海南自貿港實施植物新品種保護面臨的問題與對策

秦藝嘉

（海南大學法學院，海口 570100）

截至2022 年6 月13 日，已經有78個國家/組織加入了國際植物新品種保護聯盟（UPOV），其中以包含中國在內的17 個成員執行UPOV1978文本，其余61 個成員都相繼執行了UPOV1991 文本。相較于UPOV1978 文本，UPOV1991 文本不僅明確了植物品種的定義，廢除了禁止植物品種雙重保護的原則，更增加了品種權保護期限。但其中，最顯著的區別在于UPOV1991 文本拓寬了品種權的保護范圍，以實質性派生品種與人工瀑布保護規則為代表。雖然我國繼續堅持UPOV1978 文本的保護水平并不會違反與貿易有關的知識產權協議（TRIPs，Agreement on trade-related aspects of intellectual property right）的強制性要求，但是在國際社會普遍都執行UPOV1991 文本進行保護的背景下，仍然采取UPOV1978 文本進行保護勢必會對國內外種質交流產生不利影響。近年來，國際社會多次要求中國盡快加入UPOV1991 文本，部分國內學者也希望能夠與國際接軌加入UPOV1991 文本。但是，UPOV1991 文本作為發達國家建立的產物，制度設立的目的主要是維護以發達國家為代表的生產者利益，這將勢必導致損害以發展中國家為代表的消費者利益。因此，我國提升新品種保護水平不能單純地通過提升制度一蹴而就，過度的產權保護反而會影響到本國的技術創新工作。應通過試點地區建立植物新品種權保護高地逐步提升全國植物新品種權的保護水平，并且在實施過程中解決實踐問題以應對提升保護水平帶來的消極影響[1]。

近年來，《海南自由貿易港建設總體方案》提出建設全球熱帶農業中心和全球動植物種質資源引進中轉基地，結合《海南自由貿易港法》第10 條，實際上為海南自貿港在全國建立植物新品種權保護高地做了制度鋪墊。2021 年12 月31 日出臺了《海南自由貿易港植物新品種保護管理辦法（試行）》（以下簡稱《自貿港植物新品種保護辦法》），其中在制度方面最重要的兩個創新點就是建立了實質性派生品種制度以及人工瀑布保護規則。由此，本文將從海南自貿港種業知識產權保護制度現狀出發，分析提升種業知識產權保護水平后出現的相關問題并提出制度建議，以便更好地建設海南自貿港植物新品種權保護高地，以至帶動國內各地區提升植物新品種權保護水平。

1 海南自貿港種業知識產權保護制度現狀

1.1 建立了實質性派生品種制度

1.1.1 實質性派生品種制度之源實質性派生品種（EDV，Essential derived variety，也稱EDV 制度）是UPOV1991 文本第14 條（5）規定的基本條款，也是與UPOV1978 文本的一項重要區別。它拓寬了植物新品種的保護范圍，突破了植物新品種保護一直奉行的育種豁免原則[2]。

而所謂育種豁免原則也稱“獨立原則”，是植物新品種保護區別于專利保護的重要特點，即所有授予品種權保護的品種之間是相互獨立的，育種者不得反對其他人出于培育品種或銷售品種的需要而利用授權品種。但是隨著植物品種培育技術的提升，育種豁免原則逐漸變成了輕易竊取他人研究成果的保護傘：其一，育種者可以基于“舊品種”的研究成果，增加一些無關緊要但具有特殊性的特性（如增加一個顏色）；其二，育種者也可以通過將符合專利授權條件的基因嵌入“舊品種”中，上述兩種情況都可以在不需要向已經受品種權保護的“舊品種”育種人支付任何許可費的情況下實質使用，進而搶占市場份額、爭奪商業利益，給育種者造成了較大的經濟損失。久而久之，育種豁免原則就變成了搭便車行為的利器，極大地損害了投資育種的積極性，不利于種業的創新發展。由此，EDV 制度便應運而生了，UPOV1991 文本實際上通過規定EDV 制度，將“舊品種”的保護范圍拓寬至原屬于“新品種”的實質派生品種，作為育種豁免原則的例外，拓寬了品種權的保護范圍。

