犯罪構成論的司法邏輯化探究*

劉 遠

一、問題的提出

犯罪構成論是犯罪論的中心問題，但對于犯罪構成的性質，學界一直存在“理論說”（犯罪構成是理論）與“法定說”（犯罪構成是刑法規定）之爭。①參見馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010 年版，第29-34 頁。犯罪構成的具體內容是法定的，其邏輯體系是理論的，此點不容否認，如何理解這種理論性才是關鍵。犯罪構成的具體內容與邏輯體系好比生活必需品與規整方式的關系。如有人非要將臥室與書房合并，將相應的生活必需品放在一起，這種偏好無可厚非；如若非要將廚房與洗手間合并，則不可理喻。定罪須滿足法定條件，但這些條件如何規整應考慮定罪規律，此間雖不排除個人偏好因素，卻主要是廚房與洗手間應否合并性質的實踐問題?？傊?，犯罪構成具體內容的法定性與邏輯體系的理論性，服務于、統一于定罪的實踐性。

因此，犯罪構成的具體內容與邏輯體系都須于法有據。但學界向來注重具體內容的法條依據，不注重邏輯體系的刑法文本依據。犯罪構成通說（四要件論）涉及的是《刑法》第14 條至第19 條，它們只是總則第二章（“犯罪”）第一節（“犯罪和刑事責任”）的一部分，同屬一節的第13、20、21 條被排除在外，恐怕不符合定罪邏輯。德日式的犯罪階層理論，同樣未注意“犯罪和刑事責任”一節的整體性問題。

解讀刑法文本是離不開統一性方法的。數百法條何以成為“一部刑法典”？不是憑序號連續性，而是靠結構統一性。②參見劉遠：《刑事司法過程的刑法學建構問題研究——刑法學司法邏輯化的方法論》，人民出版社2018 年版，第275 頁?？倓t第二章是為定罪實踐提供定罪規范的，其統一性即在定罪的實踐性，因此拋開定罪的實踐性，據此章建構犯罪構造論意義上的犯罪論，無異于以自圓其說標準取代實踐第一標準，因為這樣的犯罪論主要體現個人偏好。③林東茂認為，犯罪論體系基本上是一個方法，用以說明何種條件下可以判斷一個行為成立犯罪，而方法可以無窮創用，因此犯罪論體系不一而足。參見林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2007 年版，第59 頁。相反，如果努力臻于理論與實踐相統一之化境，這樣的犯罪論是不夠用的，取而代之的應是定罪實踐論意義上的定罪論。④參見劉遠：《論司法刑法學的觀念》，載《江海學刊》2021 年第2 期。

在這一語境中，以“犯罪構成”建構“犯罪和刑事責任”（第一節）的統一性是順理成章的。此節是對“基本定罪過程”的規整。所謂“基本定罪過程”，即無論是完成形態還是未完成形態的犯罪（第二節），無論是單獨形態還是共同形態的犯罪（第三節），也無論是自然人形態還是單位形態的犯罪（第四節），都具有的實踐過程。據此，犯罪構成是“基本定罪過程”的“實體反映”。所謂“實體反映”，是指定罪過程本是實體性與程序性相統一的實踐過程，但犯罪構成僅僅是其實體性的反映，并非程序性范疇。傳統的犯罪構成論是犯罪構造論，不可能對基本定罪過程進行實體反映。

總之，科學的犯罪構成論是體現定罪的實踐性、反映基本定罪過程、建構《刑法》中“犯罪和刑事責任”一節統一性的犯罪構成論。下文對此展開探討。

二、定罪實踐的司法性質

犯罪構成被學界理解為“犯罪認知體系”，“基本上屬于司法如何運用刑法去認知犯罪的技術性問題”。⑤同前注①，第17 頁。它“揭示的是法律規范與案件事實的對接技術……合理假定是在規范與事實均已確定的前提下（規范表現為刑法典，事實表現為經正當程序固定的法律真實），再在實體法層面討論應當如何操作才能將二者恰如其分地加以連接……”⑥同前注①，第18 頁。這種認知論的犯罪構成論（簡稱認知說）對于犯罪構造論意義上的犯罪論頗具代表性，既反映了刑法學的傳統成就，也反映了其方法論的缺陷。揭示其方法論缺陷，是批判地繼承其成就的先決條件。問題的關鍵是：究竟何為“司法”？定罪就是“認知犯罪”嗎？定罪是何種實踐？刑法規范在“對接”前是否“已確定”？“實體法”與司法過程有無內在聯系？

（一）庭審與涵攝：何為司法

認知說將司法理解為“三段論司法”，但事實上，執法也遵循三段論，做案例分析題也遵循三段論。所以，“三段論司法”觀念無法區分司法與執法，甚至無法區分實踐與認識，不是正確的司法觀。

司法之不同于執法，全在于司法是法官通過庭審來處理對立雙方的爭議或沖突的過程。雖然這一過程可以包括法官從法庭回到辦公室、會議室后的思考過程，但其本質規定性卻在庭審過程。定罪是刑事司法過程的首要階段，認知說卻回避了這一事實。刑法學固然也是一種認知體系，但其究竟是首先以庭審過程，還是僅僅以法官三段論思考（涵攝）為認知對象，關系著其能否貫徹理論與實踐相統一。從法庭回到辦公室、會議室后思考的法官，畢竟會在對庭審的回憶中思考，由此形成的刑事裁判書也必然反映控辯雙方的主張和理由?？墒?，認知說不僅無視庭審過程，就連法官書寫裁判書時的庭審回憶也無視了，毋寧說這種犯罪構成論更符合那些判而不審的所謂法官的思考方式。

