中國《民法典》的米字結構*

王戰濤

關于民法典圖景和圖式的評論層見疊出。①新近文獻如王利明：《體系創新：中國民法典的特色與貢獻》，載《比較法研究》2020 年第4 期；溫世揚：《中國民法典體系構造的“前世”與“今生”》，載《東方法學》2020 年第4 期；謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，載《環球法律評論》2018 年第2 期；徐國棟：《論〈民法典〉采用新法學階梯體系及其理由——兼榷〈民法典〉體系化失敗論》，載《財經法學》2021 年第2 期；陳華彬：《論我國民法典的創新與時代特征》，載《法治研究》2020 年第5 期。我國《民法典》是對歷史形成的“類法典化”②參見楊立新：《我國民法典對類法典化立法的規則創新》，載《中外法學》2020 年第4 期。的民事法律的“升華性法典”③參見許中緣：《政治性、民族性、體系性與中國民法典》，載《法學家》2018 年第6 期。，實際上舍棄垂直式潘德克頓體系而走向了水平的部門民法模式，④參見蘇永欽：《大民法典的理念與藍圖》，載《中外法學》2021 年第1 期。條文稀少的《民法典》很難說是典型的體系型法典。關于《民法典》結構的批評雖然有理，但同時又陷入“言民法典必稱潘德克頓”式的老套。實際上體系化本身是法學思維后期產物，并非“原生法”的追求。⑤參見［德］馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005 年版，第27 頁。“后發的中國無需面對老法典和法教義學的沉重路徑依賴”，民法的封閉形式和普世情結甚至早就被質疑會阻礙法律發展。⑥See Pierre Legrand,Are Civilians Educable,Legal Studies,Vol.8,No.216 (1998),p.226 .“而一個基本的敘事前提就是，我們一直都處在民法典編纂的路上，所以才能在民法發展中避免僵化”⑦湯文平：《論中國民法的法學實證主義道路》，載《法學家》2020 年第1 期。。中國經濟騰飛的幾十年恰恰是沒有民法典的時代，對民法典的思考顯然不應僅停留在形而上的教義討論。⑧參見蘇永欽、方流芳：《尋找新民法：蘇永欽、方流芳對話中國民法法典化》，元照出版公司2019 年版，第18 頁。因此，尋找新民法的任務在后民法典時代才剛剛開始。

本文將跳出潘德克頓體系，從“功能體系”的新視角審視《民法典》的結構，以期尋找中國民法秩序的“第十八只駱駝”。下文首先從民法典結構簡史談起，然后提出《民法典》的功能性體系——米字結構，接著深度透視《民法典》米字結構的秩序涵義并論證《民法典》的米字轉型，最后展望《民法典》米字結構的應有身份。

一、民法典結構簡史

揆諸歷史，民法典結構合久必分，且首啟于“從一到十”。古代社會難覓民法典蹤影，中國《法經》和羅馬十二銅表法莫不遁入諸法合體、民刑不分的一元模式。直到洛克從自然法角度論證國家應當保護標志私人自由權利的私人財產，⑨參見［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1996 年版，第77 頁。而后康德從自由概念中發展出了主觀權利和所有權，認為私法是“外化的我的和你的”（?u?eren Mein und Dein）的私權法，⑩參見［德］康德：《道德形而上學》，張榮、李秋零譯，載劉秋零主編：《康德著作全集第6 卷：純然理性界限內的宗教、道德形而上學》，中國人民大學出版社2007 年版，第254-268 頁。私法才從道德哲學走向主觀權利模式的私法理論。隨著人文主義興起，歐陸國家競相繼受學習以私法見長的羅馬法，開啟了民法典的輝煌時代。1756 年《巴伐利亞民法典》以《法學階梯》為藍本，剔除了刑法和訴訟法，形成四編制體例，不過其適用仍舊遵循自然法理性主義的一元模式。?參見［美］艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997 年版，第151 頁。1794 年生效的《普魯士普通邦法》更是自然法的杰作，其結構繁雜，復歸民刑不分式一元主義。《奧地利一般民法典》亦屬此例。1804 年簡明抽象的《法國民法典》仿照《法學階梯》，首創三編制，開啟了現代民法典的先河。1900 年《德國民法典》創立潘德克頓五編制結構，形成了十字劃分式?Vgl.Ernst Zitelmann,Der Wert eines? allgemeinen teils”des bürgerlichen rechts,Ztschr.f.d.Privat-u.?ffentl.Recht d.Gegenw.33 (1906),S.11.“十字結構”。也即，債法和物權法結構依循權力效果，而家庭法和繼承法結構遵循事實要件。瑞士民法典與之相仿，但前者先人后物的結構以及省去民法總則的做法使其更符合社會秩序。

20 世紀蘇俄將民法典的十字結構分立為民法和家庭法，進入“從十到二”的時代。俄國自彼得大帝改革以來深受大陸法系影響。1913 年俄國民法草案繼受了德國潘德克頓學派的傳統。1922 年《蘇俄民法典》的總則、物權、債和繼承的四編制結構與潘德克頓結構驚人地相似。然而親屬關系規定于1918 年頒布的《戶籍登記、婚姻、家庭和監護法典》。婚姻家庭法獨立于民法的思想在于，婚姻家庭關系并非金錢關系，而是最密切的精神利益，物質利益不是家庭法的基礎。?參見［蘇聯］斯維特洛夫：《蘇維埃婚姻——家庭法》，方城譯，作家書屋1954 年版，第13-15 頁。

中國民法典的結構首先“從十到二”，然后又完成了民法典和家庭法典的合流。自1910 年《大清民律草案》到1925 年北洋政府頒布的《民國民律草案》、1929 年至1931 年間南京國民政府陸續頒布的《中華民國民法》無不采行潘德克頓五編制。這些民法典的十字結構本質上反映的是傳統和現代的十字劃分。新中國繼受了民法和家庭法并立的蘇聯模式。改革開放后中國民法走上了“類法典化”的單行部門民法的“從一到N”的路徑。1986 年《民法通則》頒行標志著蘇聯式二元模式又開始走向合流。2020 年新中國第一部《民法典》誕生，包括總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承與侵權責任共七編。《民法典》顯然已經不再是典型的潘德克頓五編制的十字結構。如果仍以十字結構審視《民法典》，會發現其連最基本的體系都沒有達到，?參見蘇永欽：《只恐雙溪舴艋舟，載不動，許多愁——從法典學的角度評價和展望中國大陸的民法典》，載《月旦民商法雜志》2020 年第9 期。《民法典》單行民事立法的思想模式依然存在，任何一編單拎出來都是一部完整的法律。?參見李永軍：《論民法典合同編中“合同”的功能定位》，載《東方法學》2020 年第4 期。對此應當反向思考——《民法典》各分編可以認為都是獨立類法典，但合在一起又是一部完整法典；總分結構并非僅是先總后分，亦可為總分交叉；《民法典》各編并非一成不變，而是動態互動；《民法典》各編不僅存在結構上的聯結，更存在功能上的聯動。一言以蔽之，《民法典》本質結構是功能性的體系。基于此，本文認為，《民法典》的核心結構乃是“米”字結構。故此，中國民法典結構嬗變歷史可以總結為“從十到二，后到N，再到米”。

