刑法的性質展開

馬榮春

(南京航空航天大學 法律系,江蘇 南京 210016)

通過刑法的目標性、特質性、結構性與分類性,我們或可更加清晰地認識其應有面相,即刑法“為什么”“是什么”和“怎么辦”。

一、刑法的目標性

我國現行刑法第一條所設立的“立法宗旨”和第二條所設立的“本法任務”可視為我國刑法的“序言”,而刑法的目標性可由此“序言”得以提煉。

(一)刑法目標性的內容及其結構性

現行刑法第一條規定:“為了懲罰犯罪、保護人民,根據憲法,結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況,制定本法。”此條被提煉或概括為“立法宗旨”[1],引起了對我國刑法根據的討論。實際上,刑法第一條本就可以整體地視為我國刑法的根據。具言之,除了“根據憲法”和“結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況”分別表明的我國刑法的法律根據即憲法根據與實踐根據,“為了懲罰犯罪、保護人民”也在表明我國刑法的一種根據,此根據可稱為目標根據或價值根據[2]。而在此目標根據或價值根據中,“懲罰犯罪”和“保護人民”之間形成了手段與目的或途徑與目標的關系[2]50—53。當然,在我國刑法的目標根據或價值根據中,其手段或途徑可能應更正為“預防犯罪”或至少補充為“懲罰和預防犯罪”,而目的或目標可能應更正為“保護社會”或至少補充為“保護人民和社會”。在我國刑法的根據中,法律根據與實踐根據是目標根據或價值根據的邏輯延伸或回應。“我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況”這一實踐根據,可以視為1997年刑法頒行之后多次出臺刑法修正案的法律根據。另外,我國刑法的實踐根據似應納入國外的經驗因素[3]。現行刑法第一條名為“立法宗旨”,實為刑法的目標,即“根據憲法,結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況”來實現“懲罰犯罪、保護人民”這一根本目標,由此,“保護人民”即“以人民為中心”便是我國刑法目標內容的核心表達。

對我國刑法目標的內容,尚需予以具體把握,而這必須聯系所謂“刑法的任務”。現行刑法第二條規定:“中華人民共和國刑法的任務,是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行。”我們可將所謂“刑法的任務”視為我國刑法目標的具體內容,因為任務往往是對目標的具體分解,而具體分解又往往使得任務就是目標的具體內容[2]60。所謂“具體化”即目標的具體落實。易言之,現行刑法第二條中的“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行”是將“懲罰犯罪,保護人民”作為總的政治統領,第二條是將第一條作為總的政治方針。

我國的刑法目標仍有一個結構性問題需予妥當解答,而這種解答離不開刑法立法的變遷。把我國“刑法的任務”視為我國刑法目標的具體內容,則我國刑法的目標性便呈現出層次性和多領域性的特點。首先,我國現行刑法第一條與第二條形成了刑法目標根本內容與具體內容之間的抽象與具體的層次關系。從我國刑法目標的具體內容來看,現行刑法第二條將我國刑法的目標作為具體任務分解到國家、社會和個人三個層面或三大領域。至此,我們可對我國刑法目標的結構性獲得了一個基本的或“全貌性”的認知。

對于我國刑法目標的具體內容即我國刑法的任務,另需我們予以進一步的結構性把握。僅僅從現行刑法第二條的表述來看,我國刑法目標即其具體內容似乎是混雜無序的,而且個人層面或領域的刑法目標即刑法具體任務“保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利”“夾存”于國家層面或領域與社會層面或領域之間。當“保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產”和“維護社會秩序、經濟秩序”以及“保障社會主義建設事業的順利進行”最終可歸結為“保護社會”, 而“保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利”對應著“保障權利”,則“保障權利”相較于“保護社會”的地位便是我國刑法目標的應有內在結構問題。李斯特曾指出,刑法是“犯罪人的大憲章”,但首先是“善良人的大憲章”,從刑法首先是“善良人的大憲章”可以引申出刑法首先是“社會的大憲章”,亦即刑法首先是保護社會的“大憲章”。顯然,在首先是“善良人的大憲章”甚或“社會的大憲章”之下,“保障權利”刑法目標地位便已經昭然若揭,即“保障權利”只能列于“保護社會”之后,即其刑法目標地位只能是“附屬”和“次要”的。然而,我國1997年新刑法典正式確認了刑法三大基本原則即罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則,雖然刑法第一條和第二條的內容較1979年刑法典沒有變化,但立法者對蘊含了刑法任務的刑法目標認識已經發生了結構性調整,亦即在刑法目標中,“保障權利”已經不再處于“屈從”或“式微”于“保護社會”的地位,“保障權利”與“保護社會”至少應成為刑法的“雙贏目標”。因此,1997年新刑法典較1979年舊刑法典構成了一個“里程碑”式的進步,則刑法目標的結構性調整將是最為深刻的說明。

馬克思說:“法典是人民自由的圣經。”[4]而孟德斯鳩曾指出,公民的自由主要依靠良好的刑法[5]188,因為“良好的刑法”意味著“每一種刑罰都是依據犯罪的特殊性質去規定”,從而“專斷停止”而“自由得到勝利”,亦即當刑罰不是“依據立法者一時的意念”而是“依據事物的性質產生”,則“刑罰就不是人對人的暴行了”[5]189。“刑罰不是人對人的暴行”,意味著刑法是在“依據事物的性質”中形成自身規范并實際運行。刑法自身規范及其實際運行是“依據事物的性質”蘊含著刑法的合規律性與合目的性,合規律性與合目的性之中蘊含著“合人性”即滿足人的需要,從而權利保障的刑法價值便得到了辯證唯物觀的說明。這里,自由價值的維系將使刑法內具“自由刑法”同時也是“權利刑法”的應有品性,因為“既然自由是寶貴的,我們理應選擇對自由限制程度最低的法律”[6],同時也是選擇對自由或權利保障最大的法律,正如法律的目的不是廢除或限制自由,而是保護和擴大自由[7]。可見,保障個人自由是法律的天生使命,而刑法更是如此。歷史上曾經出現的糟踐自由的“血腥刑法”可以看成是背棄了法律天生使命的“畸形刑法”或“變種刑法”。刑法從一般原則規定到具體制度設計,都應將權利保障作為根本宗旨,而唯有如此,刑法才能善莫大焉。美國著名法學家博登海默曾指出,整個法律和正義的哲學是以自由為核心而建構起來的[8]。刑法亦應如此且更應如此。而由“國家刑法”和“權力刑法”分別向“市民刑法”和“權利刑法”的演化,是刑法人權品位與人權價值的提升與強化,當然也是刑法目標結構的優化。我國刑法的目標及其應然結構對當下的積極預防刑法觀不無警醒作用。