1.1.2 海南自貿港建立實質性派生品種制度現狀2021 年新修訂的《種子法》第28 條首次出現了EDV 制度，但是法律條文中并沒有進行細化規定，條文僅說明“實質性派生品種制度的實施步驟和辦法由國務院規定”。緊接著在同年年底海南省印發的《自貿港植物新品種保護辦法》第48 條也規定了EDV 制度，與《種子法》不同的是，《自貿港植物新品種保護辦法》中關于實質性派生品種的規定更為細化，并且在文本表述上對標UPOV1991 文本（表1）。《自貿港植物新品種保護辦法》對實質性派生品種的保護提升至當前國際水平，這在一定程度上推動了海南自貿港建設全球熱帶農業中心和全球動植物種質資源引進中轉基地。同時，也彰顯了海南自貿港著眼于建設種業強國和知識產權強國，在制度設定上走在了全國的前端。

表1 《自貿港植物新品種保護辦法》與UPOV1991 文本條文對比

1.2 建立了人工瀑布保護規則

1.2.1 人工瀑布保護規則之源人工瀑布保護規則是學者用來描述育種者權利控制行為的“瀑布式”鏈接的比喻性說法，與EDV 制度來源相同，都是UPOV1991文本較UPOV1978文本的重要創新之一。UPOV1991 文本第14 條規定了育種者5 個層次的權利，分別是繁殖材料、收獲材料、收獲材料直接制成的產品、可以追加的行為和其他，如果育種者未能對繁殖材料行使權利，他只能對收獲材料行使權利；如果他未能對收獲材料行使權利，則他只能對直接由收獲材料制造的新產品行使權利[3]。其中育種者對收獲材料和制成產品的權利就是人工瀑布保護規則的內容。通過對比文本不難發現，UPOV1991 文本對產品的規定增加了“Each contracting party may provide that，...”的表述，即與對收獲材料的強制性保護不同：簽署UPOV1991 文本的國家可以選擇性地設定育種者對收獲材料直接制成產品的保護。即人工瀑布保護規則實際上包括兩個部分，一個是對收獲材料的強制性保護，一個是對收獲材料直接制成產品的非強制性保護。

與UPOV1978 文本相比，人工瀑布保護規則不僅增加了育種者保護的權利層次，還包括為繁殖材料而進行的種子處理、出口及進口以及用于上述3個目的的存儲活動。之所以產生人工瀑布保護規則，最根本的原因就是隨著國際種質貿易的發展，在跨國貿易中會出現育種者維權不能的情況[4]。例如：在A 國申請受該國植物新品種保護的某繁殖材料以貿易的方式出口到B 國，B 國的相關行為人將該繁殖材料種植成收獲材料，或者收獲材料直接制成的產品返銷回A 國。在該繁殖材料在B 國的種植不違法的前提下，育種者采用UPOV1978 文本是無法對收獲材料的進口進行維權的，這顯然給植物新品種跨國犯罪留下了一大塊法律空白。因此，人工瀑布保護規則便應運而生了。

1.2.2 海南自貿港設定人工瀑布保護規則現狀關于適用人工瀑布保護規則方面，海南自貿港的相關制度保護水平與其他省市基本保持一致。2021 年新修訂的《種子法》第28 條第3 款與同年年底海南省印發的《自貿港植物新品種保護辦法》第43 條第3 款的規定相同，皆為“實施前款規定的行為，涉及由未經許可使用授權品種的繁殖材料而獲得的收獲材料的，應當得到品種權所有人的許可；但是品種權所有人對繁殖材料已有合理機會行使其權利的除外。”可以看出，不論是《種子法》還是《自貿港植物新品種保護辦法》都采納的是UPOV1991 文本中人工瀑布保護規則的強制性規定，并沒有針對收獲材料制作的產品賦予相關保護。但是，較于《種子法》，《自貿港植物新品種保護辦法》中在第13 條對新穎性的認定以及第60 條對侵權損失合理額度的認定中新增了以收獲材料作為相關判定標準，進一步細化了對收獲材料的保護。