二、《民法典》的米字結構

（一）米字I

米字I：物權法與合同法為米字結構主體“十”字的橫畫與豎畫，家庭法和繼承法構成上方兩短畫，人格權法和侵權責任法則構成下方兩長畫，而民法總則為米字的背景。

1.米字I 是《民法典》最基礎和最明顯的功能性結構。《民法典》以合同中心主義和物權中心主義為十字基礎，尤以合同思想貫穿整個法典體系。合同編不僅發揮著債法總則的功能，?參見王利明：《論民法典合同編發揮債法總則的功能》，載《法學論壇》2020 年第4 期。實際上我國本無債法總則的立法傳統，參見徐國棟：《〈民法典〉不采用債法總則的本國立法史和比較法依據》，載《法治研究》2020 年第6 期。同時其核心功能更在于實現基于私人自治的內在合意——合同是唯一非法定的、擁有自治基礎的債務關系。不僅如此，我國民法承認物權和債權區分原則，但不承認物權無因性，債權合意產生物權效果，所謂“二物權”?李永軍：《論民法典“合同編”與“總則編”和“物權編”的體系關聯》，載《華東政法大學學報》2019 年第2 期。。物權法的經典解釋是人與物之間的歸屬關系。合同法和物權法構成財產基本法，二者在功能上起到了財產權總則?對財產權總則的提議以吳漢東教授為代表，參見吳漢東：《財產權的類型化、體系化與法典化——以〈民法典（草案）〉為研究對象》，載《現代法學》2017 年第3 期。的作用。作為米字I 上方兩短畫之一的家庭法規范的關系仍然是一種抽象的私權關系。家庭法上，只有婚姻、親權、親屬和監護屬于“純粹的家庭法”，一如物權、債權、繼承權，“實用性”的家庭法內容都屬于財產法之列。?參見［德］薩維尼：《當代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國法制出版社2009 年版，第301 頁。《民法典》第464 條第2 款規定身份關系協議可以參照適用合同法。因此“債法等財產法規則一定程度上能兜住身份關系協議法律適用的‘底’，成為身份關系協議領域的開放法源。”?王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期。不過，從種族繁衍和國家延續角度看，婚姻家庭又是社會的。因此，家庭法雖然靠近合同法，但它并不與其重合。繼承法作為財產法異常靠近物權法，然而，從代際更替的角度看，繼承法作為代際更替的財產法不僅在于被繼承人的動機，還在于其分配功能、團結功能、更新功能和延續功能。可見，繼承法同樣具有“繼承”的家庭特色，亦不可能與物權法重合。人格權法和侵權責任法構成米字I 下方的兩長畫。人格權法和侵權責任法是當代社會債法發達的自然結果。從債之形成、債之結果、債之目的方面都可以證成合同和侵權乃是彼此獨立的兩個領域。所以侵權責任法體量較大，接近合同法，但又與之分立抗衡。人格權法大多為債法規范。基爾克認為人格權和財產權并不矛盾，即便競爭權亦源自經濟參與的人格權。21Vgl.Otto Gierke,Deutsches Privatrecht,1.Bd.,Leipzig:Verlag von Duncker &Humblot,1895,S.714,747.人格權處分實際上是將個體看作財產，一種異于物權的無形財產。當代社會人格權很多是經濟型人格權，即將主體商業化。雖然人格權獨立成編看上去成就了人格權法和知識產權法的二元分立模式，但人格權的“財產法”屬性毋庸置疑。人格權法作為保護法又脫胎于侵權法，因此人格權法一方面近于物權法，另一方面又與米字下方另一長畫的侵權責任法同作為“債法”向合同法靠攏。

2.民法總則乃米字I 之后的背景。朱慶育認為，《民法典》系單行法的活頁式匯聚,總則編規范以民事權利的列舉為核心，此類規范并非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環，其意義在于串起分則各編，并劃定《民法典》的最大編數。22參見朱慶育：《第三種體例：從〈民法通則〉到〈民法典〉總則編》，載《法制與社會發展》2020 年第4 期。徐國棟認為《民法典》是“新法學階梯體系”。23同前注①，徐國棟文。這些解釋仍未脫離非此（潘德克頓體系）即彼（法學階梯體系）的老法典思維。準確地說，《民法典》總則編乃是“功能式民法總則”，總則所統轄的總—分功能是潛在背景式的，或者說是功能式的。從這個意義上講，總則編民事權利章（總則編第五章）并沒有破壞法典體系。24民事權利章破壞法典體系觀點參見葉金強：《〈民法總則〉“民事權利章”的得與失》，載《中外法學》2017 期第3 期。功能式總則并不拘泥于先總后分，作為背景的民法總則中的法律行為需要結合合同法的債總功能、物權法的處分制度才能得以完整，權利主體需要結合家庭法和繼承法的自然人才能完美抽象，主觀權利需要結合分編才能提取完全的公因式。

（二）米字II

米字II：家庭法與合同法為米字結構主體“十”字的橫畫和豎畫，民法總則和人格權法構成上方的兩短畫，物權法和繼承法構成下方的兩長畫，而侵權責任法構成米字的背景。

1.米字II 根源于《民法典》的歷史背景，也是中國民法典形成的路徑。作為蘇聯式婚姻家庭法典的1950 年《婚姻法》成為新中國第一部法律。一直到1986 年《民法通則》問世，我國《婚姻法》長期一枝獨秀。改革開放后首先進入的是合同制度時代，1981 年《經濟合同法》、1985 年《涉外經濟合同法》、1987年《技術合同法》先后制定實施，1999 年三法合一，形成《合同法》。《民法典》依然堅持了“合同中心主義”，合同編不僅條款最多，而且合同編總則實際上承擔了潘德克頓五編下總則和債法總則的功能。25參見朱虎：《債法總則體系的基礎反思與技術重整》，載《清華法學》2019 年第3 期；韓世遠《：法典化的合同法：新進展、新問題及新對策》，載《法治研究》2021 年第6 期。合同編買賣合同肩負著既引發債權債務又引起物權變動的雙重任務，26參見崔建遠：《無權處分再辨》，載《中外法學》2020 年第4 期。物權法似乎亦應服膺于合同法。看上去合同編似乎指“債合同”，但在功能上卻可以適用于物權法、婚姻家庭法、繼承法上的協議。合同中關于意思與合意的規定，同樣也可以補強和完整化總則編的意思表示、法律行為的內容。27關于《民法典》法律行為、意思表述和合同規定的矛盾問題參見前注?。婚姻家庭編雖然體量極小，但卻是米字II 主體十字的橫畫，因為婚姻家庭法歷史悠久、身世顯貴。改革開放之后中國民法長期沿著合同中心主義和婚姻中心主義并行的方向發展。1999 年《合同法》第2 條定義的合同并不包含身份關系協議，2010 年《侵權責任法》第2 條亦未列舉身份權利。28參見張作華：《認真對待民法中的身份——我國身份法研究之反思》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2012 年第4 期。即便在婚姻法回歸民法的背景下，婚姻家庭法仍然具有相對獨立性。29參見夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》，載《法學論壇》2014 年第4 期。實際上，合同法素來被認為是“純粹的私法”。30同前注?，第15 節，第47-49 頁。而脫胎于蘇聯模式的中國婚姻家庭法又是“純粹的婚姻家庭法”。

