監督過失犯罪因果關系研究

趙運鋒,高 建

(上海政法學院 刑事司法學院,上海 201701)

一、問題的引入

安全生產關鍵在安全,其次在質量,再次是效率。“綠水青山就是金山銀山”“提升發展的質量”是進入新時代社會發展的重要理念。最早因日本的森某奶粉事件(1)案件情況:森某公司長期以來一直從一家有信用的供貨商處購買能夠提高奶粉溶解度的安定劑——磷酸氫二鈉,之后有一段時間供貨商卻以含有砷的劣質品供貨,森某公司并未察覺,造成不少嬰兒死傷。一審法院基于信賴原則判定森某公司廠長及制造課長無預見可能性而無罪,高松高等裁判所卻認為,當采購規格品時,行為人應有一種不安感,這種不安感就是對危險的預見,因此應追究其刑事責任 。參見前田雅英:《刑法總論講義》,東京大學出版社2006年版,第269—270頁,轉引自“監督過失理論研究” 課題組:《行政監督過失刑事責任的正向歸結與反向除斥》,載《行政與法》2016年第11期,第90頁。而提出的監督過失理論一般適用于高危作業類犯罪,其旨在解決因主管責任人、管理人、指揮者等具有管理性質的人員的過失行為而導致危害結果,如何進行定罪量刑的問題。我國司法判決中也采納了這一理論(2)參見胡某祥偽造公司印章罪、重大責任事故案[湖北省咸寧市中級人民法院(2014)鄂咸寧中刑終字第32號刑事判決書];王某紅、申某貴、康某生重大責任事故案[河北省邯鄲市中級人民法院(2019)冀0426刑初172號刑事判決書];齊某某重大責任事故罪[遼寧省錦州市中級人民法院(2016)遼07刑再4號刑事判決書];盧某綿、阿某肯·哈米提等重大責任事故案[新疆維吾爾自治區高級人民法院(2017)新01刑終175號刑事判決書];劉某波、許某元重大責任事故案[江西省吉安市中級人民法院(2018)贛08刑終210號刑事判決書];唐某元、鄭某義重大責任事故案[湖北省高級人民法院(2019)鄂03刑終174號刑事判決書]等。。本文以“判決書、刑事案由、監督過失”為關鍵詞,共搜集30篇裁判文書,其中有效文書23篇,重復文書4篇,無效文書2篇,1篇文書為一審和二審的維持判決。從犯罪類型角度看,涉及重大安全責任事故罪,交通肇事罪,生產、銷售不符合安全標準的產品罪,傳播淫穢物品牟利罪,國有公司、企業、事業單位人員失職罪,玩忽職守罪;從監督者與被監督者之間存在的法律關系看,含有具有委托關系、掛靠關系、行政隸屬管理關系、雇傭關系等;從監督人的行為表現形式看,存在作為和不作為,其中以不作為為主。可以看出,監督過失理論在我國已經存在適用,且適用的領域和犯罪種類不拘泥于單一的高危企業犯罪。但判決中出現“監督過失”概念是否為傳統監督過失理論中的內涵值得我們深思。

一般認為,狹義的監督過失犯罪是指“二個以上有從屬關系的人,即監督者與被監督者之間,由于被監督人所實施的造成危害結果的行為而追究監督人過失的刑事責任”[1]176。監督過失犯罪存在有最廣義、廣義、狹義三種解釋。在狹義的監督過失中,在對被監督者行為的主觀內涵的判斷上存在分歧。在監督過失犯罪中,監督者行為與危害結果之間的因果流程歷來是研究難點,該難點既關乎監督過失犯罪內涵的差異,更在于認識和分析監督者的因果流程。為了更深入地探究監督過失犯罪中的因果關系,本文視閾限于狹義的監督過失犯罪,也即監督者行為過失所造成或者擴大的風險在具有上下級從屬關系的監督者與被監督者之間,由被監督者行為將其現實化在實際損害結果之中,從而對監督者追究刑事責任的犯罪類型。那么,在監督過失犯罪中,本文聚焦分析監督過失犯罪因果關系的認定困境,判斷監督過失犯罪因果關系的審查步驟與具體標準,并在提出方案后進行實證檢驗。

二、監督過失犯罪因果關系認定困境

(一)薄弱的監督過失犯罪理論基礎

監督過失犯罪是一種特殊的過失犯罪。與一般的過失犯罪相比,監督過失行為人并不是直接行為人,而是間接行為人,是通過被監督者的行為將其行為所造成的、擴大的危險現實化在實際損害之中。監督過失犯罪中的因果關系是一種間接性、多層次、多主體、遠距離的因果流程。從發展歷史來看,監督過失犯罪從1973年日本森某奶粉事件后,由新新過失論倡導者藤木英雄教授提出,至今不過半個世紀,但過失犯理論并未得到重視。真正開啟過失犯罪理論研究熱潮的是近現代工業社會的誕生期,并隨著風險社會發展的不斷深入,逐步成為與故意犯罪同等重要的犯罪類型。

從監督過失理論發展來看,監督過失理論建立在超新過失論之上。也即以結果回避義務為中心,以行為人存在對結果預見的不安全感、畏懼感為前提的過失論。不同于舊過失論以預見義務、心理責任事實為底層邏輯,新過失論和超新過失論則是借由規范責任論、結果回避可能性為基礎的雙層評價標準[2]。具體而言,行為人不僅需要遵守客觀外在的結果預見義務,還需要遵守實在的結果回避義務,也即不僅僅要求行為人在事實層面履行結果預見義務,還必須采取有效措施避免結果的發生,這種有效性是指監督者行為的結果避免有效性。但這種結果預見義務、結果回避義務的具體內容,兩者之間的關系以及體系定位是在20世紀末和21世紀初展開討論。在我國,主流觀點仍是以結果預見義務、心理事實為基礎展開的過失理論[3]。相比域外過失理論的發展,我國尚處于過失論研究的初步階段。

監督過失理論需要以新過失論理論為基礎展開。不同于藤木教授和板倉宏教授所主張的新新過失理論,只有監督過失犯罪建立在新過失論的基礎上,才能避免如“譚某良、譚某斌等重大責任事故案”(3)參見湖南省湘潭縣人民法院(2022)湘0321刑初243號刑事判決書。,不當擴大處罰范圍。新過失論是以具體的結果預見義務為前提,以結果回避義務為中心的過失責任論。監督過失犯罪中,以監督者存在職務、義務為前提,以其具有預見可能性為基礎,才能將監督者避免危害結果現實化而未采取相關有效的結果回避行為作為可罰根據。進一步說,監督者的職務、義務是進行規范評價的法定根據,監督者行為危險性和危險現實化為結果是處罰的實在根據,處于兩者之間的因果關系判斷則構成了歸責判斷的“線索”。但是,監督者所具有的職務、義務,從前述總結可知,既包含職務、義務又包含具體行為規范,既包含結果預見義務又包含結果回避義務,既包含法律規定的義務又包含實質的結果規避義務,等等[4]118。監督者的職務、義務在具體范疇、規范層次、實際效力上等較為復雜、混亂,因而,仍需進一步在實質的、規范的層面探究監督過失理論的內涵。