與三段論司法觀相適應的，是錯誤的刑法觀。控方與法官在其中被同一化為“國家”，刑法由此被理解為規定國家與犯人之間關系的公法。⑦參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第20 頁。這種刑法觀由來已久。黑格爾將罪犯的不法概括為一種具有溝通意義的行為，即對法的否定，而把刑罰定義為對這種效力主張的反對來使法得以重建，即否定之否定。⑧參見［德］米夏埃爾·帕夫利克：《卡爾·馬克思論犯罪和刑罰》，樊文譯，載《澳門法學》2021 年第2 期。雅科布斯承繼這一觀念，認為犯罪和刑罰不是像白天和黑夜一樣相隨發生的，而是像犯罪人的發話（對規范的否定性態度決定）和刑罰權者的回答（對上述態度決定的否定），體現了交往性理解的邏輯。⑨參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997 年版，第42-43 頁。但這不是三角形的司法范式，而是兩極式的執法范式。金德霍伊澤爾指出，規范性-交談性結構的思考在德國當前刑法理論中日益獲得重視，⑩參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，載《中外法學》2014 年第1 期。但包括他本人在內的當代德國刑法學者仍沒有擺脫兩極式執法范式的窠臼。

（二）認知與交往：何為評價

在認知說中，認知主體是同一化的主體，認知客體是犯罪成立條件與犯罪構造的一致性，認知方式是三段論或涵攝?？剞q的區分對定罪實踐的構成性意義、控辯雙方各自如何依據同一刑法文本進行評價（一階評價）、法官在控辯一階評價基礎上又如何作出二階評價等等，統統沒有理論地位。

須知，定罪實踐是認定犯罪事實和評定犯罪性質的統一。所謂事實，包括實體性的事實和關系性的事實。實體性事實不以人們的共識為前提，相反，人們的共識是通過對實體性事實的認知而取得的（“事實→認知→共識”）。關系性事實則以人們的共識為前提，這種共識只有在交往中才能形成（“交往→共識→事實”）。關系性事實因承認而形成后，就可以被認知，于是認知與承認處于相互變換之中。因此，當人們認為只要大家都了解所有重要原因就會同意時，一項認知便是真實的。?參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第401 頁?！叭绻敒椴缓腥魏未嬖诘某煞?，以及存在不含有當為的成分，那么存在（案件）如何能夠適應當為（規范），當為如何能適應存在，我們如何能將應然與實然互相歸類？這樣的歸類只有根據‘應然與實然的結構性糾結’才有可能。”?同上注，第131 頁。

規范性（關系性）共識雖然不斷形成，但規范性爭議卻永遠相伴，而且這才是規范論最重要的課題。因此，定罪除了認知理性（工具理性）的事實認定之外，更離不開交往理性的規范評價。司法實踐是特殊的交往實踐，司法邏輯是特殊的交往邏輯，所以認知在定罪中是服務于評價的，評價則基于庭審。即便案件的事實再明顯不過，亦不會在庭審中發現任何新事實，也要經由庭審過程才能定罪。認定事實是主客體性的活動，評定性質是主體間性的活動，兩者統一于定罪邏輯。

可見，認知說沒有遵循定罪邏輯。認知性質的涵攝只解決司法結論的內部證成，不解決三段論大前提的外部證成。?參見［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014 年版，第90 頁。犯罪構成論的主要任務是闡釋定罪規范，而不是在這一大前提想當然的假定下闡釋如何涵攝。

（三）對事與對人：對何定罪

認知說也是見“事”不見“人”的。技術主義意味著某種標準化處理，定罪雖然離不開技術（如構成要件），但定罪卻是對具體的被告人定罪。

德國犯罪論體系發展到新康德主義階段，從注重對物轉變到注重對事?！拔铩笔桥c不同認知主體的差異無關的客觀對象，而“事”是特定認知主體或實踐主體作用于客體的客觀活動。古典體系受法律實證主義支配，突出了定罪的對物性，行為人明顯被物化了。從新古典體系開始，新康德主義價值導向加強了定罪的對事性，定罪主體從原來單純的認識主體轉變為價值導向下理解著的認識主體，但新康德主義刑法學沒有從認識論走向實踐論。實踐唯物主義不同于新康德主義，它賦予“實踐”本體性地位。?參見朱漢民：《“實事求是”與實踐唯物主義》，載《新湘評論》2022 年第3 期。

因此，要區別不同的事。同樣是“事”，認知之事不同于實踐之事；同樣是實踐之事，眾人之事不同于一人之事，前者的共同主體性乃是主體性與交互主體性的統一。?參見郭湛：《主體性哲學：人的存在及其意義》，云南人民出版社2002 年版，第257 頁。同樣是眾人的實踐之事，社會生產實踐不同于社會交往實踐。定罪既不是認知之事，也不是那種交互主體性服從于、統一于主體性的生產實踐，而是主體性服從于、統一于交互主體性的交往實踐。同為交往實踐，有的以“物”為標的，有的以“人”為標的。同為司法實踐，刑事司法實踐是“處理人”的（特殊預防），具有極強的對人性，而其他司法實踐是“處理事”的（案結事了），具有突出的對事性。可見，認知說沒有貫徹實踐唯物主義的實踐觀點。

（四）生成與建構：規范何來

在認知說看來，“司法斷案的基本過程為：首先……根據證據情況而建立起一種‘法律真實’……其次是對查清的案件事實依照實體法規范進行評價……再次是一旦遭遇疑難——事實與規范難以對接，則往往只能求助于法學理論即翻找法學教科書；最后通過教科書的中介引導，而對案件‘依法’作出處斷結論?！?同前注①，第52 頁。照此，實體法規范早就由立法者規定好了，司法過程的主要意義在于確定案件的法律真實，法學教科書對認知實體法的作用遠超司法過程。

這是典型的實證主義的刑法規范觀。當代社會科學廣受進化理論的影響，但法學是個例外。哈耶克曾經批判道，支配性的法哲學是法律實證主義，它固守一種擬人化觀點，認為所有法律規則都是特意設計的產物。?參見［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《人類行為的結果，但不是人類設計的結果》，載《哈耶克文選》，馮克利譯，河南大學出版社2015 年版，第678 頁。法律實證主義將生成的制度說成設計的產物，這是建構論理性主義的法哲學反映。?同上注，第680 頁。正如杜威所言，法律是一種社會交互活動，不是已完成和結束的東西，所以法律適用并不是在制定法確立后才發生的，而是它們的必要部分。?參見［美］杜威：《我的法哲學》，載［美］霍姆斯：《法學論文集》，姚遠譯，商務印書館2020 年版，第329-331 頁。因此，刑法規范觀應擺脫陳舊的法律實證主義的束縛。