2 海南自貿港提升植物新品種保護水平面臨的困境

近年來，國際社會要求我國加入UPOV1991 文本的呼聲愈來愈高，也有學者主張國內植物新品種保護發展趨勢要求更高的品種權保護水平。盡管建立以UPOV1991 文本所代表的國際植物新品種保護水平已經是大勢所趨，但仍應當明確，UPOV1991文本作為發達國家建立的產物，推行的主要目的是為了掌握高水平育種技術本國公司以及跨國公司在全球范圍內占領市場，甚至壟斷發展中國家的種質交流市場。這將勢必導致損害以發展中國家為代表的消費者利益。也就是說我國一旦加入UPOV1991文本后，就必須遵守UPOV1991 文本中的強制義務，這對中國來說是一把雙刃劍，市場可能一度陷入停滯或慌亂，投機者將被迫從行業內退出，或轉向育種創新，或消失殆盡[5]；商人會增加推廣成本，或轉投其他行業。

除此之外，盡管EDV 制度和人工瀑布保護規則大大拓寬了品種權保護范圍，加強了對育種權人的權利保護，但上述制度僅僅是育種豁免原則的例外，并非取代育種豁免原則，品種權保護獨立原則和種質資源的自由獲取仍然是育種創新知識產權保護的基礎。海南自貿港通過建立EDV 制度以及人工瀑布保護規則拓寬品種權的保護范圍，將會不可避免地限制種質資源的自由獲取。從某個角度來說，這并不符合知識產權法的制度內涵，因為“知識產權法在賦予創造性知識產品專有權利的同時，還應當為知識的再創造提供制度保障[6]。”相關研究表明，明確知識產權的權利界限是與他人分享該知識產權的前提，但以授權的方式進行許可性使用可能會對知識產權的創新產生消極影響[7]。那么，在當前情況下，海南自貿港設定相關法律法規推動建立植物新品種權保護高地、促進國際種質交流的同時，實踐會產生哪些影響制度建立初衷的問題，將從以下角度進行分析。

2.1 派生品種商業化受阻，育種者交易成本增加從屬性是EDV 制度的法律性質，它的好處在于：如果派生品種權人需要商業化利用其育種成果品種權的話，就必須獲得原品種權人的許可，這對激發育種權人的創新熱情有著很大的作用，也是EDV 制度的創制目的之一。但這也意味著如果一個EDV派生于多個原始品種的，則該品種上就會有多個原育種人的權利。這就有可能產生“反公地悲劇”的現象[8]，上述現象體現在實質性派生品種中表現為：在一個派生于多個原始品種的實質性派生品種上存在多個原始品種權人時，其中某一個原始品種權人不能就該客體的利用達成一致的話就會造成實質性派生品種權的閑置。之所以產生上述現象的原因是《自貿港植物新品種保護辦法》中并沒有規定EDV權利人與原始品種權人之間的法律關系，由此，原始品種權人是基于交易成本的考慮，對是否許可EDV權利人進行意思自治。也就是說，只要有一位原始品種權人基于交易成本的原因拒絕許可，就會導致派生品種權人行權不能以及其他原始品種權人的許可不能，極大地增加了派生品種商業化失敗的可能性。

擴大育種權保護范圍后，育種者將該品種進行商業化利用時，同樣不可避免地會遇到交易成本增加的情況。相較于提升保護水平之前，該EDV 品種在進行商業性轉化時至少會增加兩項交易成本：其一，EDV 品種原始權利人增加，且海南自貿港當前并未設定官方組織作為品種權商業化的中轉站，從而導致信息搜索的成本大幅度增加。其二，EDV 品種原始權利人增加，原始品種權許可費用也會相應增加。而交易成本最后都會通過層層消費進入產品生產中，最終就會產生品種權保護水平提升→原始品種權人數目增加→交易成本增加→商業化可能性降低→育種積極性降低的惡性循環，降低了育種者的育種積極性反而背離了提升品種權保護水平的初衷。