(二)初步發展的監督過失犯罪因果關系理論

在監督過失犯罪理論提出的前半個世紀,因果關系理論的責任基礎由傳統的心理責任論轉向規范責任論發展,并進一步展現向功能責任論發展的可能(4)參見馮軍:《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》,載《中外法學》2012年第1期,第49—53頁。舊過失論、新過失論、新新過失論的責任理論基礎基于何種責任理論,不同學者各抒己見。例如我國傳統觀點認為舊過失論的責任基礎為心理責任論,張明楷教授認為當今的舊過失論采取的是規范責任論或機能責任論(也即功能責任論)。對于新過失論的責任理論基礎,一般認為是規范責任論。參見井田良:《過失犯理論的現狀及其評價》,載《研修》2005年第686號,轉引自張明楷:《刑法學(第六版)》,法律出版社2021年版,第372頁。。一般認為,等值理論可以追溯到布黎大法官,進而被李斯特、恩吉施等人擴展;隨著條件說存在明顯擴大處罰范圍的缺陷這一狀況的出現,有學者提出因果關系中斷論、溯及禁止、因果關系突變等;也有學者從造成結果的條件中選取某些或某個作為可被歸責的對象,也即稱之為原因,有最近原因說、有力原因說、重要原因說等方案。這些理論大都是基于古典犯罪論體系、以客觀事實為基礎的因果關系判斷,而伴隨著人的不法理論興起和規范責任論的滲透,逐步被以社會相當性理論為基礎的相當因果關系說和以新康德主義、黑格爾思想為基底的客觀歸責理論所取代。不可否認,哲學的新突破往往賦予法學新生。同樣,社會的發展是“截不斷的河流”。盡管目前占主導地位的兩種理論是憑借新的哲學思想而形成,但也是必須遵循條件說“無前者則無后者”邏輯前提的。

監督過失犯罪的因果關系,不同于一般過失犯罪的因果關系,具有間接性、“多層次”(5)指的是“包括時間上的多層次性,即無論監督過失行為是存在于事故發生之前、事故發生之時還是事故發生之后,由于其對于危害結果的原因力是通過被監督者的行為所展現的,故其因果關系無疑存在時間先后的兩個階段,即先由監督者的監督過失行為對直接行為人施加影響,再由直接行為人的行為導致危害結果的發生”。參見馬榮春、唐張:《監督過失:因果性、注意義務與定罪實踐》,載《河南財經政法大學學報》2022年第1期,第102頁。、多主體、遠距離等特征。具體而言,監督過失犯罪中需要探究監督者行為與危害結果之間的追責與被追責的判斷鏈條能否成立。有學者將該因果關系分為“第一個鏈條是監督管理人的過失行為與被監督管理人的不當行為之間的因果關系;第二個鏈條是被監督管理人的不當行為與其危害結果之間的因果關系”(6)參見劉炳丁:《監督管理過失理論研究》,中國人民公安大學出版社2009年版,第153頁。彭鳳蓮教授同樣認為:“第一個鏈條是監督人的監督過失行為與被監督人的過失行為之間的因果關系,第二個鏈條是被監督人的過失行為與其危害結果之間的因果關系。”參見彭鳳蓮:《監督過失責任論》,載《法學家》2004年第6期,第62頁。。或有學者將其分為“三大法律問題: 一是監督管理者具有監督職責; 二是監督者存在監督過失; 三是監督者的監督過失與食品安全事故之間存在因果關系”[5]。學界主流觀點則是將監督過失分為“兩個階段”,即“監督過失引起被監督者的過失是第一階段,被監督者的過失引起危害結果是第二階段”[6]。與之相對應的“兩個因果關系”,即“一是監督人過失與被監督人過失之間具有因果性,二是被監督人過失與最終危害結果之間具有因果性”[7]。但也有學者認為只存在實質的一階段或一個因果關系(7)馬榮春教授、唐張博士認為“監督過失的因果性原本就是‘直接’而無須強調‘間接的’,并且在監督過失的場合,被監督者的行為雖然被稱之為‘中間項’‘介入因素’或‘介質’,但其實質上不過是考察監督過失因果性的一個‘背景資料’而已”。參見馬榮春、唐張:《監督過失: 因果性、注意義務與定罪實踐》,載《河南財經政法大學學報》2022年第1期,第96頁。。故而,梳理清楚錯綜復雜的因果關系是解決監督過失犯罪的關鍵。

(三)監督過失犯罪的因果判斷

“相當性”復雜化的相當因果關系理論及其修正模式易于導致監督過失犯罪因果關系判斷標準混亂;危險概念抽象化的客觀歸責理論則會導致其判斷依據范圍過寬、擴大處罰范圍。

第一,監督過失犯罪因果關系不適合建立復雜的“相當性”判斷體系。監督過失犯罪中最棘手的問題是如何判斷從危害結果追溯實行行為之間的因果關系,也即由果溯因(事后的、客觀立場),或者從實行行為支配危害后果的發生之間的因果關系,也即由因及果(事前的、主觀立場)。相當因果關系理論以條件說為判斷基礎,以社會相當性為限制條件,并根據一般經驗使行為人對結果歸責[8]84。于“社會相當性”來說,存在主觀說、客觀說、折中說紛爭,折中說為日本學界通說(8)主觀說認為相當性應當以行為人具體行為時,以行為人自身為標準來判斷行為人是否具有預見或避免結果發生的行為的可能;客觀說則是憑借科學的、一般人為標準,判斷在該種情況下是否具有預見或避免結果發生的行為的可能;折中說,以客觀說為基礎結合主觀說,從而判斷行為人是否應當對結果歸責的理論。參見松宮孝明:《因果關系與客觀歸責論》,錢葉六,譯,載《刑事法判解(第十一卷)》2012年第1期,第61頁。。而在監督過失犯罪中,對于多層次的因果關系判斷,相當因果關系理論則需要建立起一個具有適宜“相當性”標準認定體系,這是十分困難的。