2.人格權法和民法總則構成米字II 上方兩短畫。人格權獨立成編實際上是將人格權看作一種融合性的民法秩序。所謂民法秩序的融合成分（integraler Faktor der Zivilrechtsordnung）31Vgl.Claus Ahrens,Die Verwertung pers?nlichkeitsrechtlicher Pοsitiοnen,Würzburg:Ergοn Verlag,2002,S.233.，其不僅僅是一種侵權法規范，甚至也不是單純的保護法。人格權編中的姓名權和身份權有相當一部分屬于家庭法，《民法典》第1001 條規定了人格權保護可以參照適用身份權利保護的規則。人身性家庭權利亦近于人格權，其不是控制權，而應理解為主觀權利的固有類型。32Vgl.Larenz/Wοlf,BGB AT,9.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2004,§ 15 Rn.26.可見，人格權法近于婚姻家庭法，《民法典》克服“重物輕人”的觀念也使得人格權法更近于婚姻家庭法。民法總則的“活頁功能”和人格權法的融合性特點非常類似，前者是將各種民事權利發散出去，而后者則將各種民事秩序吸納進來。雖然有學者認為《民法典》采行的是法律行為中心（總則編）和合同中心（合同編）的“雙中心主義”，33參見周江洪：《民法典合同編的制度變遷》，載《地方立法研究》2020 年第5 期。但本質上總則編為“形式中心”，而合同編才是“實質中心”，因為法律行為中的意思、負擔行為和處分行為等核心要素都需要依賴于作為債法總則，甚至擔綱民法總則部分任務的合同法。因此民法總則更傾向于合同法。

3.物權法和繼承法構成米字II 下方兩長畫。承繼中國家族法傳統，繼承法是家庭法的另一個重要分支，因此繼承法靠近家庭法。但繼承法不同于家庭法的是，其目的并不是為了維系繼承人和被繼承人之間長期的關系。遺囑自由主義使得繼承法受到合同法的強烈吸引。繼承法在羅馬法上本屬于物權法范疇。潘德克頓體系之所以將繼承法置于家庭法之后，實際上是表明繼承法介于財產法和家庭法之間。故而繼承法同時又傾于物權法。物權編雖然位列《民法典》第二編，但其弱于合同法。中國物權法并沒承認物權行為和抽象原則。即便是中國民法上的分離原則，其分離的也不是負擔行為和處分行為，而是合同的效力。34參見吳光榮：《再談無權處分行為的效力——兼論法釋〔2012〕8 號第3 條的理論基礎》，載《法學家》2015 年第5 期。無抽象原則和嚴格的分離原則，物權法的獨立性便大打折扣。因此，物權法越來越無限靠近合同法。實際上，潘德克頓體系的物債二分體系脫胎于19 世紀的社會經濟，其僵化的教義徒增交易成本，物與債的人為區隔不符合當代社會的開放經濟，物債二分應當走向物債合流。35同前注④。

4.侵權責任法構成米字II 的背景。侵權責任法在我國民法立法史上一直有“民事責任”的傳統。36例如早在1981 年7 月31 日的《中華人民共和國民法草案》（第三稿）中，在“征求意見二稿”的基礎上，增加了“親屬、繼承”作為其第六編。取消了“侵權損害的責任”編，將之納入“民事責任”編（第七編）。參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2002 年版，第494 頁。《民法典》本身遵循了“權利—過錯—救濟”（right-wrong-reamdy）的模式，因此侵權責任編無疑構成整個《民法典》的救濟體系。侵權責任編第1164 條規定，侵權責任調整侵害民事權益產生的民事關系，其體現了大侵權責任法的傳統，涵蓋一切民事權利和利益的侵害行為。但是前六編規定的權利或利益的“侵害”并不直接產生侵權責任，而是首先由部門法進行規范。民法各部門都有比較完善的救濟體系，但同時又會聯結到侵權責任法，一是請求權競合情形，二是“危急時刻”訴諸侵權責任的損害賠償。雖然有人懷疑《民法典》民事責任體系的合理性，37參見李永軍：《對我國〈民法典〉上“民事責任”的體系化考察》，載《當代法學》2020 年第5 期。甚至王利明教授也認為，為便于裁判找法，應將合同編和侵權責任編相鄰安排。38同前注①，王利明文。懷疑《民法典》體系合理性的觀點背后問題仍舊在于權利人角度的“權利—權利救濟”和義務人角度的“義務—責任”兩種模式的緊張關系。39參見楊立新、張新寶、姚輝：《侵權法三人談》，法律出版社2007 年版，第76-78 頁。實際上，對侵權責任法亦應作功能主義理解：從外在體系上，《民法典》彰顯的是客觀性的權利，集中體現在侵權“責任法”上，也即，權利是義務性的權利；在內在適用上，《民法典》彰顯的是主觀性權利，集中體現在“侵權”責任法上，也即，侵權行為請求權是一種主觀權利。實際上，侵權責任尤其過錯責任乃為客觀責任，其不再是自治個體之間個別糾紛的規范機制，而是具有社會負擔分配上的經濟考量，由此可以說侵權責任法是社會財產的分配規則。所以侵權責任法最好置于《民法典》的末尾，作為前六編的背景。

（三）米字III

米字III：民法總則和侵權責任法為米字結構主體“十”字的橫畫和豎畫，家庭法和繼承法構成上方的兩短畫，合同法和物權法構成下方的兩長畫，人格權法構成米字的背景。

1.《民法典》的權利列舉—具體權利—權利保護無意中遵循了總—分—總的結構，其中民法總則和侵權責任法無疑構成主體十字。民法總則是權利宣言書，而侵權責任法是權利保護手冊。維亞科爾認為，民法總則就是民法典的固有表述順序，重述著學說匯纂體系，也就是把法律素材區分為人法、財產法和法律行為三部分。40參見［德］弗朗茨·維亞科爾：《近代私法史》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006 年版，第467 頁。我國總則編將法律素材劃分為人法、民事權利、民事責任和法律行為。這一表述順序列舉多于歸納，其提公因式的功能顯然會打折扣。然而，民法總則卻極大地彰顯了人法色彩，或者干脆將其稱為“人法”——自然人、法人、非法人組織（《民法典》總則編第二至四章）是權利主體，民事權利系權利客體，民事責任系“中庸式”權利救濟，而法律行為和代理等則是人的生活的普遍理性秩序規則。

2.婚姻家庭法和繼承法構成米字III 上方的兩短畫。民法總則實為“人法”，而家庭法和繼承法作為特殊的人法顯然近于民法總則。總則編規定的“人法式”大監護無疑更拉近了家庭法和民法總則的關系。有學者說大監護消解了父母與其他監護人的區別，41參見夏吟蘭：《民法典未成年人監護立法體例辯思》，載《法學家》2018 年第4 期。倒不如說“人法式”大監護是中國民法（總則）的家庭化，而《民法典》第26-39 條的監護制度顯然是以父母子女之間的監護為基礎背景的。尤其疫情背景下增加的臨時監護規定（《民法典》第31 條第3 款）更是強化了監護人的父母身份色彩。42參見《因新冠肺炎疫情影響造成監護缺失兒童救助保護工作方案》（國發明電〔2020〕11 號），疫情背景下臨時監護人乃是代父母履職。民法總則規定的個體工商戶和農村承包經營戶也繼承了中國家戶制度的傳統，43參見李偉：《家戶制傳統在民法典中的呈現與轉型》，載《政法論叢》2020 年第6 期。將“整體的家”的概念確立下來。繼承法因為遺囑自由彰顯了被繼承人繼承法色彩，但法定繼承和義務份額又形塑了家庭繼承法的特征。因此，繼承法兼具財產和家庭的雙重特質，形成財產、家庭和繼承法的三角結構。44Vgl.Marietta Auer,Eigentum,Familie,Erbrecht,AcP 216 (2016),S.275.可見，繼承法一方面與家庭法同時靠近作為人法的民法總則，同時又與米字III 下方同一側的合同法相互靠近。