2.2 導致專利權與育種權行權不能在“企知道”專利數據庫中以“轉基因作物”為關鍵詞進行檢索可知，從2020 年1 月1 日至2023 年1 月1 日，我國“轉基因作物”專利申請數量為5280 件，其中有效專利為2467 件、失效專利為164 件、正在審核的專利為2649 件。可以看出，轉基因技術在我國作物領域占據著相當重要的地位，這也意味著今后在同一作物中將不可避免地出現不同權利人的專利權和新品種權競合的情況。此時被嵌入基因的“新品種”既是植物新品種權的保護對象，又是專利權的保護客體，盡管現在學界對于專利權的客體能否是植物仍然存在爭議，但毋庸置疑的是，當某一基因獲得專利時，其基因專利的保護應當延伸至含有該基因信息并執行其功能的植物品種上[9]。由此，便產生了專利權與植物新品種權共存的現象。專利權人實施其專利權時不可避免會侵害到品種權人的權利，反之亦然。在實踐中會產生奇怪的現象，就是權利人行使自身權利時，需要尋求另外一位權利人的許可并且支付相關的許可費用。并且，如果另外一位權利人拒絕授權時，則會產生擁有獨立品種權或專利權的權利人無法行使其權利的情況，造成權利的閑置，背離了制度設立的初衷。

3 解決對策

現階段海南自貿港擴大品種權保護范圍而引起的權利閑置、交易成本增加、品種權和專利權行權不能等問題的根本原因在于許可制度不完善。因此，海南自貿港在引進EDV 制度和人工瀑布保護規則的同時，需要建立相應的許可制度以減少對種質資源的自由獲取造成沖擊。當前，海南自貿港的許可制度僅在特殊情況下允許推定許可以及強制許可的存在，缺乏對于品種在市場流通受阻以及產生權利矛盾時的有效指引作用。

由此，下文將就品種權開放許可模式以及交叉強制許可模式進行分析，進一步完善海南自貿港品種權許可體系，在拓寬海南自貿港植物新品種保護范圍的同時，最大程度地保護創新領域育種成果的轉化、降低締約成本。

3.1 構建品種權開放許可制度及具體措施

3.1.1 品種權開放許可的理論闡述開放許可是指權利人自愿放棄部分權利，使公眾在一定范圍內，遵循相關規則自由使用作品的許可模式[8]，類似制度同樣出現在我國《專利法》中。品種權開放許可是品種權人或者品種權申請人，向某一特定共享和交互平臺提出申請自愿放棄部分所有權，允許公眾在滿足一定義務（譬如支付相關報酬）的前提下，在一定范圍內自由使用育種成果的模式。在這種模式下，被許可人身份具有不確定性；即任何人只要滿足條件均可以獲得許可。就像消費者去商店挑選商品一樣，此處的商店即為某一特定共享和交互平臺，貨物上架即代表著品種權開放許可聲明在特定平臺進行登記或公告。生產者明碼標價后由消費者選擇是否購買商品，并且生產者不得在貨物上架后隨意更改價格或選擇消費者。生產者放棄了自愿交易的權利，卻收獲了高效的交易成果；消費者也收獲了自已想要得到的商品[11]。品種權開放許可模式下實現了以平臺為依托，“格式化”品種權許可合同進而簡化許可程序以及信息搜集成本，最終解決上文派生品種商業化受阻以及育種者交易成本過高的問題。

3.1.2 海南自貿港實施品種權開放許可的制度構造毋庸置疑，公共政策在開放許可的普及和應用中占據非常重要的地位[11]。構建開放許可制度首要的前提就是育種人以及第三人知曉并樂意通過特定平臺進行品種交易。之所以他們能夠選擇品種權開放許可，最主要的原因就是能夠降低雙方的經濟成本以及產生糾紛后有完備的解決機制，要做到這一點僅僅依靠制度的構建是難以達到的，更重要的是需要借助公共政策以及完善救濟機制。