實際上，刑法規范是生成的行為規范和制定的制裁規范的對立統一。行為規范之于刑法規范的構成性意義，體現為旁聽區之于刑事法庭的構成性意義。行為規范是刑法規范的基礎構成部分，但制裁規范才是其關鍵構成部分，這意味著雖然旁聽區是刑事法庭的基礎，但審判區才是其關鍵。行為規范既有行為指向，也有后果指向。?參見劉遠：《新行為規范觀：刑法學超越之路》，載《南京師大學報（社會科學版）》2021 年第6 期。制裁規范雖是在行為規范的基礎上制定出來，但前者的解釋和適用仍離不開后者的制約和照應。制裁規范的建構性相對于行為規范的生成性，只是刑法規范的次要方面，這就是通過庭審澄清行為規范的必要性所在。

（五）實體與過程：正義何在

在認知說看來，司法過程等同于“正當程序”，正當程序的作用在于澄清有待法律適用的事實，而實體法規范與正當程序無關。據此，犯罪構成論不必考慮定罪過程。將程序正義等同于過程正義、將實質正義等同于結果正義，21參見［英］戴維·米勒《：社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001 年版，第102 頁。此誤區綿延已久。須知，過程是實體與程序的統一，是實體在程序中的逐步顯現，也是程序為逐步顯現實體的漸次展開。22同前注②，第52 頁。因此，實體不只是結果性的，也是過程性的，是過程與結果的統一。

正義有分配正義和交往正義（或交互正義）之別，23同前注21，第297 頁。分配正義著眼于結果而不是過程，24同前注21，第116 頁。但交往正義著眼于在交往過程中生成正義結果。刑事正義并非分配正義，25同前注21，第107 頁。而是交往正義。分配正義是分配者在特定的人員范圍內，按照一定的分配標準，對特定的總物品或總負擔進行分配的正義，而刑事正義中并不存在分配者、分配對象、分配范圍。交往正義是在不特定的交往主體之間，自發生成正當行為規范，并形成社會秩序的正義，其本性是交互性而非組織性，刑事正義正是如此。26參見［英］弗里德里希·馮·哈耶克《：自由社會的秩序原理》，載《哈耶克文選》，馮克利譯，河南大學出版社2015 年版，第519 頁。

由于刑事正義是交往正義，它注重刑事司法過程。控辯雙方在司法過程中的論辯式交往，對于公正的刑事裁判結論具有生成作用。犯罪構成論須在定罪過程中實現自我建構，但認知說誤認為刑事正義是分配正義，27同前注⑦，第20 頁。追求以分配正義性質的價值判斷替代交往正義性質的結論生成，這是其無視定罪過程的觀念原因。

三、基本定罪過程的實體階段

犯罪構成論是基本定罪過程的實體反映，因此對基本定罪過程進行實體階段劃分，是進行犯罪構成論建構所必需的。

（一）從違法性判斷到罪責性判斷

在基本定罪過程中，司法邏輯表現為，先依法對行為是否違法進行認定和評價，在確定其違法后，再依法進行行為人應否承擔罪責的認定和評價。不法與罪責之區分，是德國刑法學的最大成就。28參見緱澤昆：《三階層犯罪構成體系：一個域外經驗的反思與質疑》，載《現代法學》2010 年第2 期。“違法”與“不法”有所不同。德國的“不法”同日本的“可罰的違法”很相似，意指具備值得處罰的質和量。29參見［日］松宮孝明《：刑法總論講義》（第4 版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013 年版，第81 頁。在我國，《刑法》第20 條規定的“不法侵害”被公認為包括不具刑事責任能力人的侵害行為，所以我國刑法所謂“不法”不包括違法性意識要素。鑒此，宜采用“違法”一詞與“罪責”相并稱。

物有本末，事有終始。知所先后，則近道矣。司法邏輯包含著時間維度。羅賓遜指出，司法中評定刑事責任的過程都有三個邏輯步驟：被告人是否已違反了行為規則？如是，該違法是否具有應承擔刑事責任的應受譴責性？如是，應追究責任的程度？30參見［美］保羅·H·羅賓遜《：刑法的結構與功能》，何秉松、王桂萍譯，中國民主法制出版社2005 年版，第222 頁。前兩步分別涉及違法與罪責，第三步自不待言是關于量刑的?？梢?，只有把違法與罪責看成先后相繼的過程性概念，而不是并列耦合的方面性概念，才是合乎司法邏輯的。美式犯罪成立雙層次體系的優勢在于對控辯視角作了區別，劣勢在于未像德國那樣區分違法與罪責。

違法與罪責的區分反映了普遍的定罪規律，也為《刑法》第13 條所肯定。該條的理論地位是刑法學的犯罪概念，其規范地位是刑法規范的定罪原則。31同前注②，第300 頁。傳統犯罪概念“三特征說”對此只作了機械的語義剖析，沒有體現定罪邏輯。在定罪邏輯中，“社會危害性”并不是與“刑事違法性”等量齊觀的概念，因為法益侵犯性（即社會危害性）只是刑事違法性的一個要素；“應受刑罰處罰性”也不是什么后果性概念，因為它是定罪而非量刑的范疇。據此，從該條中很容易解讀出違法與罪責的區分圖式?！靶淌逻`法性”即“違法”，“應受刑罰處罰性”即“罪責”。違法概念指稱行為被刑法評價為違反行為規范的性質，罪責概念指稱違法行為應由其行為人承擔犯罪“污名”和刑罰后果的性質。