(二)刑法目標性的蘊含性與超越性

這里所要討論的刑法目標性的蘊含性與超越性,可從我國刑法的目標與刑法的任務關系予以理解,即我國刑法的目標性蘊含與超越了我國刑法的任務性,還可從刑法的目標性與刑法其他相關屬性的相互關系予以理解。

首先,比之于刑法的價值性和刑法的功能性,刑法的目標性具有蘊含性和超越性。在哲學上,價值是指事物對人們需要的滿足。由此,刑法的價值性即刑法對社會需要的滿足性。這里,之所以采用“對社會需要”而非“國家需要”,乃因為國家終究是社會的“代表”。于是,刑法的目標性具有比之于刑法的價值性的蘊含性與超越性,因為刑法的目標設定必然要考量社會對刑法的切實需要,而當我們對照現行刑法第一條和第二條,則刑法的目標不過是社會對刑法的政治、權利和經濟等切實需要即刑法的政治、權利和經濟等價值的一種“高度”而已。

就刑法的目標性與刑法的功能性關系而言,首先,功能通常是指事物因其某種構造性而可能發生的對外界的正面作用。以往的刑法學理論曾經正面討論過刑罰的功能包括懲罰功能、預防功能、安撫功能和教育功能等。實際上,由于刑罰僅僅是刑法的一塊內容,故刑法的功能應是較之刑罰的功能位階更高的一個話題。由此,刑法的功能可通俗地理解為刑法可能對社會發揮的正面作用,且其能夠包含刑罰的功能。于是,當肯定刑法的目標性具有比之于刑法的價值性的蘊含性和超越性,則刑法的目標性便更加具有比之于刑法的功能性的蘊含性和超越性,因為正面地看,當刑法具有某種功能,刑法才能具有某種價值,從而才有刑法的目標可言,而反面地看,當刑法喪失某種功能,則其便無某種價值可言,遑論刑法的目標。這里要進一步強調的是,由于事物的功能是事物基于其本身的結構性而對外界可能具有的某種效用性,故和刑法的價值性和刑法的目標性相比較,刑法的功能性所具有的是一種“客觀基礎性”。可見,當刑法的價值性蘊含和超越刑法的功能性,而刑法的目標性又蘊含和超越刑法的價值性,則刑法的目標性便更加蘊含和超越刑法的功能性。由此,刑法的目標性應該且能夠成為“科學立法”與“公正司法”在刑法領域的一種挈領性話題。

由此,刑法機能的話題必須被牽扯進來。學者指出,刑法的任務與刑法的機能具有區別。刑法的機能是指刑法現實與可能發揮的作用,包括行為規制機能、法益保護機能和人權保障機能(自由保障機能)[9],但刑法的機能最終只能是法益保護與人權保障,因為行為規制機能基本上只是法益保護機能的反射效果。首先,無論是哪種刑法機能論,只要是將法益保護作為刑法的一個機能,則不僅刑法的機能與刑法的任務容易相互混淆,而且帶來法益保護與人權保障相互調和的悖論。其實,法益保護應是行為規制的反射效果而非相反,即法益保護應視為行為規制的一種延伸性效果。既然如此,則不宜將法益保護與行為規制都并列為刑法的機能。另外,從我國刑法的任務規定中可知,保障權利絕非僅僅是保障“犯罪人”的權利,也應包括保障“善良人”的權利。而當保障“善良人”的權利也蘊含著法益保護,則將保障權利或權利保障與保護法益或法益保護都并列為刑法的機能,同樣存在不妥。總之,雖然學者先提出刑法的任務與刑法的機能存在區別,但由于已有的刑法機能論存在著刑法機能論與刑法任務論甚或刑法目標論的混雜,從而導致刑法機能論最終顯得莫衷一是和邏輯錯亂。實際上,刑法的任務與刑法的機能常常被“混為一談”。學者指出,刑法機能又稱刑法功能,是指刑法在其運行過程中產生的功效和作用,包含規范機能和社會機能兩大方面。其中,刑法規范機能又稱刑法規律機能,是指通過刑法規范而發生的效用,包括對于公民的評價機能和對于司法者的裁判機能;而刑法社會機能是指刑法對社會的效用,包含對于公民和全體公民權利的保障機能和對于國家利益、社會利益、個人利益的保護機能[10]。顯然,學者所說的“社會機能”正是刑法的任務所在。由于刑法機能當然是指刑法作為一種規范的機能,故學者所謂刑法規范機能又稱刑法規律機能,才真正是刑法機能。這里要提醒的是,刑法的任務和刑法的機能之所以應有區分,是因為刑法的任務和刑法的機能的關系本是刑法教義學問題,而刑法教義學問題“必須”觀照刑法規定本身。當刑法機能的發揮構成了刑法任務實現的手段或途徑,或后者構成前者的目的或目標,則刑法的任務與刑法的機能相混淆實即手段與目的的相混淆或途徑與目標的相混淆。至于學者主張刑法機能在于保障規范的有效性[11],恰好說明刑法機能是實現一種“形而上”的目標即刑法任務的手段或途徑。但最終,刑法機能即刑法功能包含在刑法目標之中,或刑法機能即刑法功能可以提升為刑法目標。