第二,以“大阪南港事件”(9)案情具體如下:被告人對被害人施加暴力,致被害人因內因性高血壓性顱內出血之后,將被害人置于大阪南港的某處材料堆放點而自行離去,次日凌晨,被害人因內因性高血壓性顱內出血而死亡,但存在被害人在該材料堆放點因被第三者數次毆打頭部,引起顱內出血擴大,稍微提早了死亡時間這種可能性。對于該案,最高裁判所判定 :“在因犯人的暴力而形成了屬于被害人之死因的傷害的場合,即便其后因第三者所施加的暴力而提早了死亡時間,仍能肯定犯人的暴力與死亡之間存在因果關系。”轉引自橋爪隆:《作為危險之現實化的因果關系(1)》,王昭武,譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2015年第1期,第105頁。為標志事件,相當因果關系理論在日本遭受了前所未有的沖擊。在該案判決書中,日本司法界首次承認介入第三者故意犯罪行為的因素并不能成為實行行為的因果性中斷的原因。相當因果關系理論由此轉向實行行為對危害結果因果力判斷上,從而誕生出危險現實化理論。判斷危險現實化理論的方法有兩種:其一為認定實行行為存在何種危險,其二為“直至引起結果的實際的因果進程能否被評價為該危險的實現過程”[9]。可見,危險現實化理論受客觀歸責理論影響,對行為危險采取實質判斷標準,并將危害結果“抽象化”(10)參見井田良:《犯罪論の現在と目的的行為論》,成文堂1995年版,第92頁以下,轉引自橋爪隆:《作為危險之現實化的因果關系(1)》,王昭武,譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2015年第1期,第106頁。,但這并不能對實行行為危險性與制造法所不允許的風險行為等同。此外,實行行為的危險性若被過度抽象化且無限鏈接到結果的發生上,就會導致實行行為的危險標準陷入主觀判斷的肆意性中,使實行行為范圍不斷擴大,甚至陷入、倒退至條件說[10]。

第三,監督過失犯罪因果關系也不便于“根植”危險概念抽象化的客觀歸責理論。主流觀點認為,源自德國的客觀歸責理論不僅是“眾多歸責規則的集合體”[11]159,也是犯罪構成中客觀消極要件[12]。從事實層面看,客觀歸責理論以制造法所不允許的風險、實現法所不允許的風險以及損害結果在構成要件效力范圍內為客觀根據(11)具體包括的子規則:“一、制造法所不允許的風險:(一)降低風險 (Risikoverringerung) 的行為,包括1.未制造風險的行為 (die fehlende Gefahrschaffung),2.可容許的風險。(二)回溯禁止的原則。(三)假設的因果流程不能否定行為人制造風險;二、實現法所不允許的風險:(一)未實現風險 (因果重大偏異) 、(二)未實現不被容許的風險 (結果的可避免性) 、(三)注意規范保護目的、合法的替代行為與風險升高;三、危害結果在構成要件效力范圍:(一)參與他人故意的危險行為 (自我負責原則)、(二)屬于第三人 (專業人員) 的負責范疇 (Der fremde Verantwortungsbereich)。”參見孫運梁:《刑法中客觀歸責理論規則體系研究》,載《法制與社會發展》2013年第2期,第143頁以下。參見孫運梁:《客觀歸責論在我國的本土化:立場選擇與規則適用》,載《法學》2019年第5期,第185頁。,通過精致而巧妙的具體規則將其他可能性因素予以排除,進而對行為人在構成要件客觀層面進行歸責,也因此被稱為“客觀歸責”[4]115—123。但在客觀歸責理論體系中對事后的“制造法所不允許的風險”判斷,并不符合行為時所產生的社會危害性、人身危險性等概念或者與之具有一定差異。其中,實行行為指行為人實施的、“包含足以引起這種結果的危險性”[13]的行為,與客觀歸責中的風險制造行為的判斷標準不一致。前者將刑法上的危險定義為事前具體的、“緊迫的”且“現實的”侵害(12)張明楷教授認為:“實行行為并不僅僅意味著形式上符合構成要件的行為,而且具有侵害法益的緊迫危險的行為。”“某種行為是否具有侵害法益的緊迫危險,應以行為是存在的所有客觀事實為基礎,并對客觀事實進行一定程度的抽象。”參見張明楷:《刑法學(第六版)》,法律出版社2021年版,第188頁。,后者則定位在風險的制造、實現階段的,一種事后的、抽象的、不確定的風險。此外,客觀歸責在通過三大基本規則的基礎上,另附諸多排除規則,這在方法論上意義重大[14]。

客觀歸責理論雖是在德國影響較為深遠的因果關系理論,卻沒有日本相當因果關系理論及其修正與我國學界主流因果關系學說密切。以危險性為核心建構起包括“制造危險、實現危險以及危害后果在構成要件范圍內”的判斷規則體系,與我國犯罪論體系中的社會危害性、實行行為性等方面格格不入。四要件犯罪論體系在我國司法實踐中的地位仍十分堅固(13)參見楊某福玩忽職守案[云南省沾益縣人民法院(2014)沾刑再初字第1號刑事判決書];譚某、柳某、龔某、陳某等玩忽職守案[湖北省巴東縣人民法院(2015)鄂巴東刑再初字第00001號刑事判決書];齊某某重大責任事故案[遼寧省錦州市中級人民法院(2016)遼07刑再4號再審判決書];張某波犯玩忽職守案[遼寧省鞍山市中級人民法院(2018)遼03刑再1號刑事判決書];孟某玩忽職守案[遼寧省沈陽市中級人民法院(2018)遼01刑再4號刑事判決書];張某、李某龍玩忽職守案[河北省保定市中級人民法院(2018)冀06刑再15號刑事判決書]等較多判決書仍采取“直接、必然的因果關系”判斷因果關系存在。,而客觀歸責理論因其繁雜、細致的判斷與我國司法實務實情水土不服,仍存于探索磨合期[15]。