3.合同法和物權法構成米字III 下方兩長畫。物權法與合同法構成的財產與家庭法和“家庭繼承法”構成的家庭相互輝映。我國處分性合同具有物權效果，因此合同法與物權法相互吸引。從民法的自我責任原則出發，物權法與合同法都靠近侵權責任法。從主觀權利角度看，侵權之債和合同債務非常親緣，民法不承認物權無因性原則和嚴格區分原則又使得物權法不具有完全獨立性，因此物權法亦依賴于合同法，可見物權法、侵權責任法與合同法異常靠近。然而，侵權責任法實際上有“公”法屬性，所謂“因私人正義與公共政策兩大變量的連接而暫時平衡”45［美］ G.愛德華·懷特《：美國侵權行為法：一部知識史》，王曉明、李宇譯，北京大學出版社2014 年版，第245-246、354 頁。。我國學者認為侵權損害賠償是行為人對國家所負的責任，46參見王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016 年版，第37 頁。充分體現了這一“公”法屬性。損害賠償屬性是債，但賠禮道歉、懲罰性賠償等顯然不屬于合同之債，侵權責任以現代的方式回歸到了羅馬法的“法鎖”模式。可見，侵權責任法既融合了物權法與合同法上的責任，同時也是物權法與合同法的界分。

4.人格權法構成米字III 的背景。民事權利與憲法基本權利同源，民事權利是基本權利在私法領域的技術化。47參見謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第6 期。如果說憲法是民法的底色，而人格權法就是《民法典》的背景。人格權和身份權同屬人身權，人格權和婚姻家庭分立實際上體現的是個人人格和婚姻家庭身份的二元模式。根本上婚姻家庭身份指向的仍舊是個人人格。物權、債權反映的自由均旨在實現個人人格自由。人格權編主要規定的是人格權的享有和行使以及為此目的的保護內容，侵害人格權導致的損害賠償則由侵權責任法擔綱。48參見劉凱湘：《民法典人格權編幾個重要理論問題評析》，載《中外法學》2020 年第4 期。可見，人格權法作為背景法對財產和家庭起著“維穩”作用，在損害賠償情形下才會露出剛硬面相。

三、米字結構的秩序

（一）理性秩序

1.民法是“人化”的法。《民法典》追求的并不是“人類的圖像”（Menschenbild），而是“范式圖像”（Leitbild）。米字I 是以動態的自由人和靜態的自由人為范式圖像，米字II 以自由人和不自由人（倫理人）為范式圖像，而米字III 則以權利人和責任人為范式圖像。《民法典》下自由個體是規范的目的主體（人是具有自我目的的個體），其他個體同樣的自我實現使得個體實現得以一般化，由此形成了合乎邏輯的理性規則體系。米字I 構建的是“任何人”的財產法，米字II 致力于消費者和自然人的生活秩序，而米字III 構建的是責任式權利共同體。尤其是米字III 根本上彰顯的是個體權利，因為私法（主觀法）不僅強化個體權利，更在于維系人們之間同等使用的制度。《民法典》作為理性法，不再是美善的特定客觀性、理念性或實證性——實踐主義之概念機制，而是僅以自由的理性原則為基礎。民法理性通過映射適用規則超越了現實，但民法又不是純粹的“形而上”的概念，而是在行為內容上與實踐性的自我意識進行批判性和建構性地勾連。米字I 是以“外在自由法”，即合同法和物權法為中心的。外在關系通過外在自由法得以穩定化，不受搖擺的倫理動機制約，亦不依賴個體良好意志。米字II 本質上反映的是自由的法和不自由的法之交叉。尤其是家庭法“不自由”的倫理法屬性顯而易見。米字III 似乎又將人追求個體福祉的計劃帶入更宏觀的、融合性的權利宣言和權利保護（責任）的藍圖，恰恰又統合了自由的法和不自由的法，而人格權法作為背景又決定了民法的“個人”底色。米字I 作為自由的法秩序和米字III 作為責任式權利共同體從自由實現的一般性和整體性上各有傾向，而米字II 是自由實現一般性和整體性的調和。米字I 將民法總則作為背景，實際上是將人的自我意識理性作為民法的“潛在”基礎，米字III 則將人的自我意識理性完全“顯性化”。米字I 以意志權力為中心——賦權人們意志權力或意志控制的秩序。米字II 以財產私人化和家庭個體化為中心，即便父母作為子女的代理人，監護人作為被監護人的代表人，也是負擔為被代理（代表）人福祉而行為的義務。不過，家庭法上的個體權利和義務應當理解為，作為不自由的家庭法的“家庭”特質演化為家庭團結主義式的。由此，侵權責任法作為米字II 的背景也更加符合由合同法與家庭法作為主體十字的米字II 之下責任式權利的涵義。從整體上講，現代民法亦摒除單純的利益保護思想，而是趨向“尋找中道”，尋找通過雙邊結構證成的中間解決方案。49Vgl.Franz Bydlinski,Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft,AcP 204 (2004),S.309-395.米字I 和米字II 是基于私人自治形成的自由秩序。個人對自我行為負責是生活中的自然法則，也是民法的基礎原則。米字III 的邏輯在于責任式權利，突出體現了民法的“中庸”。

2.民法實際上是通過“去美德化”完成私法社會構建的。如果從私權角度理解家庭，會發現家庭并不存在，僅存在作為單個家庭成員的私權的個人，家庭是市民社會的內容。市民社會是自由和私權獨立性的主體之間的生產和消費性的交換關系的普遍實現。私權主體對財產和給付的取得一般化到社會，就形成了社會財產，而主體的取得行為又以生產和交換關系為基礎。私權主體的取得從一般社會財產視角看又是在分享財產利益。法律是一個將人與作為系統的社會聯結起來的粘合劑。50參見［美］布萊恩·Z.塔瑪納哈《：一般法理學：以法律與社會的關系為視角》，鄭海平譯，中國政法大學出版社2012 年版，第68 頁。雖然《民法典》以市民社會為基礎，但其財產法市民社會（米字I）、“家庭化”市民社會（米字II）和責任式市民社會（米字III）使中國市民社會在傳統德性秩序瓦解之后開始和已經走上一種混合的中國式市民社會之路。