最后,比之于刑罰的目的性與定罪的目的性,刑法的目標性具有蘊含性與超越性。具言之,刑罰的目的是我們曾經熱烈討論的話題,而特別預防與一般預防的兼顧是我們曾經達成的刑罰目的共識。但無論刑罰目的本身是怎樣或應該是怎樣的,刑法的目標性相比刑罰的目的性具有長遠性和高位性。由于刑罰只是刑法的一塊內容,且刑罰只是最終“兌現”刑事責任而實現刑法效果的一種手段,故刑罰的目的性比之于刑法的目標性只是一種“手段性的目的性”而已,從而刑法的目標性相比刑罰的目的性具有蘊含性與超越性。我們還可聯系定罪的目的性來領會和把握刑法的目標性。以往的刑法學理論尚未形成定罪的目的性這一話題。其實,定罪的目的性是一個不僅“真實”,而且先于刑罰的目的的話題。由此,特別預防與一般預防的兼顧也可作為我們對定罪目的的共識。現行刑法第一條中的“懲罰犯罪”有著如下內容:首先通過“定罪”來初步實現“懲罰犯罪”,然后通過“量刑”來進一步實現“懲罰犯罪”。可見,定罪的目的性比之于刑法的目標性也只是一種“手段性的目的性”,從而刑法的目標性同樣具有比之于定罪的目的性的蘊含性與超越性。易言之,刑法的目標性以從刑法立法到刑法司法為其時空,其可以看作是對作為刑法兩大基本范疇的“罪”與“刑”所對應的目的性的統攬與提升。在人類的生活實踐中,目的往往具有眼前功利性,從而具有較強的主觀性;而目標則往往具有長遠規劃性,從而具有較強的客觀性甚或“歷史唯物性”。因此,立于經濟基礎決定上層建筑而上層建筑反作用于經濟基礎,則在上層建筑領域中形成“刑法的目標”這一話題不僅有著“歷史唯物性”的學術色彩,而且有著馬克思主義政治經濟學的原理支撐。

二、刑法的特質性

對應著刑法的目標性,刑法必有其特質性。刑法的特質性是對刑法作為一類法律規范的特有品質的描述,而以往的關于刑法性質的觀念需予以重整。

(一)刑法特質性的觀念重整

有教材指出,刑法與民法等部門法比較起來有四個顯著特點,即規定內容的特定性、保護社會關系范圍的廣泛性、強制方法的嚴厲性和謙抑性。其中,謙抑性主要表現為不完整性、補充性與寬容性。上述特性往往是衡量一個國家法制是否健全、法治狀況達到何種程度的重要標志[12]。由刑法是整個法律體系的“后盾之法”與“保障之法”這一體系性地位所決定,保護社會關系(范圍)的廣泛性應為刑法的第一個特性或首要特性。這一特性有著如下意味:民法、行政法和訴訟法等“前置法”保護著各個領域的社會關系,而刑法則是作為這些“前置法”的“后備力量”而存在。同樣由刑法是整個法律體系的“后盾之法”與“保障之法”這一體系性地位所決定,保護手段的嚴厲性應為刑法的第二個特性,且其有著如下意味:若無保護手段的嚴厲性,刑法在整個法律體系中將無力擔當“后盾之法”與“保障之法”,即其將難以具有“后盾之力”與“保障之力”。當然,保護手段的嚴厲性體現為定罪量刑所帶來的權益侵奪的嚴厲性與其他法律保護手段無法相比的強制性。將保護社會關系(范圍)的廣泛性和保護手段的嚴厲性分別視為刑法的前兩個特性,恰好體現著部門法劃分的通常標準,即獨立的調整對象和獨立的調整手段。而這里要強調的是,刑法保護對象即調整對象的“廣泛性”實即一種“綜合性”,且此“廣泛性”即“綜合性”又是刑法保護對象即調整對象的“特殊性”,從而是其“獨立性”的一種體現,亦即刑法的保護對象即調整對象具有一種“特殊的獨立性”。依然由“后盾之法”與“保障之法”這一體系性地位所決定,刑法的謙抑性應被視為刑法的第三個特性,且刑法的謙抑性通過作為其具體內涵的刑法的不完整性、補充性與寬容性而構成前兩個特性即保護社會關系(范圍)的廣泛性和保護手段的嚴厲性的邏輯延伸。最后,由于每個部門法都具有當然的“內容特定性”,況且所謂內容的特定性為保護手段的嚴厲性所隱含,故教材將內容的特定性作為刑法的一個特性且為第一個特性,并不妥當。這樣,刑法的特性先后包括保護社會關系(范圍)的廣泛性、保護手段的嚴厲性和謙抑性。陳忠林教授指出,刑法與其他部門法相區別的個性,是指刑法在調整對象、調整手段、調整方式等方面與其他部門法的區別[2]11。由此,刑法的特性即其個性,確應從刑法與其他部門法在調整對象等方面的區別加以考察和描述。

學者將刑法的性質直接等同于刑法的特性,其內容包括規制內容的特定性、制裁手段的嚴厲性、法益保護的廣泛性、處罰范圍的不完整性、部門法律的補充性和對其他法律的保障性[9]22—24。首先,刑法特性的討論不同于刑法性質的討論,因為刑法的特性當然是刑法的性質,而刑法的性質未必是刑法的特性。對于刑法的性質,有教材是將刑法的特性納入其中,并同時提出刑法的階級性質[12]36—37,而有的教材仍是在整個法律體系中提出刑法的性質:刑法是公法、刑法是實體法、刑法是強行法、刑法是國內法和刑法是司法法[3]15—16。顯然,前述所謂刑法的特征或特性難經推敲,因為至少行政法和行政處罰法也具有公法性,而所謂刑法的刑事法特征則是一個模糊的說法或空洞的“問題循環”。至于所謂刑法的強行法特征,至少行政法及行政處罰法也同樣具有此特征。所謂“特性”是一個事物所獨有而其他事物所沒有的性質或屬性,故“公法”“實體法”“強行法”“國內法”和“司法法”堪稱刑法的性質而難以稱為刑法的規范特性。但由于刑法的規范特性同時也是刑法的性質,故刑法的性質與刑法的規范特性便自然形成問題交疊。實際上,學者所謂刑法的六個性質即六個規范特性最終仍可歸結為刑法的三個規范特性即保護社會關系(范圍)的廣泛性、保護手段的嚴厲性和謙抑性。這里需要強調的是,由于法益論存在解釋力局限,即其至少對公序良俗類犯罪沒有解釋力,因為對此類犯罪的強行解釋將導致“法益泛精神化”,故刑法的第一個規范特性應采用“保護社會關系(范圍)的廣泛性”。最終,刑法的三個規范特性在一種層層遞進之中共同說明刑法在整個法律體系中的“后盾法”或“保障法”的特殊地位。