第四,監督過失犯罪因果關系理論的解決,德日方案各有缺陷也各有優勢,但理論的創新和發展必須結合我國司法實踐的現實狀況。其一,因果關系理論歸責層面的發現,使因果關系理論研究陷入困境。一般認為條件說及其修正學說屬于事實層面的因果關系判斷方法,因其缺乏從法律規范層面的價值評價,而在實際歸責判斷中過分擴大處罰范圍而備受詬病[8]73—74。但因果關系的判斷離不開條件理論的奠基作用[16]。基于合法則的相當性判斷,雖是加入規范性要素,相當性因果關系理論也存在部分問題,諸如存在介入因素、不真正不作為犯等。日本學界部分學者采取的“實行行為+相當因果關系理論”模型在限縮處罰范圍、保證歸責正確性上具有一定可取之處[17]。危險現實化理論沿著實質化判斷發展,形成“實行行為的危險是否作為發生的結果現實化的判斷”思路,但判斷方法稍顯粗糙,例如危險現實化的判斷標準依托于實行行為的貢獻力或貢獻度的判斷上[18],此標準仍具有滑向概率論或主觀危險論的傾向。客觀歸責理論始于“風險制造”終于“風險實現于危害結果中”,卻將缺乏類型性的、前構成要件行為所制造的危險,均視為是危害結果中的危險(經過各種排除規則篩選后),無疑擴大了“危險”在刑法中的處罰范圍,降低刑法規制效能(14)羅克辛教授也認為:“制造、實現法所不允許的風險”行為理論與實行行為理論的機能大致相同,但“其發展則遠較日本為晚”。參見井田良:《日本因果關系論的現狀——從相當因果關系說到危險現實化》,林琬珊,譯,載《寰宇法訊》2018年第5期,第230頁。故而本文認為沒有必要將發展成熟且與我國理論融合無障礙的實行行為理論替代為“制造、實現法所不允許的風險”行為理論。,但在一定程度上為監督過失犯罪的因果判斷提供一定的方法論價值。因而,本文通過對以上理論的梳理和整合,提出以實行行為概念限縮被評價的行為范圍、以相當因果關系理論調整行為人的責任根據范圍(也即注意義務的范圍)并輔以消極的排除性規則剔除“不合格”(15)“不合格”是指不符合作為監督過失犯罪的實行行為(也即不符合我國《刑法》第十三條但書所要求的社會危害性的行為),不能成為被追責的對象資格。的實行行為,也即“實行行為+相當因果關系理論+消極的排除性規則”的“錐形”模型(16)徐岱教授、史家家博士曾提出“實行行為+相當因果關系理論+其他判斷規則”的方案,但并未形成完整的因果判斷方案體系。參見徐岱、史家家:《中國刑法因果關系理論的本土化形塑》,載《吉林大學社會科學學報》2021年第6期,第26頁。李冠煜學者在提倡客觀歸責時所采取的建議:“第一步,在前述實行行為判斷的基礎上,確認行為人是否實施了法定的過失犯行為。第二步,通過明確注意規范的保護目的,并考察被告人的職業地位、行為樣態、時空環境等因素,確定其能否支配或接管朝向危害結果的因果過程,及其各自行為的原因力大小。第三步,考慮被害人行為介入的獨立性或附屬性、通常性或異常性,并與行為人的行為進行比較,如存在正當化事由,則可排除對行為人的歸責。”也是具有參考價值的。參見李冠煜:《客觀歸責論再批判與我國刑法過失論的完善》,載《法學家》2016年第2期,第175頁。以及張明楷教授在論述緩和的客觀歸屬時,曾提出對緩和的客觀歸屬的限制,包括三個方面:“第一,引起自殺結果的行為本身必須符合犯罪的基本構成要件;第二,構成要件行為與自殺結果之間必須具有可以被一般人理解的條件關系;第三,引起自殺結果的行為人必須對自殺結果具有預見可能性。”也是具有參考意義的。參見張明楷:《論緩和的結果歸屬》,載《中國法學》2019年第3期,第279—281頁。從中可以看出行為的類型化是行為規范的第一步,其次是對因果關系的判斷,最后則是對行為原因力的判斷,也即反向排除不適格的行為。故而,本文從理論層面將實行行為、相當因果關系理論、狹義的客觀歸責理論的優勢結合起來形成“進口小、出口小、中間寬松”的審查體系。,對監督過失犯罪的因果關系進行細致的審查判斷。

三、監督過失犯罪因果關系的三層次判斷

由日本藤木英雄教授首倡的監督過失理論[19]在判斷結果預見可能性時,將監督者置于危險產生可能性的“規避者”地位,而不是危險制造者。若將被監督者具體行為視為危險產生的源頭,監督者監督過失行為則成了該危險產生的條件或原因,進而,是否能將被監督者所產生的危險視為是“監督過失犯罪”意義上的危險是存在爭議的。以事實與規范的二階視角出發,監督者過失行為與危害結果之間所存在的因果關系包括:1.監督者行為與履行職責要求之間的因果關系;2.監督者行為與被監督者行為之間的因果關系;3.監督者行為與危險實現之間的因果關系。具體而言:

(一)監督者行為與其職務之間的因果關系

監督者的職責、職務是構成監督者承擔責任的必要條件。監督者因其具有監督、管理、指揮等職責而成為被監督者所造成的危害結果責任承擔者,若無該職責也就不存在監督者的責任。在重大安全責任事故罪中,監督者往往采取職責模糊、沒有結果預見義務、結果回避義務等原因來抗辯,同時司法判決則有將監督者刑事義務與一般行為義務相混淆的趨勢,這有違罪刑法定、謙抑性、明確性等要求。因而,本文認為需要從以下幾個方面對監督者行為與其職責、職務之間的因果關系進行合理劃分。

1.監督者職務范圍(來源)界定

首先,具有職務性、可責性的行為是依據危害結果進行刑事歸責的基礎與條件。監督者的刑事責任能力是歸責判斷的對象和實質根據。刑事責任能力應當與履行職務能力相當,“相當的”職務責任才是可歸責的判斷標準。新過失論以結果回避義務為中心,輔以具體的結果預見能力判斷行為人的過失行為是具有現實意義的。本文認為后者(結果預見義務)是提示性規定,前者(結果回避義務)是必要性規定。前者不以后者存在為前提,也不以后者存在為必要(17)有學者認為結果預見可能性為結果回避義務的前提(參見周光權:《結果回避義務研究——兼論過失犯的客觀歸責問題》,載《中外法學》2010年第6期,第878頁;劉艷紅:《交通過失犯認定應以結果回避義務為基準》,載《法學》2010年第6期,第147頁。此外張明楷教授對結果預見可能性作了更為細致的討論。參見張明楷:《刑法學(第六版)》,法律出版社2021年版,第378—380頁),或認為二者是一種并列的關系。但本文認為“凡是采取了妥當的結果回避措施的行為,就可以說是沒有危險性的行為;而沒有采取妥當的結果回避措施的行為,則是具有危險性的行為”(參見張明楷:《刑法學(第六版)》,法律出版社2021年版,第378—382頁。),而沒有存在結果預見可能性,不排除行為人實施結果回避義務措施,只是顯示了行為人采取結果回避義務主觀態度的程度與內容,并由此影響責任的程度。故而,應當將“過失犯的本質就是結果預見義務”修改為“過失犯的本質就是結果回避義務”。。在規范責任論基礎上,結合可責的主觀態度與可罰的客觀行為:監督者對事前的、具體行為危險性的結果預見可能性倘若不存在,減輕責任但不阻卻不法;相反,具體的、事后的結果避免可能性不存在,則阻卻不法與責任。因而在判斷結果回避義務、結果預見義務的判斷標準上應當采取不同層次的“相當性理論”。即監督者的結果預見義務應采取具體的、行為時的、客觀社會一般人的標準是較為恰當的。監督過失犯罪中的監督者較危害結果的發生具有相當遠的因果距離,若是以主觀說或者折中說則不恰當地減輕或加重監督者的義務負擔。于結果回避義務(外在的、客觀的注意義務)而言,對監督者課以嚴格要求是對危險社會的回應和對現實需要的滿足。結果回避義務的判斷標準應當采取折中的“相當性理論”,也即以行為時一般人可能認識的事實以及行為人特殊認識的事實為判斷標準。這在整體上對監督者的行為設立了緩和的義務負擔。