3.1.2.1 加強政府采購所謂政府采購主要包括兩個方面的內容：首先，通過制定政府計劃，按照一定申請指標和統一標準采購植物新品種。這樣可以促進育種人的育種創新，保質保量地提升海南自貿港植物新品種的產出。第二，政府可以通過采購政策獲取通過財政資助獲得的植物新品種的相關信息，以便確保相關成果能夠進入平臺為公眾使用。站在育種者的角度，政府的采購計劃不僅能夠在成果產出后直接銜接品種權開放許可程序，還能夠減少育種成本；站在第三方的角度，育種成本可以直接反映在品種權的定價中，這也意味著第三方能夠以更低的價格獲得品種權的許可。

3.1.2.2 開放許可的年費減免年費指的是“權利人為維持其權利有效而繳納的費用”。在國際上，針對開放許可年費是否減免存在一定的差異。有些國家規定，在相關部門收到或登記開放許可聲明即減免年費，例如《俄羅斯聯邦民法典》第1368 條；還有些國家規定，僅發布許可聲明的情況下不予減免，還必須滿足已經實施的條件，例如我國《專利法》第51條第2 款；但還有些國家并未設定開放許可減免年費的制度，以免開放許可制度被濫用為減免年費的工具。但是當前，在海南自貿港建設國際種質交流基地但育種創新能力有待提升的背景下，政府需要采取以激勵育種創新為目的的措施才能符合當前的發展形勢。由此，建議可以參照我國《專利法》中的規定，在品種權開放許可實施期間，相關機構對其繳納的年費予以減免。

3.1.2.3 完善開放許可合同的效力規則和救濟機制與普通的合同不同，品種權開放許可合同的特征是品種權人以他人法定補償強行為交換，自愿放棄拒絕許可他人品種權的權利。由此，僅僅依靠雙方的自覺遵守是難以保證協議內容的持續性和統一性的，必須厘清開放許可的責任分配以及立法以制度保護。

首先，必須厘清開放許可合同中雙方的責任分配。在許可活動中，品種權人無法選擇與其締約合同的相對方，其以損失選擇權為代價，換取了締約便易及締約成本的降低，但這并不意味著品種權人完全不能選擇是否簽訂合同。如果被許可人的行為有悖于協議的規定，則應當賦予品種權人解除合同的權利；如果被許可人的衍生行為有悖于協議的規定，則應當突破合同相對性規則，允許品種權人直接向違背協議條款的使用者主張侵權損害賠償。其次，應當在立法層面明確對開放許可協議的保護。單純地依靠自愿以及事后救濟手段難以使開放許可協議遠離糾紛，以立法的形式確立法律保護不僅能夠對有可能侵權的行為人以震懾作用，也能夠給予品種權人與被許可人制度信心，對于現階段海南自貿港推廣和宣傳品種權開放許可具有很大的促進作用。

3.1.2.4 建立失信行為懲戒機制近年來，信用責任已經逐漸和民事責任、行政責任和刑事責任相分離為一個并列的法律責任形式。在建設誠信社會的框架下，將失信懲戒機制引入到開放許可領域符合社會的發展需求，也能夠提升開放許可制度的執行力。

品種權開放許可范圍內建立失信行為懲戒機制應做到以下3 點：首先，需要明確失信行為的范圍，以正向列舉的形式結合反向排除的模式，來避免失信行為范圍過大，以明確需懲戒的范圍。其次，劃分信用懲戒的類別，具體可包括在市場、經濟、行業、社會以及司法5 個領域的懲戒種類，對失信人員予以全方位各領域的限制以發揮震懾作用。最后，規定受承接的對象除了許可合同雙方以外，還包括為失信行為提供便利的第三人。