(二)刑法特質性對刑法地位的進一步引申

“后盾之法”和“保障之法”已經高度概括了刑法在整個法律體系中的應有地位,但其地位仍需聯系刑法的特質性予以進一步引申。陳忠林教授指出,根據通行的法學理論,刑法所保護的利益基本上都是由其他部門法先行確定的權利或義務,刑法所處罰的犯罪基本上都是首先為其他法律所禁止的行為。因此,人們普遍認為刑法沒有自己獨立的調整對象,而區別刑法與其他部門法律的唯一標志是刑法特有的調整手段——刑罰。但國外刑法學界越來越強調,只有在其他法律制裁不能有效發揮作用的情況下,國家才能制定刑法規范,這應是現代法治社會中一項最基本的刑法原則。而只有堅持該原則,才能防止國家刑事立法權的濫用以保障公民的基本自由不受不當干涉。這一原則即國外刑法學中的“刑法的不得已(必要性)原則”或“刑法的第二性原則”“分散性原則”[2]11—13。其實,刑法的三個特性即保護社會關系(范圍)的廣泛性、保護手段的嚴厲性和謙抑性已經蘊含在“刑法的不得已(必要性)原則”或“刑法的第二性原則”“分散性原則”中,或曰“刑法的不得已(必要性)原則”或“刑法的第二性原則”“分散性原則”是對刑法的三個特性即保護社會關系(范圍)的廣泛性、保護手段的嚴厲性和謙抑性的深化或升華。于是,在肯定“后盾之法”和“保障之法”的同時,我們還應從刑法的三個特性及其深化或升華中肯定在整個法律體系中刑法之于其他部門法的“從屬法”或“附庸法”地位。這里,當“后盾法”和“保障法”是對刑法的法律體系地位的一種積極描述,則“從屬之法”和“附庸之法”則是對刑法的法律體系地位的一種消極描述或保守描述。最終,無論是“后盾之法”和“保障之法”,還是“從屬之法”和“附庸之法”,刑法都有相對于其他部門法,特別是相對于憲法的“工具法”的地位,即“工具之法”是對刑法的法律體系地位的最終的,也是最為全面的描述。

刑法在法律體系中的特殊的“工具之法”地位,可從陳忠林教授的有關論述中得到佐證。陳忠林教授將刑法調整對象的特殊性概括為刑法調整對象范圍的廣泛性、內容的確定性和利益的整體性。其中,所謂“刑法調整對象內容的確定性”,是指刑法所調整的對象是經其他法律調整后所形成的法律關系[2]14。但是,由于作為刑法調整(實為“保護”)對象的“前置法律關系”即前置法所確定的法律關系遭到了侵擾乃至破壞,以至于前置法本身不能發揮作用乃至陷入“規范危機”,故刑法的出面干預實為“扶正”陷入危機的“前置法律關系”,從而維護前置法的制度地位。在陳忠林教授所指出的刑法作為獨立部門法的特殊性中,除了調整對象的特殊性,還有調整方式的特殊性和調整手段的特殊性[2]14—16。于是,調整方式的特殊性和調整手段的特殊性便能夠進一步說明刑法在法律體系中的特殊的“工具之法”地位,正如陳忠林教授指出,刑法的制裁措施是以剝奪公民的最基本權利為主要內容,其嚴厲性使得人們不能不以特別的標準來嚴格地限制這種措施的適用[2]16。公民的生命、人身自由、財產權利和基本政治權利等首先是憲法這一“最前置法”所確認的權利,而所謂“無可比擬的嚴厲性”,從而“以特別的標準來嚴格地限制”,恰恰說明保護“最前置法”所確認的權利的刑法制裁措施即刑罰這種手段的必要性和特殊性。刑法制裁措施即刑罰手段的必要性與特殊性又烘托了刑法之于前置法特別是憲法的“工具法”屬性,即其在前置法特別是在憲法面前的“工具法”地位。

(三)刑法特質性的范疇體系

無論是“后盾性”或“保障性”,還是“從屬性”或“附庸性”,刑法的特質性必然要求相應的范疇體系,而相應的范疇體系是刑法特質性的邏輯延伸,其直接事關刑法特質性如何兌現,最終事關刑法目標性的實現。

刑法的特質性所要求的,既有對應刑法基本原則的法定范疇,又有響應刑法目標的法理范疇。于是,法定范疇和法理范疇有機構成了刑法特質性的范疇體系。所謂對應刑法基本原則的法定范疇即“罪刑法定性”“罪責刑相適應性”和“適用刑法人人平等性”,且前述法定范疇所對應的是形式與實質相結合的刑法命題,即“罪刑法定性”“罪責刑相適應性”和“適用刑法人人平等性”分別是形式與實質相結合的“罪刑法定性”、 形式與實質相結合的“罪責刑相適應性”和形式與實質相結合的“適用刑法人人平等性”。不僅如此,前述法定范疇又各有生動的實踐具象,如“罪刑法定性”是將“構成要件該當性”或“犯罪構成符合性”作為實踐具象,“罪責刑相適應性”是將“刑罰分別化”作為實踐具象,而“適用刑法人人平等性”則將定罪量刑的“地區平衡性”作為實踐具象。