其次,監督義務的淵源及其組成是對監督者進行刑事歸責判斷的直接依據。但并非具有監督義務就能對其歸責,只有違反符合刑法保護目的的監督義務才是監督者承擔刑事責任的充分條件。監督義務也存在著不同的特征和類別(18)本文認為監督者的注意義務可以分為:(1)以部門法為標準,分為刑事義務、行政法義務、民事義務;(2)以有無法律規定,分為法定義務和約定義務;(3)以對不同主體的義務要求,分為一般義務和業務義務;(4)從義務的判斷上,分為實質義務與形式義務;(5)以作為過失判斷的要素上劃分,有結果的預見義務與回避義務;(6)從義務要素是否具有開放性,也可分為開放的義務和閉合的義務,等等。另有學者認為注意義務還可以分為內在注意義務與外在注意義務,主觀注意義務與客觀注意義務,等等。參見漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(上),徐久生,譯,中國法制出版社2017年版,第776頁,轉引自陳毅堅:《過失犯歸責構造之反思與重構》,載《國家檢察官學院學報》2021年第4期,第115、118頁。,必須對其進行類型性。類型性是刑法規范構成的基礎,監督者義務只有經過概念化、類型化才能成為刑法上的義務[20]。監督過失行為是在監督職責的直接規定下進行具體的行為,監督者所違背的監督義務必須滿足刑法保護的目的和刑法規范的基本特征,例如罪刑法定原則、明確性原則等。一般來講,監督義務以“國家規定”“有關安全管理的規定”等(19)如《中華人民共和國刑法》第九十六條:國家規定之含義,本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。《刑法》第一百三十四條:在生產、作業中違反有關安全管理的規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的。規定在前置法之中(20)在我國司法判例中較為常見,如任某昌、羅某華重大責任事故、失火案中,“本院認為,上訴人任某昌身為對公司具有管理職責的法定代表人,違反國家有關安全管理和消防管理的規定,將‘三無’產品用于生產,且在生產過程中對安全責任落實不力,安全培訓教育管理和應急救援管理不到位,造成了公司員工安全意識淡薄,缺乏自救知識和能力,因而發生火災,造成直接經濟損失800余萬元,情節特別惡劣,其行為構成重大責任事故罪”。參見任某昌、羅某華重大責任事故、失火案[江西省宜春市中級人民法院(2021)贛09刑終13號刑事判決書]。又如馬某某、李某3重大責任事故案[上海市虹口區人民法院(2020)滬0109刑初655號刑事判決書]等。,是作為犯罪處罰依據的刑事義務,而不是前置法的一般義務。義務犯的義務既不是羅克辛教授所主張的來自刑法之外的義務,也非許內曼教授、陳志輝博士所認為的從支配關系來派生出的義務[21]。本文認為,監督過失犯罪中的義務不僅是支配犯中的作為義務,而且是法秩序內的規范性義務,包括羅克辛教授意義上的刑法之外的義務,其在監督過失犯罪中承擔歸責依據且必須具有“事實支配力”支配行為人作為,否則將無限擴大歸責主體范圍。日本學者所提倡的支配者地位說、保證人說[22]79,從實質角度彌補了形式上規定行為人監督義務之不足。筆者認為堅持形式義務是對罪刑法定的堅守,也是對司法實務人員最低的要求。實質義務說雖為疑難案件提供法理基礎,為完善法治提供充分的保障,但不能成為主要判斷依據。因而,監督過失義務判斷體系應當形成以形式義務為原則,以實質義務為補充,并在兩者沖突時應當作有利于被告人的解釋。

監督者的義務淵源包含前置法規定的義務但不是全部,不僅是法定義務或者由法律授權規定的“準法定義務”而非約定義務,還是成文的監督義務且包括不成文的監督義務中只能作有利于被告人的類推解釋的義務,也是對具有管理權限者的業務義務[23]而非一般意義上的、與監督職責無關的義務。

最后,特殊關系下的義務關系也應當遵循監督義務的判斷規則。(1)委托關系(21)有學者認為“委托代理關系實質是一種契約關系,屬于契約理論研究范疇”。美國學者詹森和麥克林認為委托代理關系是:“一個人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根據委托人利益從事某些活動,并相應地授予代理人某些決策權的契約關系。”參見何維達:《企業委托代理制的比較分析》,中國財政經濟出版社1999年版,第200—240頁,轉引自王曉洲:《建設項目委托代理關系的經濟學分析及激勵與約束機制設計》,載《中國軟科學》2004年第6期,第77頁。下的監督義務判斷。監督者將其監督義務委托至另一監督者,由承擔監督義務的行為人對被監督者的行為進行監督,此時能否對第一監督者進行追責(22)委托包含全權委托和部分委托,不同情況下的委托關系仍可以按照委托內容與實質關系確定刑事責任主體。?委托關系屬民事關系,不等同于監督關系,其能被刑法規范所評價,必須滿足與法益保護相聯系。但委托人仍需要承擔選任的謹慎義務。因而本文認為在委托關系中,第一監督者在合理謹慎地履行了委托行為,對法益保護采取了作為一般監督者應當履行的必要措施(23)例如委托方明確告知、提示被委托方作為監督者應當采取具體怎樣的注意義務,如何規避危險產生等。參見朱某靈玩忽職守案[廣東省廣州市人民法院(2017)粵01刑終608號刑事判決書]。,可以阻卻其構成因第二監督者所產生的刑事責任歸咎。

(2)“掛靠關系”(24)學界對于掛靠關系有著不同的認識,或認為:“掛靠人與被掛靠人相互獨立,被掛靠的施工企業以自己名義與發包人訂立施工合同、辦理相關手續,但不對實際施工活動實施管理,不承擔技術、質量等實際責任。”參見唐倩:《掛靠施工合同的效力分析》,載《法律適用》2019年第5期,第84頁;或認為是“本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為”。參見《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》等。下的監督義務判斷。掛靠關系中被掛靠方與掛靠方之間屬于獨立的個體,其兩者之間并不存在典型意義上的監督與被監督的關系。掛靠方因其作為監督者而造成的危險后果是否能夠歸咎于被掛靠方的方法也應當適用前述的一般性要求。具體在建設施工合同中,掛靠關系實質是不具有資質的建設單位向具有建筑資質的單位“借用資質”,掛靠方因此獲得進入施工階段,但這并不被《建設工程司法解釋(一)》等法律所允許。但并非所有的掛靠行為都被禁止,即使在掛靠經營的情形下,也應當以實質的掛靠關系為依據。即掛靠方與被掛靠方存在實質隸屬關系,進行事實上的管理、培訓等。本文以為冉克平教授的觀點是較為妥當的(25)“對于直接借名行為的法律效果需要從意思自治原則與信賴保護原則兩個角度予以考量。就意思自治原則而言,其作為個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則,是對個體在法律關系形成過程中的‘自己意愿’的認可。在意思自治實現過程中,為促進交易的便捷進行,保障交易的安定性,法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權利的事實(外觀事實),并進而規定凡對該權利外觀事實付出信賴者,如其信賴合理、正當則應得到法律的保護。因此,信賴原則與自我約束原則共同構成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示,而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見,那么人們還可以信賴這種表見。”參見冉克平:《論借名實施法律行為的效果》,載《法學》2014年第2期,第87頁。。但作為保障法的刑法不僅僅需要從當事人角度出發,還應當在更宏觀的角度,如社會經濟秩序、公共安全角度,避免因不恰當掛靠所帶來的法益侵害。因而筆者認為,應當從實質層面肯定掛靠關系雙方之間應當為因造成的重大責任事故承擔刑事責任。但被掛靠方可以履行謹慎義務、禁止行為的提示義務、定期培訓和資質抽查等義務進行抗辯。