（二）客觀違法性抑或主觀違法性

在違法論上，認為即便無責任（罪責）也違法的見解稱為客觀違法論；認為違法以遵守法規范的能力為前提，可以遵守卻未能遵守才是違法的見解稱為主觀違法論。前者將法理解為與行為人主觀能力無關的評價規范，推至極端就認為自然力或動物造成的損害也具違法性；后者認為只有有刑事責任能力的人的行為才可能是違法行為。32同前注29，第31 頁。在學說史上，先有客觀違法論，后有主觀違法論的流行，隨著基于限制從屬形式解決共犯問題的理論日益獲得廣泛支持，特別是梅茨格爾將法的評價規范（違法性的基礎）與決定規范（罪責的基礎）分開，客觀違法論再次占據支配地位，由此主觀違法論被指混同了違法與責任，于是犯罪成為單純的違法行為。33參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002 年版，第310-311 頁。

按照自圓其說的邏輯自洽標準是無從判斷上述觀點的是非曲直的，只有從定罪實踐出發才可明辨。“違法”的“法”是行為規范，它既是行為人據以進行行為選擇的決定規范，也是公眾據以對其評判的評價規范。但決定規范與評價規范并非兩個規范，而是同一行為規范的兩個方面，即內部視角與外部視角。行為人基于內部視角即自己對行為規范的理解而決定行動，但不會不顧及公眾的外部感受。反過來，公眾的評判是基于外部視角，但也不會不顧及行為人內部理解。無論行為人還是公眾，都從內外視角結合上理解行為規范，只是囿于自身局限性而必然偏重某個視角。所以，不能在人為割裂行為規范的意義上使用“決定規范與評價規范”這對概念。

違法性判斷始于控方。控方的外部評價偏重行為的法益侵犯性，是由其法益保護立場和追訴視角決定的，但控方不是不進行規范違反性判斷，不可能不考慮行為人是否具有刑事責任能力，只是短于內部理解，所以控方評價出現片面性具有邏輯必然性。辯方的內部評價偏重行為的規范違反性，是由其人權保障立場和辯護視角決定的，但辯方不是不進行法益侵犯性判斷，只是辯方長于內部評價。這種控辯差異正是法官統合內外視角公正裁判所必需的基礎條件。大塚仁指出，無論違法性判斷還是責任判斷，都需要評價規范與決定規范，在違法性中兩者具有一般的、客觀的性質，在責任中兩者具有個別、主觀的性質。34同前注⑦，第304-305 頁。野村稔也指出，犯罪行為是作為人的主觀和客觀的統一體的行為，因此所謂客觀的違法論是不妥當的。無論是責任，還是違法性，都應將作為主觀和客觀統一體的行為全體作為判斷對象，因為違法和責任都是規范的無價值評價，前者是與具體行為人相分離的、根據社會一般基準進行的評價，后者是對于根據社會一般基準受到否定評價的具體行為人所為的行為進行規范的無價值評價。35參見［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001 年版，第86-87 頁。先有追訴、后有辯護、再有裁判的定罪邏輯，使得法官的違法性判斷與罪責判斷均不同于控辯雙方，即法官是在聽取雙方分別偏重于法益侵犯性與規范違反性的論辯基礎上，從規范與法益的辯證關系中重新（就任何一方而言）進行法益侵犯性判斷和規范違反性判斷。

如果設置一個先決條件，即只能把混同違法性和罪責的違法論稱為主觀違法論，那么就不能把主張違法性判斷也包括對行為人評價的觀點稱為主觀違法論，而只能稱之為客觀違法論。因為，一則是混同違法與罪責這種背離定罪邏輯的做法不可接受，二則是把行為人評價也包括到違法中來的觀點并沒有混同違法性和罪責，因為這種違法判斷對行為人的評價不同于責任階層對行為人的人格非難。誠如大塚仁所言，人的違法論并非在從前的意義上使用“違法是客觀的，責任是主觀的”這一口號，而是從客觀的觀點認為人的行為違反法規范，因此賦予了這一口號以新的生命。36同前注⑦，第309-311 頁；同前注33，第315 頁。從前的“客觀”是“外部”之意，而新的“客觀”是“一般”或“普遍”之意，亦即韋爾策爾所說的，“說違法性是客觀的，只是意味著它是一種普遍性的價值判斷；但它的對象，即行為卻是客觀（外部世界）與主觀要素的統一體?！?7［德］漢斯·韋爾策爾《：目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015 年版，第24 頁。但問題正在于，如果把人的違法論也稱為客觀違法論，有徒增“客觀”含義混亂之虞。因此，如果不設置上述先決條件，就不妨把相對于原初的客觀違法論而來的人的違法論稱為主觀違法論，它既不否定違法與罪責之區分，也不認為違法只是評價客體而罪責才是客體評價，而是認為違法判斷中既有主客體性的認定又有主體間性的評定，因為“普遍”意義上的“客觀”并不總是在違法判斷前就已存在，有時候要經由交往理性而建立共識，從而進行是否違法的公正評定。

（三）罪責性判斷與違法性判斷的關系

對于不法與罪責的關系，德國學說史上先后有5 種理解：（1）認為不法是評價客體，罪責是客體評價。（2）認為評價規范決定不法，決定規范決定罪責。（3）主張以罪刑法定解釋構成要件階層，以整體法秩序的和諧解釋違法性階層，以預防必要性解釋罪責階層。（4）主張將不法解釋為破壞規范，將罪責解釋為重建規范的效用。（5）主張從兩點證立：一是不法和罪責兩階層根源于人類的語言結構，不法的存在論根據是社會侵害性，罪責的存在論根據是意志自由和行動自由；二是不法依據被害人角度論是非，罪責依據行為人角度論是非。38參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第39-42 頁。上述觀點都是片面的，要擺脫上述紛爭就要堅持五個維度的“辯證統一”。