所謂響應刑法目標的法理范疇,除了蘊含社會危害性和補全法益侵害性的“應受刑罰懲罰性”,還有“合常識常情常理性”與“合法體系性”。首先,對于社會危害性,“社會危害性驅逐論”難以立足,正如黑格爾指出的,對社會成員中一人的侵害就是對全體的侵害,故對市民社會的危險性就成為犯罪的嚴重性的一個規定,即其質的規定之一[13]。所謂“嚴重性的一個規定”或“質的規定之一”,意味著社會危害性是犯罪的固有屬性,正如恩格斯曾指出的“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪”[14],這里,所謂“最明顯、最極端”便是對犯罪的社會危害性的“質”與“量”的強調。既然社會危害性是犯罪的固有屬性,則其必然成為衡量犯罪的標尺,正如貝卡里亞曾指出的“衡量犯罪的唯一和真正的標尺是對國家造成的損害”[15]。可見,無論是刑法立法所對應的刑法評價,還是刑法司法所對應的刑法評價,犯罪的社會危害性問題都是我們無法回避的真問題,即社會危害性是刑法評價所要指涉的首要的價值性范疇,因此我國新舊刑法典在對犯罪以及故意犯罪和過失犯罪作出立法規定時都采用了“危害社會”的表述。需要進一步強調的是,社會危害性這一價值性范疇既有正面的運用,即其有著行為成罪或罪重的說明作用,也有反面的運用,即其有著行為無罪或罪輕的說明作用。但最終,社會危害性這一價值性范疇不具徹底性或飽滿性,即其不具有對行為犯罪性的最終說明作用,雖然行為具有社會危害性,但并非行為便已經具有犯罪性,故其應將“應受刑罰懲罰性”作為理論歸屬,因為“應受刑罰懲罰性”不僅已經包含了社會危害性,而且對應著犯罪成立的“總條件”[16],從而擁有著等同于“刑事責任性”的范疇地位。至于法益侵害性,當面對諸如猥褻動物的“風化類犯罪”,便存在著“解釋面不全”或“解釋力欠缺”的不足,而其為扭轉理論被動,卻又容易走向“法益泛道德化論”而幾乎完全丟棄了“法益”的原意。所謂“法益”即法律所承認或保護的利益,法益侵害性的狀態也可由民事違法行為引起而產生民事責任,或可由行政違法行為引起而產生行政責任,即法益侵害性也可或首先是民法評價或行政法評價的問題。因此,所謂法益侵害性不是一個完全適格的對應刑法特質的價值性范疇,因為其只具有“局部的解釋力”,故其同樣應將“應受刑罰懲罰性”作為理論歸屬。

相比之下,相對于社會危害性或法益侵害性,“應受刑罰懲罰性”堪稱對應刑法特質性的一個法理范疇。在我國現行刑法第十三條中,“依照法律應當受刑罰處罰的”表明應受刑罰懲罰性是社會危害性與法律符合性即事實性與規范性相結合的價值性范疇,同時也是“質”與“量”相結合的價值性范疇。因此,在刑法認知中,“應受刑罰懲罰性”兼具實質正當性和形式正當性,故其應該而且能夠成為對應刑法特質性的一個適格范疇。當然,在刑法認知中,“應受刑罰懲罰性”既有得出有罪或罪重結論的運用,也有得出無罪或罪輕結論的運用。

再就“合常識常情常理性”而言,刑法的特質性意味著刑法的規范創設與運用應是一種常識常情常理化的認知活動,因為常識常情常理是一個社會最基本的是非觀、善惡觀與價值觀,從而是指導我們制定、適用、執行法律的指南[17]。至于“合法體系性”,是指刑法立法與司法過程及其結論在法治價值上應近觀民法、行政法等鄰近部門法而遠觀作為根本法的憲法,即其應是一種體現“法際銜接”的認知活動。易言之,刑法的“合法體系性”是將“合其他部門法性”與“合憲(法)性”作為完整內容。這里,刑法的“合憲(法)性”自不必或無須多言,但其“合其他部門法性”需作詳解。具言之,所謂“合其他部門法性”,是指刑法活動應遵從其他部門法所已確認的法秩序性,從而使得刑法與其他部門法共同維系一種“法秩序統一(一致性)”。如對涉嫌合同詐騙罪的犯罪事實進行刑法評價時,我們應緊密觀照關于合同的基本民法原理與原則性規定。刑法的“合法體系性”是其“后盾性”或“保障性”“從屬性”或“附庸性”的真切體現。

刑法特質性的法理范疇是對其法定范疇的邏輯延伸,且賦予法定范疇以價值正當性和目的正當性。最終,由法定范疇和法理范疇所有機構成的范疇體系便是刑法特質性得以兌現和刑法目標性得以實現的“方法(論)體系”。

三、刑法的結構性與分類性

有著自身的目標與特質的刑法,自然有其自身的結構性,且進一步具有自身的分類性。但迄今為止,刑法的結構性問題沒有得到應有的展開,而刑法的分類性問題則需要予以重新理順。