（二）市場秩序

1.從經濟學視角看，市場參與人作為理性人，決定自由的給付交換，實現有效率的資源配置。首先，民法總則作為背景法（米字I）或框架法（米字III）確定的是資源有效配置的效率基準框架，例如民法總則確立的民事行為能力和意思表示的撤銷，系認知能力的最低要求和不受錯誤影響的意思形成過程的比較規范條件。其次，居于核心的是合同法的風險規制功能（米字I 和米字II）。悖約行為或機會主義行為不可長久，其會破壞交易習俗，喪失市場話語權。而且人們僅愿與其可以判定誠信能力、經濟給付能力和信譽度的人締約，因此，合同至少有著降低三重交易成本（通過合同歸屬風險——降低信息和溝通成本，降低實現的機會主義風險，降低事后的機會主義風險）的功能。而合同法的中心任務就是，將風險適當分配于合同參與人。例如合同法上的質量擔保規定、解除規則、不可抗力規定等。再次，物權的排他性也是效率的基礎條件（米字I）。根據財產作為權利束的理論，財產應看作是一種行動權。誰是所有人，誰有處分權，即權利的排他性。民法秩序通過特殊和有機歸屬行動權，然后通過法律行為與合同實現行動權的事實分配。51Vgl.Hans-Bernd Sch?fer,Claus Ott,Lehrbuch der ?kοnοmischen Analyse des Zivilrechts,Berlin:Springer Gabler,2020,S.79.當然，民法的一個重要作用是實現利益補償。請求權的金錢化是市場經濟的條件，市場效率當然也要求責任的效率，因此侵權責任法以金錢為基礎的損害賠償滿足了這一要求。米字I 將侵權責任納入合同中心主義，而米字II 將侵權責任法作為背景，均有效率考量。復次，中國婚姻法實際上貫徹的是徹底的男女平等主義。1950 年《婚姻法》是激進式革命法，其確定的夫妻是完全自由、獨立和平等的職業男女，52參見陳紹禹：《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》，載劉素萍主編《：婚姻法學參考資料》，人民大學出版社1989 年版，第52-53 頁：“基于共同生活（包括共同勞動等）共同事業（包括對新社會、新國家的政治態度等）而引起的相互了解特別友誼所形成的男女相互愛情，是男女結婚的基礎，也是婚后夫妻關系持續的基礎；也就是男女婚姻自由的直接的真實的基礎。”此時夫妻之間的關系甚至與獨立的非婚人士相差無幾。這種完全獨立式的模式一直延續至今，至今夫妻供養在家庭法上未有明確規定。53《民法典》第1090 條延續了1950 年《婚姻法》第25 條、1980 年《婚姻法》第33 條和2001 年《婚姻法》第42 條。這種適當幫助實際上是一種最低程度的法律道德化，即所謂“基本生存權益的救濟”（參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《：中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第323-328 頁），與域外不低于離婚前生活水平的婚后供養（例如《德國民法典》第1569-1586b 條）相距甚遠。從1950 年《婚姻法》開始，中國家庭法就以核心家庭為基礎建構家庭關系。個體主義的男女平等與核心家庭都是市場社會的標配。米字I中的家庭法模式就是這種典型的市場家庭法。最后，民法在構建一個民主社會，因為每個人都可以最大程度地追求自己的利益，但不得悖于他人的利益。民主社會追求多數決定，但這與市場上個體的偏好性選擇相悖，并不效率。米字I 以合同法和物權法為主體的結構以私人自治為中心，因此民法市場思維實際上是一種效率性民主。而民法上，種族、性別、宗教歧視有悖于正義原則，亦與配置效率不符；相反，民法追求的市場效率可以促進平等實現。當代私法越來越超越康德式“我的你的”之范式，而是走向“從所有到利用”和“從身份到功能”。54Vgl.Martin Schmidt-Kessel,Wandlungen des Privatrechts,in:Beyer,Erler et.al (Hrsg.),Privatrecht 2050 -Blick in die digitale Zukunft,Baden-Baden:Nomos,2020,S.11 ff.例如共享經濟的興起，充分說明了這一點。數字經濟時代，“一切都是服務”。以致于有學者發出“買賣和所有權的終結”之問。55同上注，第30 頁。從這個角度看，米字III 框架式結構秩序可能是最能涵蓋未來中國數字經濟市場問題與可能的民法典結構。

2.《民法典》建構的市場是道德的市場。這種德性市場存在的框架基礎在于：米字I 以開放社會為己任，以便充分實現合作利益；米字II 保證了家庭和市場當中中立化的權力關系存在，以便合作利益不被權力利益控制；米字III 構建了社會控制的有效體系，防止非合作行為方式的泛濫。歸根到底，德性市場的實現路徑便是，法治國家和德性市場的建構性合作。德性市場的存在，需要有足夠的道德團結性市民，也就是說，個體的內在權力潛勢可以足以針對“制裁性權力”，德性市場對穩定性和反抗性的要求自然催生了法治國家。中國法治國家建設的過程就是一個德性市場的建設過程。米字I 和米字II 的合同中心主義是突出的力證。合同法是對私人的基本權利干預的國家賦權：既然合同自由是基本權利，合同法對私人約定的規范自然應當看作是國家的干預。但這并不是要把中國再次帶入改革開放之前的“倫理市場經濟”，56參見王紹光：《波蘭尼〈大轉型〉與中國的大轉型》，生活·讀書·新知三聯書店2012 年版，第95 頁。而毋寧是一種德性干預。米字II 家庭主義是一種中國式家庭例外主義。這種傳統從清末修律就已經開始，《大清民律草案》的財產法與親屬法的格格不入正是傳統家庭的例外主義。我國建國初期一直到《民法通則》頒行之前采行的蘇聯式民法和家庭法并行的立法模式，是蘇聯式家庭例外主義。一直到上個世紀80 年代初期，學界還認為家庭法上的財產關系屬于按需分配性質，非等價有償，因此不屬于民法范疇。57參見佟柔主編《：民法原理》，法律出版社1983 年版，第12-13 頁。米字II 的家庭主義和米字III 的人法結構和家庭、財產與繼承法的三角結構均是對市場的德性建構。米字III 的責任式民法秩序構建的有效社會控制體系可以改進集體福祉。此時的社會控制也不同于“應然性”規制法，其僅是最低程度的控制。

（三）治理秩序

1.米字I 的財產權自由和米字II 構建的合同自由與“家庭權”自由無疑都是私人自治。然而，私人自治是單個私人主體的控制機制。沒有國家干預的自治意味著允許強者（以合同方式）實現其利益可以犧牲弱者利益為代價。“私人自治的迷信”會成為純粹形式意義上的自治，最終成為合同不平等的權衡。58Vgl.Peter Mankowski,Rechtskultur,Tübingen:Mohr Siebeck,2016,S.405.即便是夫妻之間的約定也會變成強勢一方的控制機制。因此，尤其是米字III 之下私人自治演化為一種三角關系：（合同）雙方之間的內部關系和可能的國家干預。私人自治本身并不是國家干預的工具，但國家通過保障私人自治實現自由競爭的市場機制本身具有干預意義。其實，私人自治本身就有治理意義：任意化的私人自治導致交易中成千上萬個合同訂立、解除、變更等各行其道，必定導致交易的不效率，因而私人自治本身需要秩序。因此，也可以說，私人“自治”同時也是一種“國家治理式”的私人自治。反過來說，國家對個體自由的保護和干預總會反映到私法領域的私人自治。甚至有學者認為，私法自治基于18-19 世紀人們對于人類理論理性的無知而確立，而在行為經濟學揭開了人類理論理性的黑箱后，把完全理性、完全自治、完全自利的私法自治前提變成了三個不完全的家長制民法前提。59參見徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2021 年版，第423 頁及以下。由此可以說，米字I 是市場式的完全的私人自治，米字II 是利己主義私人自治和利他主義家庭自治的同治，米字III 是私人“自治”和國家治理的平衡。