其一，控方與辯方的辯證統一。控辯雙方和法官都是定罪實踐的主體，控辯雙方是對立的，但又統一于法官。無論行為的違法性判斷還是行為人的罪責判斷，都要經過控辯博弈而由法官完成。隨著違法判斷推進到罪責判斷，行為人自身方面的案件事實以及基于行為人內部視角的規范評價，對于公正裁判的意義更加重要，追訴功能力有不逮，辯護功能由此凸顯。因此，既區分違法與罪責判斷階段（德式），又區分控方與辯方判斷主體（美式），這樣的犯罪構成論更合乎定罪邏輯。如前所述，不應認為違法只是外部判斷、罪責只是內部判斷，故上述第2 種觀點不可取；第5 種觀點雖比其他觀點更有司法邏輯特征，但它不過是基于第2 種觀點，進而認為違法性只是為控方預備的外部判斷工具、罪責只是為辯方預備的內部判斷工具，所以也不可??；第4 種觀點將三角形的司法邏輯異化為兩極式的執法邏輯，如前所述亦不可取。

其二，實在與關系的辯證統一。違法和罪責各自都表征著實體（或實在）與關系的統一。林東茂指出，犯罪首先是一種實體的存在，因而才使得犯罪成為認知對象，從而偵查以獲取證據，審理以舉證質證，裁判以認定事實。39同前注③，第44 頁。但這只是定罪實踐的一方面，另一方面是以認定的實體為基礎而進行交往式評定。如前所述，對于總是現實存在的規范爭議，認定是替代不了評定的。客觀主義的“犯罪實在說”較好描述了對犯罪事實的認知，主觀主義的“犯罪征表說”較好突出了對犯罪的評價，但又都失之片面。40同前注33，第89-90 頁。違法與罪責之判斷不僅都依靠認知理性，也都依靠交往理性。上述第1 種觀點將不法僅與認知相聯系，將罪責僅與評價相聯系，割裂了認知與評價的辯證關系。

其三，分析與綜合的辯證統一?？档掳逊治龇ǚQ為追溯法，把綜合法稱為前進法，認為分析屬于把概念搞清楚，綜合屬于把對象搞清楚。41參見李澤厚：《批判哲學的批判：康德述評》，三聯書店2007 年版，第76 頁。一方面，違法與罪責都是定罪實踐的分析工具。但是，被分析的對象先于分析而存在，必是原初的綜合體；分析之后，只有重新綜合起來，才能使分析產生實踐意義。因此，固然要把違法與罪責加以區分，但不應將兩者加以割裂。從對違法性的肯定評判到行為人有無罪責的評判，是同一評判過程的繼續和上升，而不是另一評判過程。在這種上升過程中，罪責概念將違法概念作為環節包含在自身之內。黑格爾說：“過渡到他物是‘存在’范圍內的辯證過程，映現在他物內是‘本質’范圍內的辯證過程。反之，概念的運動就是發展，通過發展，只有潛伏在它本身中的東西才得到發揮和實現。”42［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館1980 年版，第331 頁。辯證邏輯與形式邏輯并不沖突，只是用處不同而已?？梢?，把從違法到罪責等同于從客觀到主觀的觀點是錯誤的。

其四，形式與實質的辯證統一。形式與實質總是相對而言的，例如違法與罪責相比，違法體現形式性，罪責體現實質性。這里要強調的，是形式違法性與實質違法性的關系。這種概念區分，是德國刑法學的成果。43同前注⑦，第301-302 頁。形式違法性指稱符合構成要件的行為如果不屬于刑法明文規定的違法阻卻事由就被看作違法；實質違法性指稱法秩序整體承認的優越利益保護的違法阻卻原理，但不可視為形式上符合違法阻卻事由，爾后又將之推翻并朝向可能處罰的方向加以應用。44同前注29，第83 頁。但是，以司法邏輯建構《刑法》，要求賦予形式違法性與實質違法性以應有含義，即以形式違法性概念指稱主客體性認知式的違法性判斷，以實質違法性概念指稱主體間性交往式的違法性判斷。

其五，邏輯與經驗的辯證統一。依照《刑法》第13 條，定罪既有構成要件判斷，也需定罪情節判斷，因此犯罪構成作為類型性和個別性相統一的定罪模式，是邏輯與經驗的辯證統一。構成要件判斷體現了邏輯性，主要依靠認知理性；定罪情節判斷體現了經驗性，主要依靠交往理性。在德日三階層論中，只有第一階層是構成要件，其發揮符合性認定作用；后兩個階層不是構成要件，其發揮個案性評價功能；三個階層統合起來，才相當于犯罪構成，于是構成要件與犯罪構成得以區別開來，這具有重要的認識論和實踐論意義。我國一些學者將“情節嚴重”“情節惡劣”等不可要件化的犯罪構成條件也看作構成要件，不僅混淆了構成要件與犯罪構成的區別，也損害了構成要件的概念內涵與定罪功能。上述德國第3 種觀點顯示了構成要件的認知理性，這是其正確性；但其無視后兩個階層的交往理性意義（此為德日刑法學之通病），則又遜色于第5 種觀點。

四、犯罪構成的司法邏輯結構

作為基本定罪過程的實體反映，犯罪構成必須反映違法與罪責這兩個實體階段，故應堅持階層式建構，因為理論上的階層反映的是實踐上的階段。綜合來看，犯罪構成應由行為階層、構成要件階層、可罰的違法階層、罪責階層依次銜接組成，其中前三個階層梯次反映違法判斷。這樣的犯罪構成是違法與罪責相區分、控方與辯方均在場、判斷過程與判斷結論相統一的定罪模式。

（一）犯罪構成階層

第一，行為階層。盡早排除不具違法性的行為是定罪邏輯的要求（《刑法》第13 條），為此犯罪構成須以行為階層為初始階層，因為不違法的行為只與行為規范有關，而與構成要件（屬制裁規范）無關。此外，控方往往已決意追訴某一行為，但還不知道使用什么罪名。盡管控方內部對罪名各執己見，但這沒有司法邏輯意義，有意義的只是從外部觀察，控方一面決意加以追訴，一面又不知使用什么罪名。這不是定罪邏輯上的不正?，F象；相反，行為階層的初始性，正好揭示了這種現象的正常性。