(一)刑法的結構性

刑法的結構性包含形式結構性與實質結構性,后者即內容結構性。對于刑法的形式結構,有著述將其等同于刑法的體系。學者指出,刑法的體系,是指各種刑法規范按照一定的規律、順序、聯系,有機地排列,組成統一的整體。各國刑法典,一般從總體上分為總則和分則兩編,個別還有附則。在編之下,再根據法律規范的性質和內容有次序地劃分為章、節、條、款、項等層次,從而構成一個科學的統一整體[10]8—12。顯然,學者是將刑法的體系即刑法的形式結構縮小為刑法典的體系即刑法典的形式結構。于是,刑法的形式結構即學者所謂刑法的體系應分為兩種情形予以考察和表述:當一國的刑法只是采用刑法典這一文本形式,則刑法的形式結構即學者所謂刑法的體系便通常是從“編”到“項”的分解式結構;當一國的刑法是兼采刑法典與單行刑法或附屬刑法即“行政刑法”兩種或三種文本形式,則刑法的形式結構即學者所謂刑法的體系便是刑法典中通常的從“編”到“項”的分解式結構和刑法典與特別刑法或附屬刑法即“行政刑法”之間的補綴式結構。之所以將兩種或三種文本形式并存的刑法的形式結構說成是存在補綴式結構,是因為與“刑法典”相對的其他刑罰法規“特別刑罰”包括兩種類型:一是對刑法典規定的犯罪類型加以補充、擴張的單行刑罰法規如《關于處罰劫持航空器等行為的法律》等所謂“準刑法”;二是在諸如《大氣污染防治法》中在各種行政法則的末尾,存在制裁行政違法行為的“刑事罰則”即“行政刑法”[18]。與國內學者將“特別刑法”與“附屬刑法”并列相比,日本學者將“單行刑法”和“行政刑法”即“附屬刑法”概稱為“特別刑法”是較為妥當的。易言之,無論是“單行刑法”,還是“附屬刑法”或“行政刑法”,其與刑法典之間都構成了“特別”與“一般”的關系,而此“特別”與“一般”的關系便使得兼采兩種或三種文本形式的刑法呈現出補綴式形式結構。最終,刑法的形式結構即學者所謂刑法的體系要么是完全(單一)的分解式結構(對應著“刑法典”這種單一的文本形式),要么是整體補綴式結構(對應著“刑法典”與“特別刑法”或“附屬刑法”并存的文本形式)。

刑法的實質結構性即其內容結構。迄今為止,沒有著述提出刑法的內容結構問題。刑法的內容結構即刑法的本體關系結構,而刑法的本體關系又是刑法的基本范疇所構成的關系。學者指出,我們應用刑法的范疇關系來考察和把握刑法的內容結構,有三種模式,即“罪—刑結構”“罪—責—刑結構”和“罪—責結構”[10]5—7,但另有人提出所謂“責—刑結構”[19]。于是,“罪—刑結構”“罪—責—刑結構”“罪—責結構”和“責—刑結構”便分別將罪刑關系、罪責刑關系、罪責關系和責刑關系作為刑法的本體關系。首先,“罪—刑結構”及其所對應的罪刑關系沒有體現出刑事責任的刑法范疇地位,而“罪—責—刑結構”“罪—責結構”和“責—刑結構”及其分別對應的罪責刑關系、罪責關系和責刑關系,則是錯置了刑事責任的范疇地位,即不應將刑事責任與犯罪或刑罰“平起平坐”。不僅如此,“罪—責—刑結構”“罪—責結構”和“責—刑結構”及其分別對應的關系已經將刑事責任的內涵予以扭曲或抽空。實際上,我們本應將犯罪和刑罰這一對所謂“基本范疇”視為刑法的“基礎范疇”,而將刑事責任視為刑法的“根本范疇”或“最高范疇”,因為定罪和量刑以及行刑不過是刑事責任的現實體現而已,亦即刑事責任是犯罪和刑罰的“形而上”,而犯罪和刑罰是刑事責任的“形而下”。易言之,在刑法中,犯罪和刑罰是“居下范疇”或“下位范疇”,而刑事責任則是“居上范疇”或“上位范疇”。當刑事責任成為犯罪和刑罰的“上位范疇”,甚至當我們把刑事責任推舉為刑法的“最高范疇”,我們無非是在強調此范疇容量之大,而犯罪和刑罰及罪刑關系正是刑事責任這一“上位范疇”或“最高范疇”的一種實體包含[20]。由此,刑事責任、犯罪和刑罰這三個范疇之間并非橫向直線式關系,而是類似于刑事責任構成頂角而犯罪和刑罰構成兩個底角的“等腰三角形式”關系。在此“等腰三角形式”關系中,居于兩個底角的犯罪與刑罰和居于頂角的刑事責任是體現與被體現的關系,兩個底角即犯罪與刑罰之間則是因果關系。于是,刑法的所有規定包括追訴時效的規定最終都是圍繞著該“等腰三角形式”本體關系而展開,且其展開方式既有應當及如何追究刑事責任的正面方式,也有不予追究刑事責任的反面方式。以刑事責任為頂角、以犯罪和刑罰為兩個底角的“等腰三角形式”本體內容結構在“單行刑法”(“特別刑法”)與“附屬刑法”(“行政刑法”)中依然存在。由此,我們可得到刑法的定義:刑法是通過規定應否定罪及如何定罪,進而應否受刑及如何受刑來落實是否及如何負刑事責任的法律規范的總稱。前述定義通過其定義項的核心概念即“刑事責任”以及作為“刑事責任”的特殊落實手段的“定罪”和“受刑”而使刑法和民法等其他部門法得以區別。在前述定義中,之所以采用“受刑”而非“量刑”,是因為“受刑”不僅包括審判階段的“量刑”,而且包括執行階段的“服刑”,亦即“受刑”是一個能夠描述從審判到行刑的動態過程的概念。本文所采用的刑法的定義符合“揭示刑法的內涵、說明刑法的本質屬性”這一定義要求[2]10。

最終,“罪—責—刑結構”及其所對應的罪責刑關系的搭配無疑將刑事責任抽成一個虛殼[20]17,所以現行刑法第五條的規定即“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”應稱為“刑罪責(刑事責任)相適應原則”。因此,現行刑法第五條應重新表述如下:“犯罪分子(犯罪人)刑事責任的輕重取決于犯罪的輕重并對應均衡的刑罰。”

(二)刑法的分類性

對刑法進行分類,有助于進一步理解和適用刑法。學者指出,“刑法的形式分類”包含如下幾組概念,即“廣義刑法與狹義刑法”“普通刑法與特別刑法”“形式刑法與實質刑法”“固有刑法與行政刑法”;而“刑法的性質分類”又包含如下幾組概念,即“權威刑法與自由刑法”“侵害刑法與意志刑法”“行為刑法與行為人刑法”“國內刑法與國際刑法”[9]20—22。首先,“刑法的形式分類”與“刑法的性質分類”所形成的一組對應,本身就是對刑法的分類,且可表述為“形式的刑法”與“實質的刑法”。接下來,在“形式的刑法”與“實質的刑法”內部又可分別采用相應的標準以作出更進一步的分類。