2.“法律即產品”60Vgl.Horst Eidenmüller,Recht als Produkt,JZ 64 (2009),S.641-696.的觀點將法律作為基礎設施的思想推向極致。民法作為最基礎最核心的私法標準化方式，提供了特定的制度式基礎設置，定義了交易客體和個體私人自治框架下的行為形式。可以說，米字I 和米字II 的法律基礎設施功能主要意在拓寬行為可能性。法律規制功能恰恰相對，意在限制個體行為的某些內容。米字III 的權利宣言和民事責任的結合又在限制某些行為。因為民法旨在保護個體，但立法者也會從治理角度考慮大眾福祉。民法通過建構人的行為，實現其組織功能，尤其米字I 和米字II 的合同中心主義功能——合同關系實際上是在組織復雜的社會生產并分配社會生產的功能。米字I 和米字II 的合同中心主義從治理角度看都是合同治理主義。個體通過合同自由獲得一種可能：可以自我負責地根據自我需要和自我愿望自由建構自己的經濟關系和法律關系，以此消除和平衡可能現存的緊張關系。合同借助于合同自由可以實現“從身份到契約”轉型的社會功能。合同自由也為私人解紛提供了基礎。合同成為實施個體權力利益或責任的機制，實際上是在實現一種集體的效率平衡。格式合同是當代市場經濟的重要角色，格式條款通過理性化、標準化和交易過程的同形化降低了組織成本。從超個體的角度看，合同還可以創造客觀秩序，實現公正的財富分配和財產交換。在數字化私法社會的當代，合同的創新功能更為凸顯。合同制度不僅可以創造諸如締約過失和預期違約等合同法制度，還可以形成融資租賃、智能合約等現實中新的交易形式，因此，合同治理的突出貢獻在于其創新功能。

四、米字結構的轉型

（一）超越公法私法二分

首先是民法在傳統公法和私法二分上的轉型。公法和私法的界分與國家和社會二分一致。中國改革開放之后國家通過私法擔綱國家任務的實現，“計劃性”國家需要退居二線。換言之，私法作為公法的補充來完成計劃經濟時代國家的任務。計劃經濟構建的是一切依靠計劃的“具體社會”，而私法社會是一種“抽象社會”，其依靠的是規范的人和市場“看不見的手”。私法社會和市場經濟通過各自組織的社會系統，使參與者在一般游戲規則和價格信號的互換作用之下相互調適。改革開放之后中國私法（民法/民法學）朝著“脫政法化”61參見蘇力：《中國法學研究格局的流變》，載《法商研究》2014 年第5 期。和“純粹私法”方向發展。然而，中國形成私法社會的本質是“人為創造”私法社會。中國實際上始終沿著“制度經濟學”的模式在發展，政治引導著經濟和社會的秩序方向。市場經濟創造出可供使用的經濟秩序，“是要更有力地發展生產力，加強公有制經濟”。62參見鄧小平：《鄧小平文選》第3 卷，人民出版社1993 年版，第149 頁。中國特色社會主義市場經濟和競爭不是自我目標，我們的目標是實現國民利益和尊嚴的機制——“貧窮不是社會主義”。63同上注，第116 頁。可見中國私法社會本身就帶有“公”色彩，例如米字II 和米字III。

實際上，維亞科爾早就論及：私法秩序不再是主觀權利的集合，而是典型的超個體的社會功能的實現。64參見［德］弗朗茨·維亞克爾：《古典私法典的社會模式與現代社會的發展》，傅廣宇譯，商務印書館2021 年版，第42、46 頁。從這個角度看，維亞科爾不再認為私法自治是自由社會秩序的長期結構原則和動力。從調控的視角看，公法和私法相互依存，使得公法和私法是“交替性的接受秩序”65Vgl.Hοffmann-Riem,in:Hοffmann-Riem/Schmidt-A?mann (Hg.),?ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangοrdnungen,Baden-Baden:Nοmοs-Verl.-Ges.,1996,S.261 ff.。公法是通過直接性目的追求實現公法式程序調控，私法是在利益平衡式行為激勵的拮抗模式之下通過私法框架規則實現“調控”。66Vgl.Heike Schweitzer,Vertragsfreiheit,Marktregulierung,Marktverfassung:Privatrecht als dezentrale Kοοrdinatiοnsοrdnung,AcP 220 (2020),S.553.私法的中心任務在于為功能性協調程序提供基礎設施，旨在保護人的尊嚴和自我決定，單個的權利主體擁有計劃能力，去中心式決定其目標和手段投入；即便如此，還應最終導致利于大眾福祉的秩序。67同上注，第561 頁。現代社會在公法和私法領域存在多元和多階規范的公法私法交錯現象，環境保護和社會福利領域的立法更是修正和融合了公法私法二元思想，國家履行給付義務需要借助私法規范，經濟擴張和私法資源不足時往往又會借助國家行政。68參見蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版公司2008 年版，第252-255 頁。在社會主義市場經濟和法治社會建設日益成熟的今天，中國面臨的是國家任務向國家責任轉型：在國家保障責任的框架下，私法根本上是作為國家保障責任實現的工具。中國在國家治理理論日益發展的時下，私法和公法的嚴格區分得以弱化。私法的治理功能被廣泛討論。域外法也有一樣的趨勢。69See Hanοch Dagan &Avihay Dοrfman,The Justice οf Private Law,SSRN Electrοnic Jοurnal,(Octοber 2014),pp.10-13.法教義學根本上意味著單個規范的內容應當服務于一般法律原則構建的整個體系。然而，法教義的實際結果不是法教義的原則，而是實際法教義的效果。因此，民法教義學必須面對時代趨勢和中國現實，超越公法和私法嚴格二分的傳統，構建融貫公法和私法的民法教義學理論和體系，其中，米字II 和米字III 顯然是最有力的基礎路徑。

（二）從市民形式法到程式法

從法國大革命以來的法律演化角度看，法律經過了三個階段的發展：一是法律實證的、條件編列的程序化，也即市民形式法；二是19 世紀末開始的終端編制階段，即社會福利國家的實質化；三是當今正在實現和已經實現的程式法階段。市民形式法停留在因果式封閉的古典物理世界圖景，而實質社會法和程式法均已跳出這一框架，社會福利國家多元主義要求強化程式元素的構建，例如法院的利益衡量等。如今法律不再是規范的堆壘，而是溝通的體系，即以法律信號為導向的社會溝通的集合，在此意義上法律是社會廣泛的溝通，也即所謂“程式法”（prozedurales Recht）。70Vgl.Gralf-Peter Calliess,Prοzedurales Recht,Baden-Baden:Nοmοs Verlagsgesellschaft,1999,S.91 ff.由此，社會當中的法律溝通是“程式的”或“反身性的”，也即，法律體系基礎依賴于社會及其問題、政治和國家的自我理解、科學的狀況、經濟的生產方式等等。現代社會的法律成為“互文性網絡”，制定法依賴其“文化和溝通空間”。71Vgl.Thοmas Vesting,Instituierte und kοnstituierte Nοrmativit?t,in:Tatjana Sheplyakοva (Hrsg.),Prοzeduralisierung des Rechts,Tübingen:Mοhr Siebeck,2018,S.103.“控制工程”作為法律舊有框架，在現代網絡社會和信息工業社會越來越有局限性。當代社會中，自我規制、私人解紛、公共和私人領域新的混合形式、集體和個體法律形式（例如智慧財產的組織、信息中介、互聯網上合同網絡的形成等）不斷涌現。法律的反身性通過前置措施已經不能實現對其進行規制，相反，事后的合作模式通過觀察和穩定化卻可以實現完美解決，例如現實中的“事實法律關系”。國家“生產法律”的絕對主義思想局限明顯，任何溝通系統都會自然生成規則，即中性意義上的結構。而米字II 實際上包含兩種最主要的溝通體系，即合同和家庭組成的溝通系統。在程式法思想之下，合同正義不在于意志的合同內容，而在于同意不生違反（Volenti non fit injuria），也即合同正義首先在于協商的過程。72Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Wandlungen des Schuldvertragsrechts -Tendenzen zu seiner ?Materialisierung“,AcP 200 (2000),S.284.在法律自創生系統中，家庭法作為商談實踐可以同時連接程序法、自反法和多元法、調解法和網絡正義法及自由法。米字I 和米字II 的合同中心主義實際上也可以認為是對程式合同法的勾連，因為程式合同法是消費社會的憲法。程式合同法非常適應于極具活力的市場經濟，根據程式法理念，公正的方案不一定在于事先寫就的制定法，以及防止法官盡可能的對公正原則急促的一般化傾向，而是根據社會現實存在的問題和實際的消費者利益“制造法律”。73Gralf-Peter Calliess,Prοzedurales Zivilrecht,2004,in:http://publikatiοnen.ub.uni-frankfurt.de/frοntdοοr/index/index/year/2005/dοcId/3900.可見程式合同法可以解決很多新式合同問題，同時也可以驗證合同法的“反身性”。法律系統的問題在于，如何統合國家制定法和社會結構。出路在于結構耦合模式——對待調控的系統賦予在外在框架下和考慮特定程式條件下變更國家法律的自由。74同前注70，第181 頁及以下。經典的力證是經濟和法律通過合同制度（私法自治）的耦合。也就是，自由作為自我立法性的自治。