行為階層的定罪邏輯功能首先是排除性的或出罪性的，其次才是篩選出供后續階層判斷的行為。松宮孝明說：“在偵查、起訴階段，通常就已從常識的角度篩選出值得處罰的行為。但是，以一般的形式將這種篩選的標準予以公式化，并非那樣簡單?！?5同前注29，第56 頁?？胤交诮涷炛庇X的綜合判斷并不可靠，但這種直覺綜合判斷卻是重要的，因為它處在追訴的起點上。控方在行為階層的判斷，是以行為規范為主、制裁規范為輔。制裁規范總是對應于一定的行為規范。46同前注⑨，第89 頁。如果刑法沒有規定相關罪名，一個行為規范就不是刑法上的行為規范，控方也不會據此判定某一行為違法；但這不等于控方首先進行構成要件符合性判斷，因為如果沒有行為規范的先在，既不會在立法上規定相關罪名，也不會在司法上懷疑某一行為涉嫌犯罪。正因如此，行為階層是辯方依據行為規范從內部視角進行無罪辯護的首要邏輯空間。

第二，構成要件階層。一旦在行為階層確認了行為的違法性，就意味著罪責很可能潛在地存在了，因為確認違法性的依據是行為規范。可見，違法性的現實性和罪責的現實可能性共同決定了進一步判斷的必要性。但是，構成要件是從超越交往主體（控辯審）的認知層面，對案件事實進行認知的模式。根據前面對認知與評價關系的討論，構成要件體現了規范與事實的統一性，是對實體性事實和規范性事實的認定工具。因此，不能因為構成要件中有規范性要素，就將貫徹認知理性的構成要件階層與貫徹交往理性的其他階層相混淆。47邁耶認為規范的要素作為違法要素是真正的，而作為構成要件要素則是不真正的。同前注，第114 頁。大塚仁也說過類似的話“：……構成要件符合性的判斷，其性質一般是價值關系的事實判斷，但是，關于規范性構成要件要素，則是一種價值判斷。不過，這也是定型的、形式的判斷，在這一點上，不同于作為非定型的、實質的價值判斷的違法性的判斷和責任的判斷?！蓖白ⅱ?，第114 頁。有的日本學者主張否棄構成要件，48同前注33，第119 頁。這是不對的。所謂消極構成要件要素理論，49同前注⑦，第117 頁。將非要件性的違法阻卻事由稱為消極要件要素，這就將構成要件與不可要件化的犯罪成立條件之間的差異抹煞了，也間接否定了構成要件。

構成要件既有有罪推定功能，也有規制控罪功能。關于構成要件的類型性，有各種不同學說，50參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第51-53 頁；［日］山口厚《：刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011 年版，第27-29 頁。其通病是沒有確證該當構成要件行為的違法性。一方面，有了先在的行為階層，構成要件就有了犯罪推定功能，因為構成要件只對違法行為進行類型性判斷，以初步判斷其是否可能構成犯罪。另一方面，由于構成要件體現認知理性，所以用“符合性”（或“該當性”）來表示其肯定性結論，而其他階層體現或多或少的交往理性，所以不能用“符合性”來表示其肯定性結論。由此，“行為的構成要件符合性”成為規制控罪的司法邏輯工具，因為認知理性為責備認知主體（控方）的單方錯誤判斷提供了充足理由。

第三，可罰的違法階層。為了與構成要件的犯罪推定功能相適應，要建立“可罰的違法性”觀念?？闪P的違法性是以第一階層在行為規范上的實質違法性判斷為基礎，接續第二階層在制裁規范上的構成要件符合性判斷，進而在制裁規范上進行值得刑事處罰之違法性的判斷。實質違法性是行為規范的范疇，可罰違法性是制裁規范的范疇。危害不大的規范違反行為不值得刑罰干預，是因為欠缺可罰的違法性。

構成要件是分析性的，它暫時從觀念上脫離行為的情境性因素（行為環境）和行為人的情境性因素（行為背景），而對抽象行為人所實施的抽象行為進行要件性剖析。一個具有構成要件該當性的行為，就與該當同一構成要件的其他行為具有了同一性?！斑@種同一，就其堅持同一，脫離差別來說，只是形式的或知性的同一。換言之，抽象作用就是建立這種形式的同一性并將一個本身具體的事物轉變成這種簡單性形式的作用。”51同前注42，第248 頁?！爸缘奶攸c僅在于認識到范疇或概念的抽象性，亦即片面性和有限性?！?2同前注42，第8 頁。與構成要件階層的分析功能不同，可罰的違法階層發揮著定罪邏輯的綜合功能。綜合是將概念體系與經驗事實相聯結，是實踐活動的本性，是行動的邏輯。53同前注41，第77 頁。正如黑格爾所說，“照普遍經驗看來，沒有意識按照同一律思維或想象，沒有人按照同一律說話，沒有任何種存在按照同一律存在?！?4同前注42，第249 頁。定罪過程的完成須將類型化的行為、個別化的行為環境、類型化的行為人、個別化的行為背景這四方面進行綜合，而可罰的違法階層只是將前兩者相綜合，只有到了罪責階層才能把這四者全部綜合起來。通過這兩個步驟的綜合，抽象的同一就走向具體的同一。臼井滋夫批判道，可罰的違法性理論適用標準不明確，有擴大適用或濫用之虞；大谷實反駁道，因為違法性判斷是具體的、個別的，所以要求劃一的標準本身就是不妥當的。55同前注33，第321 頁。大谷實的見解是契合司法邏輯的。