3.2 交叉強制許可制度及具體措施

3.2.1 交叉強制許可制度理論闡述盡管當前我國的法律體系中并未建立類似的強制許可制度來解決專利權和新品種權競合導致的行權不能這一問題，但是可以將視角放在已經成功通過交叉強制許可制度解決上述問題的國家上。《歐盟生物技術發明保護指令》（以下簡稱《指令》）第12 條首次規定了品種權與專利權的強制交叉許可制度，并且該類強制許可的授予必須基于申請。申請后產生兩類結果：其一是品種權人對相應的技術發明專利要求強制許可，當該發明專利的專利權強制許可給品種權人時，該專利權人也相應地獲得了育種者品種權的強制許可；其二是專利權人對相應的發明專利要求強制許可，當該發明專利的品種權強制許可給專利權人時，該育種者也相應地獲得了專利權的強制許可。并且，《指令》中還詳細規定了強制交叉許可制度的限制條件，使得交叉強制許可制度在最公平的情況下，解決專利權和新品種權競合導致的行權不能這一問題。

3.2.2 海南自貿港實施交叉強制許可制度基本對策

3.2.2.1 明確交叉強制許可的適用條件《自貿港植物新品種保護辦法》第14 條第2 款、第47 條和第52 條第1 款規定了相關強制許可制度，其中并未包含交叉強制許可制度的規定。盡管如此，由于強制許可在一定程度上侵害了權利人的部分權利，必須予以嚴格的條件限制。如果濫用，將會造成權利名存實亡的現象，極大地損害了權利人的利益。

基于此，建議在《自貿港植物新品種保護辦法》中參照歐盟《指令》中的規制文本，將適用條件限定在：其一，品種權保護對象和專利權保護客體競合與某一品種的情況下；其二，其中一方權利人必須在必要的情況下才能夠具有申請資格。具體而言就是：當品種權和專利權競合時，品種權人在專利權人以明確拒絕、超期不理或提出明顯不合理的條件下，才能夠適用交叉強制許可制度。

3.2.2.2 配套完備的判斷標準由上文分析可知，交叉強制許可啟動的前提條件是權利人的申請，由此，申請程序以及審核程序則是決定是否啟動交叉強制許可的關鍵點，直接決定了該制度在實踐中的實施效率。相關的申請條件以及審核程序是《自貿港植物新品種保護辦法》需予以明確的部分。

那么在制定判斷標準過程中，需要注意以下幾點：在申請條件上，除了必須滿足上文中規定的適用條件外，還應當注意申請人必須為自己處于“必要情況”負舉證責任。相關證據可以參考歐盟《指令》中的規定，即證明自己已經向對方申請許可但未成功并且自身的成果構成了可觀經濟效益的重大科技進步。在審核程序上，應當明確構成一個具有可觀經濟效益的重大科技進步的判斷標準。《歐盟植物新品種保護條例》實施細則的解釋中的判斷因素包括：耕種技術的進步、環境的改善、改善品種的質量和增強品種的抵抗性以及提高品種對具體氣候條件或環境條件的抗性[12]。以免在實踐情況下出現審核結果不一甚至矛盾的情形，極大地損害交叉強制許可的實踐運用。

4 構建配套制度開啟海南自貿港植物新品種權保護高地新紀元

《自貿港植物新品種保護辦法》的制定與實施，對海南自貿港發揮國家南繁科研育種基地優勢，建設全球熱帶農業中心和全球動植物種質資源引進中轉基地具有特殊的意義。其不僅拓寬了植物新品種權的保護范圍或是完善了植物新品種權保護的理論構造，更象征著海南自貿港建設植物新品種權保護高地已經邁出了制度的第一步，緊接著就是構建品種權開放許可制度以及交叉強制許可制度，平衡育種創新以及公共利益，使得EDV、人工瀑布保護規則等能夠切實地發揮作用，激勵國內的育種創新以及促進國際種質交流。因此，構建配套制度，是開啟海南自貿港種業知識產權保護高地新紀元的必由之路。