程式法并不是普通意義上的程序法，程式法是將法律描述為溝通系統，其元素針對的是法律理性在程序過程中的增加。75參見［德］托伊布納：《法律：一個自創生系統》，張琪譯，北京大學出版社2005 年版，第79-81 頁。將法律作為溝通社會中的溝通系統理解，那么重點便從法律結構轉移到法律運行、從規范轉移到溝通。法律系統的理性因此不再是“制定法的控制”，而是法律在社會中如何程式化的種類和形式。自由的權利不能根據“客觀的”標準進行家父主義式分配，而應首先作為對現行實質標準生成參與過程的程式權（prozedurale Rechte）進行行使。76同前注70，第270 頁。因此，國家對自我調控的調控可通過間接方式實現，可行的方式是自反性立法。程式法的意義還在于程式國家（prozedurales Rechtsstaat）——法治國家不僅是被人們設計的，而且是為人們設計的。法律和國家在現代社會條件之下，以一種方式組織起來，通過自治、自由和自我立法發展人的尊嚴。在米字III 之下，結合社會學和其他學科知識理論，如何構建中國程式法理論和程式國家，對未來中國民法秩序的建構意義非凡。

（三）現代性和反現代性的調和

“世界的祛魅”導致現代社會的可解釋。自盧梭和黑格爾以來，現代化的批評就開始流行。私法是現代性塑造規范個體主義的工具，包含了現代性的典型證成結構上法律的范式回應。因此對民法的現代性商談十分必要。

第一現代性肇因于工業社會，而第二現代性則是工業社會的反思性現代性（自反的現代性）。77參見［德］烏爾里希·貝克、［英］安東尼·吉登斯［、英］斯科特·拉什：《自反性現代化》，趙文書譯，商務印書館2001 年版，第1-66 頁。第一現代性轉向主體，此時法律和道德、道德和經濟、經濟和國家、國家和家庭在各自功能條件上分立開來。當然，在個體主義層面現代社會的功能分化還是重疊的。現代性的重大發現就是人，毋庸置疑，沒有人就沒有主觀權利！現代性的另外一個轉折就是，從義務轉向權利。現代性私法的范式深受康德和薩維尼的主觀自由權利作為自治領域思想的影響。薩維尼將主觀權利定義為單個人的權力，即意志控制的并經由我們的認知一道控制的領域。78同前注?，第10 頁。“現代性首先承認了自私的合法性，把理性行為定義為以邏輯一致的方式去追求自身利益的最大化。”79參見趙汀陽：《天下的當代性：世界秩序的實踐與想象》，中信出版社2016 年版，第252 頁。私法理念遵循的是私人自治式效用主義的使用算計。財產是現代私法的核心，財產被理解為典型的絕對權（《民法典》第207 條）。米字I 是典型的個人法、主觀權利法和財產法。經濟理性在家庭中演化為“關系理性”，米字II 的家庭是私人化家庭，充滿了各種主觀權利。現代性的私法具有融合功能，米字I 和米字II 的合同中心主義彰顯的合同自由和私法自治，將計劃經濟時代的國家任務融合到民法構建的私法社會之中。現代性將國家與社會區分開來。不同于傳統倫理秩序，個體取代家庭成為私法社會的主體，米字I、米字II 和米字III 不論哪種結構，無疑都是以私權個體為基礎的。

第二現代性（自反的現代性）的特征是解構作為反身性。第一現代性的標志是功能性分化、工業化、民族國家、理性化、線性化、社會階層和被定義的男女角色；第二現代性則相反，其標簽為功能性分化作為社會問題、工業社會的自我轉型、全球化、永恒的反現代性、非線性化、社會運動動力的副作用、階層角色和性別角色的瓦解、社會行動體系的不可界定性以及社會不平等的工業化。80參見［德］烏爾里希·貝克《：風險社會》，張文杰、何博文譯，譯林出版社2004 年版，第15-57 頁。自從社會學式法學流派例如耶林的利益法學、龐德的法社會學形成以來，主體的規范性約束力受到懷疑，一種系統性的標準如實質合同自由、協商力量、社會約束、信賴保護、風險規則等開始形成，用以證成對合同自由或所有人權限的約束。81Vgl.Marietta Auer,Der privatrechtliche Diskurs der Moderne,Tübingen:Mohr Siebeck,2014,S.55.也即，第二現代性的標志之一是主體去中心化。雖然沒有形成反對潘德克頓法學的運動，但是私法已經被卷入現代性的自我啟蒙的私法商談的疊加的思想史關聯之中。82同上注，第55 頁。從這個角度看，米字II 的家庭中心主義和米字III 的人法結構都是對個體中心主義的緩和。第二現代性的標志是主觀權利的解構。不同于意志理論，利益理論認為主觀權利不是指能力，而是請求和義務的范圍與邊界的規范標準。83參見彭誠信：《現代權利理論研究：基于“意志理論”與“利益理論”的評析》，法律出版社2017 年版，第108-110 頁。如此一來，個體自治顯然不是尊重人格的唯一工具。實際上，從羅爾斯的法理論84羅爾斯在批判傳統功利主義，卻又在承繼和更新傳統社會契約理論。參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988 年版，序言第2 頁。到法律的經濟分析85法律經濟學試圖用經濟學理論“分析”系統的法律原則，而非改變法律制度。參見［美］波斯納：《法律的經濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2003 年版，第三版序言。，自由法理論和“反自由”的批判總是同時發生的。不受國家干預的私法與國家的私法是一種悖論，法典化本身是強化政治統治和中央集權主義，實現國家的“國有化”。86參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，載《比較法研究》2020 年第4 期。如本部分開頭所述，“公”入“私”似乎不可避免，尤其是米字III 的“公”色彩。國有財產和集體財產在民法上雖然是民法式所有權，而其本質功能卻在于社會給付。第二現代性還是“消極辯證法”的自反性，也就是說，現代社會并不能實現其啟蒙和理性化要求的線性動力。相反，現代社會是系統必要地反向耦合，現代社會的動力向相反方向回歸并引致消極辯證法，正所謂“我們從未現代過”87參見［法］布魯諾·拉圖爾《：我們從未現代過》，劉鵬、安涅思譯，蘇州大學出版社2010 年版。。自由主義將社會理解成利己者個體的社會，機械化、被掏空的個體最終會缺失人的主體性和喪失生活的持續性，以致于社會成了“無社會的社會”。88Vgl.Michael Baurmann,Der Markt der Tugend,Tübingen:Mοhr Siebeck,1996,S.18 ff.,269.然而，現代性僅是一半的現代性，另一半反現代性在于家庭，婚姻和家庭總是反現代性的。“生產領域需要的工業競爭和流動，遇到了家庭中的相反要求——為伴侶的犧牲和對家庭共同規劃的熱衷”，家庭和市場具有相對對立的組織原則，“現代性和反現代性——在工業社會中緊密結合在一起”。89同前注80，第130 頁。市場的現代性和家庭的反現代性“這是兩個互相補充、互為條件并且相互獨立的時代”。90同前注80，第130 頁。米字II 的家庭中心主義和米字III 的人法和責任法秩序天然具有“反現代性”的特征，可以引導現代回歸傳統、“民法回歸家庭法”。