第四，罪責階層。如上所述，在可罰的違法階層，具體的行為人還沒有個別化地出場，罪責階層的實質就是實現綜合的第二步驟。在罪責階段的綜合，重點轉到行為人上來了，即將具體的行為人綜合進已有的判斷中，針對侵犯法益、違反規范、符合某罪構成要件且具有可罰違法性的行為，依法應否對行為人進行人格否定評價。雖然違法和罪責都考慮“人”，但前者關注的是社會一般人，后者聚焦的才是個案的行為人。56參見陳璇：《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》，載《中外法學》2016 年第3 期。每一步的性質評定都依賴于規范情感判斷，所以要擺脫價值獨斷主義和規范認知主義，正視司法實踐的交往理性意義。正如學者所揭示，情感是情感主體內在的生命體驗，情感判斷只能對生存活動本身進行意義賦值，而不能增加任何知識，它屬于生存論、價值論范疇而不是認識論范疇。情感可以不借助概念而實現某種普遍傳遞，但通過認識個體情感以形成某種普遍性的情感知識則是不可能的。57參見張俊：《情感認識論：一個反現代性的知識學方案》，載《哲學研究》2022 年第1 期。作為定罪實踐的關鍵部分，罪責判斷所依賴的規范情感判斷只能在庭審中交往式地實現。

（二）各構成階層的內容

第一，行為階層。這一階層包括主體不適格、行為不違法、期待不可能等司法需求，交往理性在三個環節之間依次增加。

（1）主體不適格。行為階層的行為是包含行為主體在內的。這里包括刑事責任能力、真正身份犯的定罪身份、單位犯罪主體等實踐問題?？胤接龅秸嬲矸莘赴讣r，不可能不主動查證是否存在構成的身份。單位犯罪的主體問題亦然。下面著重論及刑事責任能力。無刑事責任能力人不是刑法規范之對象，其舉止不存在合法與否的問題，應在行為階層予以排除。刑事責任能力是罪責前提還是罪責要素，以及刑事責任能力的判斷和故意、過失的判斷哪個先行，一直有爭議。58同前注⑦，第384 頁。司法邏輯給出的回答只能是，刑事責任能力的有無問題是罪責前提（《刑法》第17 條、第18 條），刑事責任能力的大小問題是罪責要素（《刑法》第17 條、第17 條之一、第18 條、第19 條）；刑事責任能力有無的判斷先于故意、過失的判斷，刑事責任能力大小的判斷后于故意、過失的判斷。在定罪邏輯中，控方主動查證行為人的刑事責任年齡，但不會主動查證其精神狀況，除非明顯存在精神不正常，這主要屬于辯護的空間。59參見［英］丹寧勛爵：《法律的未來》，劉庸安、張文鎮譯，法律出版社2011 年版，第65 頁。

（2）行為不違法。行為不違法即行為不違反規范、不侵犯法益，亦即從法益侵犯性與規范違反性兩個角度共同作出判斷。任何犯罪都造成法益侵犯后果（與結果犯的構成要件結果相區別），因此作為保護客體的法益（《刑法》第13 條）是控方判斷的立足點，其邏輯地位在行為階層，而不是在構成要件階層或其后續階層。但是值得注意，將法益界定為法所保護的價值，60同前注33，第160 頁。并不適當。首先，法益屬于利益，只有物質性的價值才是利益，精神性的價值不是利益，泛利益化的價值概念是錯誤的。其次，法的價值是保護利益，但法不是利益，因為利益表征的是客體對主體的有用性，而價值及其規范形態表征的則主要是主體之間的相互有用性。以任何形式把規范說成法益，61同前注⑦，第92 頁。例如把職務廉潔性或“愛護動物的精神這種社會的價值”62同前注33，第161 頁。說成法益都是錯誤的。再次，法益和侵犯搭配、規范和違反搭配，而不能混搭，因為法益是對象性概念，只能說某行為侵犯法益而不能說違反法益；而規范是非對象性概念，只能說某行為違反規范而不能說侵犯規范。將規范和侵犯混搭，63恩吉施把規范與侵害搭配在一起是錯誤的。同前注，第39 頁。正表明其規范觀有誤。四要件論的犯罪客體只是法益而無法包括規范，這是由法益的對象性和規范的非對象性決定的；即便按“社會關系說”，社會關系的主體也不可能是犯罪客體，社會關系的內容（規范）更不可能是犯罪客體，因為將內容（規范）強為客體等于將規范與侵犯混搭。所以，犯罪客體無法賦予行為規范邏輯地位，這是其根本缺陷。

區分正當行為與阻卻違法事由實屬必要。64同前注33，第324-325 頁。正當行為是合法行為，合法行為可能“損害”法益（如緊急避險），但不會“侵犯”法益，是“侵犯闕如”行為，應盡早在行為階層排除（《刑法》第20 條、第21 條）。阻卻違法事由應用來指稱雖具有實質違法性但不具有可罰違法性的行為。將正當防衛稱之為阻卻違法事由，是偏于控方立場，因為本來是好事（義舉），卻說不是壞事（阻卻違法），實在太勉強。當然，防衛過當、避險過當等是否具有可罰違法性，要在可罰的違法階層進行主體間性評定。

所謂“侵犯闕如”是法益侵犯性和規范違反性綜合判斷的結果，而不只是法益侵犯性判斷的結果。結果無價值論或法益侵害說從優越利益保護或利益不存在的單一法益角度對正當行為進行解釋，是不可能說得通的。65優越利益保護說認為，正當防衛人保護的利益中，還包括整體法秩序即法確證的利益，這無法說明“失敗的防衛”為何仍具正當性，也無法說明正當防衛與緊急避險的區別。既然法確證利益無比巨大，勢必導致正當防衛必要限度失去意義。所謂法確證，其實是規范范疇。法益闕如說認為，正當防衛是個人的自然權利，在其行使范圍內侵害者的法益不存在。但問題是，法益闕如說不能說明為何不能用正當防衛來保護輕微法益。同前注29，第102-103 頁。行為無價值論或規范違反說從所謂社會相當性說等單一規范角度建立違法阻卻一般原理，也不合乎司法邏輯。松宮孝明的應對之道是，對違法性阻卻一般原理作“法秩序的統一性”多元理解，基于“整體法秩序的立場”導出容許行為的規范。66同前注29，第76-78、90 頁。這就回到法益侵犯性和規范違反性的綜合判斷，但并沒有在行為階層通過控辯博弈來進行這種綜合判斷。

