。其次，站在一般人的立場上，面對無法接觸毒品的吸毒者，社會大眾對于這些吸毒者是可以期待其作出合法選擇的，例如我們每年都可以看到吸毒者在家人朋友的鼓勵下勇敢戒毒的案例。最后，站在國家法秩序的立場上，面對無法接觸毒品的吸毒者，法秩序是可以期待吸毒者作出合法選擇的，這也是國家為何花費巨大的人力物力去構建強制戒毒體系的意義所在。

綜上，按照刑法教義學的解釋方法，在代購者構成販賣毒品罪正犯的情況下，托購者無疑構成販賣毒品罪的教唆犯且應該承擔刑事責任。然而我國刑事立法規定和禁毒政策均未將吸毒行為視為犯罪。因此，這種規范和理論的沖突是“蹭吸”行為“販毒化”不得不面臨的又一個問題。

（三）代購“蹭吸”行為“非販毒化”可能引起的爭議及解決對策

毒品代購“蹭吸”行為如若不構成販賣毒品罪可能會面臨兩方面的質疑。

其一是倘若這種代購后“蹭吸”的行為不受到刑法規制，似乎是放縱甚至鼓勵他人進行代購，代購者第一次通過代購得到“精神享受”后，就會滋生出第二次、第三次代購的念頭，長此以往甚至會形成職業代購。這些職業代購者有自己的“客戶群”和穩定的購毒渠道，每當代購者毒癮發作想要吸食毒品時，都會收集甚至引誘“客戶”的購毒需求，并為之代購后分食，此種職業代購如果不打擊，似乎是在助長毒品流向社會。而這種質疑，實際上可以通過以下兩條途徑解決，首先可以考慮代購者是否觸犯刑法第三百五十三條規定的“引誘、教唆他人吸毒罪”，因為當代購者主動以分食為條件引誘代購的時候，其引誘行為已經觸犯刑法構成犯罪；其次是考慮職業代購者是否構成上游販毒者的幫助犯，因為倘若職業代購者有自己穩定的“進貨渠道”，同時為了“蹭吸”而為販毒者積極“推廣產品”，其作用已經不再是單純為吸毒者代購，而是在事實上成為販毒者的“經銷商”，這種情況下代購者可能已經構成了上游販毒者的幫助犯。

其二是倘若代購者留存毒品后一律以自吸為借口（即便是以販賣為目的而留存），以此逃避法律處罰時該怎么辦？實際上這一質疑混淆了兩個概念，即如何查證代購者留存毒品的目的以及查證留存毒品的目的后該如何處罰？前者屬于刑事訴訟證明層面的問題，而后者屬于刑法定罪量刑層面的問題。因此這里需要討論的是，如何認定代購者留存毒品的主觀目的？事實上，根據“馬克思辯證唯物主義思想”，主觀見之于客觀，因此可以從行為人的客觀表現來反推其主觀意志。即可以從代購者是否具有販毒歷史、是否具備販毒渠道、是否具有吸毒歷史、留存毒品數量是否合理、托購者代購者過往的合作模式等方面綜合認定代購者留存毒品的主觀意志。倘若確以二次販賣為目的而留存毒品，則構成販賣毒品罪。倘若確以自己吸食為目的而留存毒品，則不構成販賣毒品罪。

結語

毒品犯罪危害公民身心健康，頹廢社會風氣，在“寬嚴相濟”的刑事政策之下，往往是從嚴打擊的對象，然而“從嚴”打擊的前提是“依法”打擊。在規范性法律文件“缺位”的情況下，毒品代購“蹭吸”行為的性質認定，在理論和實踐中都存有較大爭議，準確厘定其法律責任，只能寄希望于刑法教義學。在微觀層面上，該行為不滿足販賣毒品罪的構成要件，因為其主觀上不具備牟利目的、客觀上無販賣行為，且并未侵犯販賣毒品罪的保護客體；在宏觀層面上，該行為若構成販賣毒品罪將會引發“處罰不均”和“吸毒入刑”的問題。故代購“蹭吸”行為不宜認定為販賣毒品罪，而應比照一般毒品代購行為，構成非法持有毒品罪或不構成犯罪。

注釋：

① 最高人民法院2000 年印發的《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）規定：“有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪”。2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）則進一步規定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者以販賣毒品罪定罪”。此后，為了進一步明確何為“牟利”，何為“變相加價販賣”，2015年引發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱《武漢會議紀要》）規定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”。

② 最高人民法院的多名法官在本文中，就《武漢會議紀要》的制定背景和經過、指導思想、起草思路及主要內容等問題做出了說明，其指出對于“代購蹭吸”行為是否屬于“從中牟利”，實踐中存在較大爭議，還需進一步研究論證，故《紀要》沒有作出明確規定，實踐中應當結合具體案情慎重把握。

③ 參見湖北省十堰市張灣區人民法院（2020）鄂0303刑初53號刑事判決書。

④ 參見貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2020）黔23刑終74號刑事判決書。

⑤ 參見江西省九江市中級人民法院（2014）九中刑一初字第25號刑事判決書。

⑥ 參見江西省高級人民法院（2015）贛刑一終字第31號刑事判決書。

⑦ 參見山西省呂梁市離石區人民法院（2018）晉1102刑初160號刑事判決書。

⑧ 參見山西省呂梁市中級人民法院（2018）晉11刑終408號刑事判決書。

⑨ 參見劉世明等《劉繼芳販賣毒品案（第1014 號指導案例）》，載最高人民院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》第99 集，法律出版社2015 年版，第90 頁。

⑩ 《治安管理處罰法》第七十二條：有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：(一)非法持有鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的；(二)向他人提供毒品的；(三)吸食、注射毒品的;(四)脅迫、欺騙醫務人員開具麻醉藥品、精神藥品的。