首先是刑法的形式分類性。就學者所謂“刑法的形式分類”而言,其所作出的“形式刑法與實質刑法”的分類是欠缺嚴謹性的。學者指出,形式刑法是指從外形或名稱(形式上)便可得知其為刑法的法律,刑法典與單行刑法即是;實質刑法是指外形或名稱上不屬刑法,但其內容規定了犯罪與刑罰的法律或條款,附屬刑法即是[9]21。首先,將“形式刑法”與“實質刑法”并列在“刑法的形式分類”之下本來就改變或丟掉了“形式標準”而不符合概念分類的基本邏輯,“實質刑法”豈可屬于“刑法的形式分類”?而其所謂“刑法的性質分類”中,“權威刑法與自由刑法”“侵害刑法與意志刑法”“行為刑法與行為人刑法”等,又何嘗不是“實質刑法”?易言之,學者的分類已經混淆了“形式”與“實質”的通常含義而形成了“生硬用詞”的局面。實際上,與學者將所謂“實質刑法”等同于附屬刑法,形成所謂“形式刑法”與“實質刑法”相對應,不如采用“獨立刑法”與“附屬刑法”或“純粹刑法”與“非純粹刑法”一說,正如“全部皆為罪刑規定之法律,謂之純粹刑法”,而“附帶規定罪刑之法律,謂之不純粹刑法[21]。這里,之所以不采用“純粹刑法”與“附屬刑法”的對應,是考慮到與“附屬”一詞形成對應的應以“獨立”一詞為宜。另外,學者依據“刑法規范的獨立性和附屬性”而提出“單一刑法與附屬刑法”的對應,且其所謂“單一刑法”是指全部內容是刑法或基本上是刑法的法律規范[10]17。此處,所謂“單一刑法”有“純粹刑法”之意,但“單一”的對應詞是“復雜”,因此,與“附屬刑法”在“刑法的形式分類”中形成對應的還是以“獨立刑法”為宜。

學者所謂“固有刑法與行政刑法”的概念對應,不僅存在著表述嚴謹性的問題,而且存在著將之歸為“刑法的形式分類”不當的問題:首先,與“固有”能夠形成表意對應的應是“另有”,而與“行政”能夠形成表意對應的應是“刑事”;其次,“刑事”與“行政”的對應所反映的并非形式問題而是實質問題,正如規定既侵害法益又違反倫理道德的犯罪及其法律后果的刑法是固有刑法或刑事刑法,而行政刑法則是行政法律中的罪刑條款的總稱:為了實現行政管理的目的,立法者便在行政法律中設置相關命令與禁令[9]21。可見,“刑事刑法與行政刑法”較“固有刑法與行政刑法”更為適宜,且應將之歸屬于“刑法的實質分類”。這里要強調的是,雖然國外通常將刑法典稱為“固有刑法”[9]21,但當“固有刑法”即“刑事刑法”時,為了分類的表意明確,應將“刑事刑法”而非“固有刑法”與“行政刑法”相對應。

當然,所謂“刑法的形式分類”還可形成其他標準下的分類即概念對應。 例如,由“實踐法律觀”所導出的“實踐刑法觀”[22],我們可形成“實踐刑法”的概念,而與“實踐刑法”形成分類性對應的概念則是“文本刑法”。這里,所謂“文本刑法”實即立法中的刑法,而所謂“實踐刑法”實即司法中的刑法,并且在某種意義上,“文本刑法”即“靜態刑法”,而“實踐刑法”即“動態刑法”。

最終,“刑法的形式分類”可以形成如下幾組對應,即“廣義刑法與狹義刑法”“普通刑法與特別刑法”“獨立刑法”與“附屬刑法”“文本刑法”與“實踐刑法”。其中,“廣義刑法與狹義刑法”所采用的標準是刑法規范的“文本范圍”,而非學者所謂“刑法規定范圍的大小”[10]16,因為所謂“刑法規定范圍的大小”最終即“刑法適用范圍的大小”,而“刑法適用范圍的大小”指涉刑法規范的“效力時空”問題,其應是“普通刑法與特別刑法”或“國內刑法與國際刑法”的對應標準;“普通刑法與特別刑法”所采用的標準顯然是刑法規范的“效力時空”,即學者所謂“刑法適用范圍的大小”[10]16,但此處的“效力時空”僅限于一國之內;“獨立刑法”與“附屬刑法”所采用的標準是刑法規范的“存在方式”;“文本刑法”與“實踐刑法”所采用的標準是刑法規范的“存在狀態”。需要補充的是,被學者歸屬于“刑法的性質分類”的“國內刑法”與“國際刑法”應歸屬于“刑法的形式分類”,因為“國內刑法”與“國際刑法”的概念對應是形成于刑法規范“效力時空”標準的采用。至于學者采用“是否涉及國際關系”而將刑法分為國內刑法與國際刑法[10]18,并不影響“國內刑法與國際刑法”區分的最終標準仍是“效力時空”,所以應將“國內刑法與國際刑法”作為“刑法的形式分類”中的一組對應。需要強調的是,“刑法的形式分類”的前述對應,并非“對立”意義上的對應,而是相輔相成即“并存”意義上的對應。這表明,作為一種最具嚴厲性的法律規范,刑法的存在形式是“豐富多樣”的。