（3）期待不可能。要區分不可期待（《刑法》第17 條、第18 條）與期待不可能（《刑法》第16 條）。67同前注33，第496-497 頁。不具有刑事責任能力人，是不可期待之人，其舉止最多是“不法”而不能是“違法”。具有刑事責任能力人，則是可期待之人，但其在期待不可能時的舉止也是沒有刑法意義的。

關于期待可能性的地位，有第三責任要素說、故意過失要素說、阻卻責任事由說等見解。68同前注⑦，第405 頁。這些觀點都缺乏司法邏輯。期待可能的判斷從行為階層就存在，一直持續到定罪結束，甚至持續到量刑。在行為階層應將期待不可能的舉止加以排除，對期待可能程度的評價應在罪責階層進行。關于期待可能性的評判標準，有行為人標準說、通常人（平均人）標準說、國家（法規范）標準說之爭。69同前注33，第506-509 頁。前文指出，定罪具有極強的對人性，因此行為人標準說才是正確的。行為規范不是對無角色的只存在于心理的和生理的獨特性之中的抽象行為人的要求。脫離了行為人角色定位的“跳躍性把握”，排除了把行為人的失敗和其刑法上的否定評價限定在某角色的范圍內，更多地是認為行為人在所有角色的承擔中都失敗了，從而導致對他進行侵犯角色的否定評價。70同前注⑨，第40-41 頁。這彰顯著行為階層對于無罪辯護的重要意義。

第二，構成要件階層。構成要件位于行為階層之后，是對被挑選出來的實質違法行為的認定性判斷工具，具有有罪推定功能，因此構成要件必須包含兩類要件，即客觀要件和主觀要件（《刑法》第14 條、第15條）。行為主體已經安排在行為階層，所以構成要件中不需要什么主體要件，也不應將其歸入客觀要件。71以往刑法學將主體、主體的要素（身份）同行為、行為對象、結果、因果關系、行為狀況等一并作為客觀要素來處理，這并不妥當，會貶損客觀要件的故意規制機能。同前注35，第93 頁?？陀^構成要件要素包括：構成要件行為、行為對象（部分犯罪有此要素）、構成要件結果（結果犯有此要素）以及時間、地點、方法（個別犯罪有這些要素）。正因如此，一般來說，構成要件行為僅指行為本身，而不包括行為的時間、地點、方法，它們只是行為環境因素。因為，行為環境通常是不可要件化或非要件性的因素，屬于案件情境范疇，在構成要件中一般不予涉及。主觀構成要件要素包括：故意、過失、目的（目的犯）、動機（傾向犯）等。在結果犯中，構成要件結果是法益侵犯后果的重要表現，但不是唯一表現；在行為犯、抽象危險犯中，不存在構成要件結果，但法益侵犯后果是客觀存在的。因果關系是構成要件行為與構成要件結果之間的聯系，其本身不是構成要件要素。

在定罪邏輯中，控方的判斷是從客觀到主觀，辯方的判斷是從主觀到客觀，對于法官而言則不存在從哪里到哪里，只存在客觀與主觀之間的解釋學循環。認為刑法評價必須一律遵守從客觀到主觀的路線，這是缺乏司法邏輯的表現。

第三，可罰的違法階層。可罰的違法性判斷是具體的、個別的判斷，所以是一個交往理性凸顯的違法性判斷階層。在構成要件要素之外，還有不少案件事實是可罰的違法性判斷要素。它們包括：（1）客觀違法要素。如法益侵害的狀況、法益侵害的危險程度、行為手段和方法、行為形態以及其他行為環境因素。有人認為客觀處罰條件是違法要素或責任要素，但它是基于政策理由，與違法性、罪責沒有直接邏輯關系（通說）。（2）主觀違法要素。在目的行為論影響下，認為故意、過失是主觀違法要素成為有力的見解，進而主張行為動機等也成為違法要素。學說演變方向是趨于擴大主觀違法要素。72同前注33，第313-315 頁。

傳統理論關于違法性判斷的標準時間，有事前判斷說與事后判斷說的對立。以行為時的一般人為標準認定違法性的有無或強弱為事前判斷說；而以裁判時明確的客觀事實為前提決定違法性的有無或強弱，則稱為事后判斷說。行為無價值一元論主張事前判斷說，但因為違法性判斷以法益侵害的有無、程度為基礎，所以行為無價值二元論不能不同時肯定事后判斷。73同前注33，第323-324 頁；同前注⑦，第319 頁。事前判斷說與事后判斷說缺乏定罪邏輯的眼光，因為所謂事前與事后實為辯方視角與控方視角，如前所述是不可或缺的。

第四，罪責階層。超出行為階層、構成要件階層、可罰違法階層，而具有定罪意義的案件事實都屬于罪責階層。74同前注33，第441-442 頁；同前注⑦，第381 頁。罪責階層要考慮意志自由和決定論兩方面的因素，因此規范的意志自由論是正視決定論的意志自由論。因此是交往理性意義最凸顯的判斷階層。抽象地看，只要人是在不受強制（包括自己身體、生理的強制）的狀態下行動的，他就是基于意志自由而行為的。75參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理（上冊）》，鄧正來譯，三聯書店1997 年版，第3-4 頁。他基于意志自由而行為，不等于他的行為不可預測；只要掌握了足夠的信息，就可以成功預測人的行為。反過來，成功預測了一個人的行為，不等于這個人不是基于意志自由而行為的。能不能成功預測，涉及的是客觀世界的必然性問題；是否基于意志自由而行為，涉及的是社會世界的有無強制問題。但具體地說，規范判斷絕不是抽象的判斷?？挤蚵赋?，經驗科學已反復表明，人類既是自由的也是不自由的，時而前者居多，時而后者居多；難題在于，何時及何處是以理性方式的自由、何時何處是以理性方式的不自由作為判準。76同前注?，第345 頁。正是由于行為人在何處及何種程度是自由的決定其行為的這一判斷高度依賴于案件情境，特別是行為背景，這凸顯了刑事辯護在罪責評定上的重要意義。