2.對監督者行為的限制

因負有監督、管理、指揮等職務應當作為或者不作為,且由其過失行為導致被監督者的行為造成嚴重危害后果,監督者應當對此承擔刑事責任。從中可以得出,若監督者認真履行上述監督義務,就可以阻卻其刑事責任。但并非阻卻其刑事責任只有履行了監督義務的行為,具體來說,阻卻監督者刑事責任的監督者行為包括:與職務履行無因果性的行為;合義務的替代行為;義務沖突下的行為;履行義務但不可能實施的行為。

(1)與職務履行無因果性的行為。與職務履行沒有因果性的行為是指監督者所實施的、不在職務要求范圍內的,或者非因監督者所應當實施的行為,此時因此行為而導致被監督者行為所造成的嚴重損害結果,不應歸責于監督者。例如監督者要求被監督者購買外賣(自己享用)等,不屬于監督者職責范圍內的行為。(2)合義務的替代行為。筆者認為,客觀歸責理論在風險判斷規則中是部分具有可借鑒意義,但其以危險實現作為判斷行為人是否承擔責任的基礎是存在疑問的(26)對于這一點,筆者認同孫運梁老師對客觀歸責理論的認識,但客觀歸責理論在實質判斷風險實現作為行為人承擔刑事責任的基礎這一點上具有一定的不當之處。參見孫運梁:《客觀歸責在犯罪構成體系中的定位及其功能》,載《重慶理工大學學報(社會科學版)》2012年第3期,第68頁。周光權教授也對此持疑問態度,參見周光權:《客觀歸責方法論的中國實踐》,載《法學家》2013年第6期,第116頁。。合義務的替代行為描述了“行為人實施某違法行為造成了法益侵害,但假設實施符合注意義務的行為,結果仍會出現”[24]的情況。合義務的替代行為是平衡個人自由與法益保護的途徑,也是違法排除事由,即不能因其行為可能內含危險就認定其為責任的承擔者[25]。具體來講,合義務的替代行為應當作事后判斷而非事前判斷,即盡管其主觀不法,但沒有可罰的客觀根據,從而阻卻其責任[26]。假定的因果關系是與合義務的替代行為相反的情況,此因果關系雖是被擬制的因果關系,不能被作為排除事由不對監督者進行追責[11]146—147。(3)“義務沖突”(27)李蘭英教授指出:法律上的義務沖突是指“存在兩個以上不相容的法律上的義務,為了履行其中的某種義務而不得已不履行其他義務的情況”。參見李蘭英:《義務沖突下的正確選擇》,載《法學評論》2002年第2期,第71頁。下的監督者行為。義務沖突之下,監督者面臨兩難的選擇,例如監督者在其監督管理之時無法及時將其職權委托他人代為行使,又面臨不得不履行其他任務時,若不履行任意一個義務都會造成嚴重后果,此時就無法“逼”監督者作出合理選擇。本文以為,義務沖突可以成為抗辯事由但需限制在極為苛刻的條件下才能適用[27],即使行為人可以此阻卻不法,但也應當采取造成最小損失的措施。(4)不可能實施的行為,主要是指狹義上不可能實施的行為,例如,被監督者所采取的異常行為,自然事件所導致危險無法處置的情況,超出監督者能力、職務要求之外的客觀情況,等等。本文認為在該種情況下應當阻卻監督者不作為的違法性。

(二)監督者行為與被監督者行為之間的因果關系

在狹義的監督過失犯罪之中,被監督者的行為介入是作為鏈接危害結果與監督者的關鍵環節。如何評價被監督者行為與監督者行為之間的因果關系,直接決定了監督者是否承擔責任、承擔何種責任。本文從職務關系、被監督者行為以及被監督者行為對危害結果的支配(將在下文進行闡述),分析監督者行為與被監督者行為之間的因果關系。

一般來講,被監督者依照職責的行為屬于監督者職權范圍內的內容,包括依照其崗位所實施的行為,或監督者所管理、指揮的內容。受職務所限,被監督者必須依據職務關系實施具體工作。被監督者的行為在“監督者行為——被監督者行為——危害后果”因果流程中,起到了鏈接原因與結果的“橋梁”作用,即監督者行為的危害性由其傳遞至并造成危害后果的發生。故而,被監督者的行為可以被視為是“中間項”。被監督者的行為成為合格的“中間項”需要具備若干積極品質:一是被監督者行為屬于日常職務行為;二是被監督者的行為符合信賴原則。相反,若存在消極品質則否定被監督者的行為的“中間項”資格,例如:被監督者的行為具有異常性;被監督者同監督者構成犯罪意思共同體。在上述因果流程中,被監督者行為與監督者行為中的“危險傳遞”關系可表現為:前行為無危險,后行為產生危險;前行為存在抽象的危險,后行為將其擴大化并實現。下文從被監督者行為可能存在的情況為線索,探討“中間項”存在的不同“品質”。

1.關于“中間項”積極品質的檢驗

符合構成日常職務行為和符合信賴原則的被監督者行為是符合“中間項”,也可將其作為被監督者的阻卻不法事由。首先,在不符合日常行為情況下,監督者行為危險流程被監督者行為阻斷并獨立實現危害后果,則阻卻監督者行為所創設的因果流程。若被監督者行為不能獨立造成危害后果,此時應考慮是否因被監督者履行職務要求、監督者因素而造成危害后果。因此需要分類討論:其一,被監督者行為若獨立造成危害后果且非因履行職務要求,或受監督者監督行為的影響,此時監督者行為所創設的危險流程被阻斷;若被監督者行為不能獨立造成危害后果發生且被監督者的行為屬于履行職務義務要求,或受監督者監督行為影響,此時不能否定監督者行為對危害后果的原因力。于此,在審查“中間項”的積極品質時,需要著重考慮的關鍵點如日常職務行為(28)日常職務行為,即正常履行職務的行為,行為不存在與職務、業務行為的偏差。、被監督者行為獨立造成危害后果、被監督者職務條件、監督者本身因素的作用力。被監督者行為獨自造成危害后果,是指被監督者實施了異常的、不符合職務要求的、非因職務目的的嚴重危害社會的行為。被監督者職務條件,是指被監督者利用其作為具體職工所具有的職務便利,比如快遞員對快遞具有職務便利,會計、出納對公司財務具有職務便利等。監督者因素,是指監督者是否存在故意、過失引起被監督者實施危害行為或者其他可能存在的不合理職務安排,客觀上為被監督者制造條件、準備工具。因而,不能被職務關系、工作要求所涵攝的且不因監督者因素、職務便利所促成的,由被監督者自身故意或過失造成的嚴重危害結果的行為,阻卻監督者過失行為所創設的危險流程。故而,這可以說是監督者監督責任的最廣范圍,但也有限制條件,如非因監督者重大過失,或其行為不存在或存在極輕微的危險時監督者不能被歸責。