五、米字結構的未來

如果說中國《民法典》具有世界性、中國性和時代性，91參見謝鴻飛：《〈民法典〉制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，載《法制與社會發展》2020 年第4 期。這似乎也多少對應了米字I、米字II 和米字III。中國乃是“一個不斷變化的復雜共同體”，對民法扁平式理解根本無法解釋和適用于中國超復雜的社會。理性主義法律思想旨在針對利己主義以及相互之間的不信任，通過由上而下或由下而上的法律實現秩序、安定和自由。制度性法律思想則將人視為本質，認為法律是社會內生發展的結果，而非創造。“烏托邦式”法律思想以家庭為圖像，建構像家庭一樣充滿愛的秩序。三種模式都不能完全滿足中國私法社會的需要。一個更為根本的問題是，西方現代文明本身已經趨于老化，而中國現代化歷程又在丟失傳統，“如何在雙重迷失的情況下，致力重整原來的共同體，建構一個動態平衡的新系統，將是各地中國人都必須面臨的難題。”92許倬云《：說中國：一個不斷變化的復雜共同體》，廣西師范大學出版社2015 年版，第229 頁。實際上，中國作為不斷變化的共同體和日新月異的市場經濟已經走在了思想的前面。面對劉慈欣《三體》描繪的極端霍布斯情景式的零道德社會，很容易使人想到王伯琦先生的“法馬”更需要與“德牛”并驅的理論。93參見王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005 年版，第407 頁。全球大流行病時代的風險社會使得世界社會的烏托邦有了現實性和緊迫性，94同前注80，第54 頁。似乎中國式“后現代的有情法”95參見王治河、樊美筠：《第二次啟蒙》，北京大學出版社2011 年版，第347-386 頁。又有了市場。然而，現代化不是一輛我們不喜歡就可以在下一個街角下來的馬車（韋伯語）。我們并不能將現代化的時鐘往前撥回五百年。我們真正需要的是思想上的革新。實際上，這不僅是中國學人的共識，美國大法學家龐德也認為，道德體系衰落讓西方法律人陷入迷茫，而中國卻有深厚的歷史傳統，“只有通過堅守理想信念，中國法典的解釋和適用才能展現出真正的中國法律特征”。96［美］羅斯科·龐德《：中國法律之基石：比較法和歷史》，熊丙萬等譯，載《財經法學》2019 年第1 期。

繼受西方文明的《民法典》沒有傳統文化充其量只能是量上的進步，質上須借助中國內傾的德性文化，就像工業文明若要有更遠大前途必然借助于宗教、道德與藝術。97參見余英時：《儒家倫理與商人精神》，廣西師范大學出版社2014 年版，第477 頁。任何傳統與現代化都不是截然分開的，而是可以接榫的。中國文化的要義是“尊重對方”，98參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005 年版，第80 頁。這可與“尊重人”的民法精神相映生輝。中國傳統文化清明安和之心即理性99同上注，第117 頁。與民法的抽象理性亦可相得益彰。儒家不是個體主義的，也不是集體主義的，而是介于兩者之間，100參見余英時：《中國思想傳統及其現代變遷》，廣西師范大學出版社2014 年版，第98 頁。即所謂“中庸”的，這個可以更好地印證現代民法本來亦在追求的“中道”101同前注49。。“道生法，法源于道”“萬物一體”“生而不有”的思想也有助于緩解現代民法“人類中心主義”的狹隘。可見中國尚德的傳統與民法典重理性的精神并不矛盾，通過米字III 可以實現理性道德和道德理性的協同。在“人像”上，中國儒家思想中理想的君子是即靜即動、即思即行和剛毅進取、自強不息的，是介乎現代與傳統之間的，有別于西方“不思不想”式“行動的人生”。102同前注100，第189 頁。儒家“以身作則”精神塑造的公正的人是具體的人，而不是基于抽象的公正原則。103同前注100，第167 頁。這種人的理想范式可以導入米字I 以彌補市場上規范理性人的不足。基于“己欲立而立人、己欲達而達人”的“孔子改善”（或曰孔子改進）旨在實現每一個個人的帕累托改善，從而實現社會的帕累托改善。104同前注79，第274-275 頁。在市場效率上，孔子改善可以影響米字I 和米字II 的合同中心主義，可與受現代經濟學思想影響的民法經濟理性共同作用。按照“天下體系”105同前注79。理解民法，中國民法應當有“天下情懷”。而中國天下體系無疑是民法典最佳的世界主義106參見許小亮：《世界主義視野下的法典編纂》，載《法學》2017 年第8 期。。家庭性是內部性的最佳狀態。107同前注79，第24 頁。這與法學家認為民法本身就是愛108參見謝鴻飛：《民法典與人的美德》，載《中國法律評論》2015 年第4 期。不無契合。尤其米字II 可以通過家庭中心主義與合同中心主義進行博弈。實際上，作為理性的私權秩序在目標實現上不一定是理性的，甚至有學者認為未來每個人都會有一個權利App，彼時權利將成為資本，局內的局外人式的“雙面生活”已經成為現代社會的苦難109參見［法］皮埃爾·布爾迪厄：《世界的苦難：布爾迪厄的社會調查（下）》，張祖建譯，中國人民大學出版社2016 年版，第791-827 頁。。而基于孔子仁愛的“關系理性”110同前注79，第31-44 頁。可能對私權共同體不無啟示。

思想的物化是固有的悲劇意識。民法（學）是“存在著”的，而不是存在的自然狀態。“如果中國民法學將中國民法典當成圣經一樣理解和發揮，將中斷始于民法通則的民法現代化與中國化的進程，所謂的解釋論一文不值。”111孟勤國：《論中國民法典的現代化與中國化》，載《東方法學》2020 年第4 期。“應當記住（法典化）最為重要的事情是：一部法典只有通過積極和富有想象力的司法解釋和學理創造，才能被賦予生命力并跟上時代發展。”112Reinhard Zimmermann,Cοdifciatiοn:Histοry and Present Significance οf an Idea:A Prοpοs the Recοdificatiοn οf Private Law in the Czech Republic,Eurοpean Review οf Private Law,vοl.3,nο.1 (March 1995),p.114.“許多法律的共同悲劇，質言之，其系偉大法律思想的果實而非種子，這個陰影也籠罩著民法典”。113同前注40，第459 頁。中國《民法典》雖然不是成熟的果實，但注定會成為未來多彩果實的種子，惟愿《民法典》米字結構是發掘這顆種子的一次初步嘗試。