再就是刑法的實質分類性。之所以采用“刑法的實質分類”而不采用“刑法的性質分類”,是因為“實質”才能與“形式”形成貼切的概念對應。首先,“權威刑法與自由刑法”的對應有失妥當。學者指出,權威刑法以保護國家權威為側重點,立于全體主義的觀點,重點保護國家與全體的法益,過于限制公民自由。而自由刑法以保障公民自由為側重點,以自由主義為基干,重在限制國家刑罰權的發動,以使得個人自由得到保障。當今社會,國家權威不應成為刑法的保護法益,刑法應當是自由刑法,并妥善處理法益保護與自由保障的關系[9]21。主張當今刑法應當是自由刑法且應妥善處理法益保護與自由保障的關系,當然沒犯“價值錯誤”。但否認“國家權威”是刑法的保護法益是不客觀的,因為“危害國家安全罪”和“瀆職罪”立法當然是將“國家權威”作為保護法益。因為“自由”勾連著“權利”,而“權利”對應著“權力”,且“國家權威”本是“公民自由”的一種政治保障,所以采用刑法價值側重這一標準所形成的刑法分類應是“權力刑法”與“權利刑法”。既然刑法的目的是保護法益[9]25,而刑法所保護的法益包含著“國家權威”所對應的“國家法益”,則立足于法益保護與自由保障即權利保障的關系側重所作的刑法分類,應以“權力刑法與權利刑法”的對應為妥。采用“權力刑法與權利刑法”更能貼切地顯示出刑法價值側重的問題意義,且在當下有助于我們反思“積極預防主義的刑法立法觀”和“刑法象征性立法”。

其次,在“侵害刑法與意志刑法”之外另列“行為刑法與行為人刑法”,也存在著刑法實質分類的邏輯失當。對于“侵害刑法與意志刑法”,學者指出,侵害刑法(或結果刑法)將刑法或刑罰的對象側重于客觀行為及其法益侵害結果;與之相對,意志刑法(或危險刑法)將刑法或刑罰的對象側重于犯罪人的危險的惡意。對于“行為刑法與行為人刑法”,學者又指出,行為刑法以客觀的違法行為與結果作為刑罰的根據,故刑法將行為及其結果規定為構成要件的內容,并針對該行為及其結果規定法律后果;而行為人刑法直接以犯罪人的危險性格作為刑罰的依據,故刑法將行為人的特定性格規定為構成要件的內容,并在處罰上重視行為人的性格[9]21—22。顯然,當“側重于客觀行為及其法益侵害結果”與“將行為及其結果規定為構成要件的內容”表意相通甚或“一事二稱”,而“側重于犯罪人的危險的惡意”與“以犯罪人的危險性格作為刑罰的依據”或“處罰上重視行為人的性格”表意相通甚或“一事二稱”,即“侵害刑法與意志刑法”和“行為刑法與行為人刑法”可以形成對應性的表里說明,則將“侵害刑法與意志刑法”和“行為刑法與行為人刑法”并列為“刑法的性質(實質)分類”下的兩個子項即兩組分類,便顯不當。學者指出,行為刑法與行為人刑法并非是對刑法整體的分類,而是對刑法條文的分類:當刑法條文所規定的法律后果是以行為為前提,就被認為是行為刑法;當其以行為人的性格、傾向等為前提,則被認為是行為人刑法。而我國刑法中不存在行為人刑法[9]22。刑法的分類是將刑法作為一個整體概念所進行的分類,故學者所謂“行為刑法與行為人刑法”的分類便“偷換”了分類對象,從而違背了概念分類的基本邏輯。我國既不存在作為整體概念的“行為刑法”,也不存在作為整體概念的“行為人刑法”,而所謂“行為刑法與行為人刑法”意在強調刑法的基本立場,故應將“侵害刑法與意志刑法”和“行為刑法與行為人刑法”并合提升為“主觀刑法與客觀刑法”,以更加鮮明或突出地揭示刑法的“立場分類”。應將基本立場作為刑法實質分類的又一標準,正如“刑法價值側重”,“刑法立場側重”也能夠成為刑法實質分類的一種標準,且此兩種不同的實質性標準在某種意義上形成了前后呼應。

刑法的輕緩性與殘酷性相對立,而輕緩性是刑法人道性的題中之義[10]84,由“輕緩刑法觀”[23],我們可導出“輕緩刑法”;而由“功能(主義)刑法觀[24],我們可導出“功能刑法”。當“輕緩刑法”和“功能刑法”結合為“恢復刑法”,則與之對應的便是“懲治刑法”。“懲治刑法與恢復刑法”便可形成“刑法的實質分類”中“功能標準”下的一組概念對應即具體分類,并且在某種意義上,“懲治刑法與恢復刑法”即“消極刑法與積極刑法”。

由此,“刑法的實質分類”可以形成如下幾組對應,即“權力刑法與權利刑法”“主觀刑法與客觀刑法”“懲治刑法”與“恢復刑法”,其分別采用的標準是國家與國民的“關系標準”“立場標準”和“功能標準”。但隨著刑事法治文明的進步,“刑法的實質分類”的前述對應,其界限越來越模糊,亦即越發呈現“兼顧”甚至“并重”的趨勢,而這一趨勢又是社會發展和社會治理的現實需要所“歷史地決定”的。

最終,圍繞著刑法分類所形成的一些“似是而非”的說法需予澄清。學者指出,由于“單一刑法在外形或者名稱上便具有刑法的性質,因而又稱為形式刑法”;又由于“附屬刑法在外形或者名稱上不具有刑法的性質,因而又稱為實質刑法”[10]18。首先,所謂“外形或者名稱上便具有刑法的性質”,不唯獨是“單一刑法”即刑法典,“單行刑法”即“特別刑法”亦屬如此。既然在“外形或者名稱上便具有刑法的性質”,則不正是地道的刑法嗎?有何必要稱為“形式刑法”?至于所謂“附屬刑法在外形或者名稱上不具有刑法的性質”,這一說法是不準確的,因為所謂“在外形或者名稱上不具有刑法的性質”所描述的并非“附屬刑法”本身,而是“附屬刑法”所附屬的行政法即通常所說的“前置法”。

刑法的目標性決定刑法的特質性,而刑法的特質性又將刑法的結構性與分類性作為直觀外顯,故從目標性到特質性再到結構性與分類性,刑法所得到的是一種“性體系”的展開,而我們可借此更加明晰刑法“為什么”“是什么”和“怎么辦”,即更加清晰刑法的面相,最終,刑法的“性體系”向我們展示了刑法的本體論、價值論與方法論。