在不符合信賴原則的行為情況下,被監督者行為符合“中間項”的效果分析同“不符合日常職務行為情況”。被監督者行為符合信賴原則,是指被監督者行為符合“能夠期待某一危險領域中的參加者互相保持其有責任保持的謹慎”[28],則即使出現危害后果也不能對行為人進行歸責。在監督過失犯罪中,應當適用信賴原則。其中監督者之所以能夠信任被監督者,取決于被監督者的主、客觀內容,信賴原則適用必須符合苛刻的條件(29)例如姜偉教授提出信賴原則的適用條件和排除條件,參見姜偉:《犯罪過失與免責理論》,載《中國法學》1994年第2期,第98頁;劉雪梅、劉丁柄則提出三個適用條件,參見劉雪梅、劉丁柄:《信賴原則在監督管理過失中的適用研究》,載《中國刑事法雜志》2009年第8期,23頁。與此之外還有呂英杰教授、林亞剛教授等,參見呂英杰:《監督過失的客觀歸責》,載《清華法學》2008年第4期,第117—118頁;林亞剛:《試論危險分配與信賴原則在犯罪過失中的運用》,載《法律科學(西北政法大學學報)》1999年第2期,第71頁。。

2.關于“中間項”消極品質的檢驗

被監督者行為的消極品質主要存在:(1)被監督者的行為具有異常性;(2)監督者與被監督者構成犯罪意思共同體。首先,被監督者行為的異常性須從逆向考慮被監督者行為是否造成因果流程中斷或終止,以及是否存在被監督者實施故意犯罪、利用職務條件實施的自然犯行為等。從學理上看,溯及禁止理論對此問題的闡述較為清晰。溯及禁止理論是指“每個人都只在客觀上為自己的錯誤行為答責,如果介入了一個完全答責的他人行為,無論該他人行為是故意、過失還是自我危險地實施,均排除了過失前行為人的答責性”[29]。本文以為在監督過失領域,被監督者的行為不管其故意還是過失,只有被監督者自行答責且創設獨立因果流程的行為才能中斷監督者與危害后果的歸責的因果流,除非監督者自身存在職責上的故意或過失為其創造條件。

其次,監督者與被監督者之間構成犯罪意思共同體。在監督者與被監督者構成共同犯罪情形中,被監督者的行為也不符合“中間項”條件。有不少學者主張在監督過失犯罪之中采取過失競合理論或共同過失犯罪理論來解釋監督者與被監督者之間的犯罪關系。共同注意義務是構成過失競合或共同過失理論的基礎,即監督者與被監督者同時違背共同注意義務,但在共同過失犯罪中,監督者與被監督者缺乏互相的傳統犯罪意思聯絡,易于不當擴大處罰范圍等被主流學者所反對。筆者以為犯罪意思共同體并非此處的過失競合,而是作為監督過失中被監督者與監督者之間構成共同犯罪,即以兩者之間存在著廣義上的意思聯絡、共同的犯罪行為為基礎。在監督過失犯罪場合,被監督者和監督者沒有犯罪意思聯絡也無構成危險實現的行為共同體,相反則不能將被監督者的行為視為是合格“中間項”。顯然,若兩者之間符合犯罪意思共同體,雖被監督者的行為不符合“中間項”,但監督者的過失行為所創設的危險流程并沒有被阻斷。

(三)監督者行為與危害結果之間的因果關系

在狹義的監督過失犯罪之中,監督者歸責判斷是判斷危害后果與監督者行為是否存在因果關系的最終歸宿。監督者行為具有對危害結果的原因力是監督過失中歸責判斷的核心要素和必要條件。即使在狹義的監督過失犯罪之中,也存在著作為構成要件要素的實行行為。客觀歸責理論中所謂“制造法所不允許的風險”夸大了“法所不允許”的風險,而忽視了作為監督過失行為的實行性、類型性。作為監督過失犯罪構成要件要素的實行行為不同于“制造風險”行為,其具有犯罪行為的類型化、因果關系判斷的起點(30)參見周嘯天:《實行行為概念的批判與解構》,載《環球法律評論》2018年第4期,第101頁;金光旭:《日本刑法中的實行行為》,載《中外法學》2008年第2期,第235頁;武曉雯:《實行行為及其判斷標準》,載《云南大學學報(法學版)》2015年第6期,第38頁。等功能。犯罪行為類型化就是法益侵害行為的類型化,同時也是各種風險規制的類型化。“制造法所不允許的風險”行為本身并不包含對風險的類型化,而是通過對“風險”本身的篩選,如允許的風險、“替代風險”“降低風險”等,將風險從質的層面進行獨立劃分,從而偏離了刑法規范對象是行為而不是風險的主題[30]。實行行為的實行性內涵是對危害結果支配的原因力透過行為危險予以實現。行為危險是實行行為概念擴張的表現,是作為因果關系判斷起點前移的象征。而實行行為概念的擴張早已存在,例如預備行為實行化、幫助行為實行化等,其本質就是“行為風險的前置”[31]。

監督過失行為中的危險不等同于“制造法所不允許的風險”行為中的風險內涵(31)例如大谷實曾將實行行為實質化而提出的基于事前判斷的“行為的危險”說(事前判斷說)。參見奧村正雄:《論實行行為的概念》,王兆武,譯,載《法律科學(西北政法大學學報)》2013年第2期,第194—195頁。。實行行為的構成要素具體構成包含行為危險、裸的客觀行為、行為故意與過失、行為客體等。在監督過失犯罪中,監督者的處罰根據是指實行行為中的行為危險現實化為實害結果,其中該行為危險不等于“制造法所不允許的風險”行為所創設的風險,而是作為類型化的、規范評價的危險、法益侵害可能性。監督過失犯罪行為危險寄居于裸的客觀行為之中,作用于行為客體,并以行為故意或過失加以類別化。但監督過失犯罪行為危險作為實行行為要素之一,其必然經受實行性的考驗(原因行為),也即具有對危害結果現實化的支配力[22]58—59。監督者的過失行為除了具有一般實行行為危險要素,還必須和監督職務關聯,也即具有監督職務的支配力[32]。也即正是與其職務關聯的監督者行為本身含有具有實行行為性的行為危險,通過作為或者不作為的形式將該行為危險現實化為危害結果。

綜上,本文通過梳理可以得出監督過失犯罪的因果關系形成了以新過失論為基礎的“實行行為+相當因果理論+消極的排除性規則”的判斷模型。其中,實行行為的行為危險是因果判斷的起點,相當因果關系理論是監督管理義務、結果預見義務以及結果回避義務的衡量標準,客觀歸責理論中的部分消極的排除性規則起到解決因果流程中介入因素異常性的客觀方法與規范歸責的功能。

四、監督過失犯罪因果三層次關系的實證檢驗

監督過失犯罪理論是監督者的刑事責任追責規則,也是傳統因果關系理論的突破。下文以三層次的因果關系作為分析途徑與工具(32)三層次因果關系即監督者行為與其職務、被監督者行為、危害后果之間的因果關系。,緊緊圍繞社會危害性、罪刑法定原則和謙抑性原則,以“實行行為+相當因果關系理論+消極的排除性規則”為“錐形”模型,采取層層推進的方式對案件進行抽絲剝繭式的研判。理論終將付諸實踐,下文就將以“譚某良、譚某斌等重大責任事故罪、生產案”展開。

具體案情:“按照交通運輸部《超限運輸車輛行駛公路管理規定》,某物流有限責任公司作為貨運源頭單位,應負有車輛超限超載治理的責任。被告人譚某良作為公司的法定代表人、公司安全生產責任人,未履行安全生產主體責任,公司安全生產管理制度和操作規程流于形式,證件核對、車輛過磅、超載認定、出廠登記全由過磅員文某一人完成,長期違反《超限運輸車輛行駛公路管理規定》等限超限載安全管理規定,為貨車超載裝載貨物,致使車輛長期處于重大安全隱患當中。某日7時許,歐某1(另案處理)駕駛自卸低速貨車到某物流有限責任公司購買砂石,被告人譚某斌作為公司過磅員,在作業過程中未核驗車輛行駛證,未按照車輛行駛證核定載質量給車輛過磅和進行出廠登記,致使自卸低速貨車嚴重超載上路行駛。當日8時42分,當歐某1駕駛自卸低速貨車行駛至湘潭縣花石鎮日華村下坡地段時,車輛制動失效無法控制,沿道路向坡下沖去,先后碰撞日華街道路上趕集行人及相對方向徐某明駕駛的湘牌小型轎車,造成10人死亡、16人受傷的重大道路交通事故。”(33)譚某良、譚某斌等重大責任事故案[湖南省湘潭縣人民法院(2022)湘0321刑初243號刑事判決書]。

回顧監督過失犯罪的概念與核心,狹義的對人監督過失犯罪是指“兩個以上有從屬關系的人,即監督者與被監督者之間,由于被監督人所實施的造成危害結果的行為而追究監督人過失的刑事責任”[1]176,其核心在于“監督者與被監督者的身份”“二者之間的從屬關系”“被監督人實施了具體的行為”“該行為造成了危害后果”以及“對監督人的過失進行歸責”。在上述案件中,具有監督管理職責的人員包括譚某良、譚某斌父子,法院判決將二者作為重大責任事故罪的犯罪人進行論處(34)案件判決如下:“被告人譚某良作為貨運源頭單位法定代表人,在生產、作業中,違反有關安全管理規定,因而發生重大安全事故,情節特別惡劣;被告人譚某斌作為貨運源頭單位安全生產責任人,被告人文某在生產、作業中,違反有關安全管理規定,因而發生重大安全事故;三被告人的行為均已經構成重大責任事故罪。”。通過案件梳理,本文認為:作為公司總負責人的譚某良在危害結果發生的因果流程上是否應當承擔刑事責任,是具有爭議的。

(一)案情要素分析與整合

法院以“被告人譚某良作為貨運源頭單位法定代表人,在生產、作業中,違反有關安全管理規定,因而發生重大安全事故,情節特別惡劣”為理由判定被告人構成重大責任事故罪。實際情況真如判決中所說,違反相關管理規定并由此導致重大安全事故嗎?

被告人譚某良承擔刑事責任的判斷標準和責任根據,依據判決可以看出是監督過失犯罪理論的具體展開。本文認為,判決所采取的監督過失犯罪理論雖可以作為定罪的方法,但卻不恰當地擴大了犯罪的處罰范圍、加重了被告人的責任負擔。依據前文提出的分析工具,該案分析需從5個方面進行:1.被告人是否為合格的監督者;2.被告人的行為是否為合理的職務行為;3.被監督者的行為是否受監督者的管理、指揮等;4.被監督者的行為是否獨立構成危害結果實現的原因行為;5.監督者的行為危險是否現實化為危害結果。此外,本案件中還存在有非人屬性的介入因素,如治理非法超限超載車輛工作領導組辦公室(后文簡稱治超辦)的不當規定、車輛本身的故障等,本文也將一一分析。

其中,案件爭議主要集中在:被告人譚某良是否具有相關監督職責?是否履行了其職責行為?以及危害結果能否歸咎于被告人譚某良。監督者過失行為的責任根據和判斷標準來源于事實與法律,結合監督者因果關系判斷方法,可以概括為“三層次因果關系”與“事實部分和規范部分”。本文以前述“根據與標準”稱為“三層次”+“兩部分”的審查思路,內嵌于“實行行為+相當因果關系理論+消極的排除性規則”的錐形模型,作為具體的方法和規范依據。

(二)理論工具的適用

在爭議點中,第1、2部分屬于第一層次的因果關系判斷內容;第2、3部分屬于第二層次因果關系判斷內容;第4、5部分屬于第三層次因果關系判斷內容。具體分析如下:

1.檢驗第一層次因果關系判斷

(1)對被告人行為與職務因果關系的檢驗

被告人譚某良的監督職務是判斷監督過失犯罪因果關系的第一方面。從證據顯示來看,被告人譚某良是“某物流有限責任公司法定代表人”,具有“公司安全生產責任人”的身份,對于履行安全生產具有法定監督義務。此外,其父譚某斌作為“貨運源頭單位安全生產責任人”,同被告人譚某良具有相同的監督職務內容。被告人譚某良與其父譚某斌作為“共同義務人”能否“部分犯罪全部承擔”[33]還是存在爭議的。

被告人譚某良作為企業法定代表人在其父實際履行監督管理職責的前提下,可進行監督管理操作的空間范圍有無以及對司機所造成的損害結果的因果流程有無直接、具體支配可能性是判斷被告人刑事責任有無的現實根據。被告人譚某良在事故發生時,不在現實危險流的時空中(從裝車、稱重開始,至危險具體實現結束的整個時空),且存在可替代的行為人履行相關義務,從根本上消除了被告人履行監督管理義務的實質依據。

以新過失論為基礎,監督過失犯罪中的結果預見義務采取一般人標準,結果回避義務采取一般人標準并輔以行為人標準。在本案中,行為人具有結果預見可能,但在結果回避上,行為人則存在譚某斌、司機不當行為等因素存在,而使危害結果回避可能存在于抽象之中。故而在被告人義務方面難以確定被告人譚某良的行為可能。

(2)被告人義務的排除之對職務范圍的反向限縮

被告人監督過失行為與其監督職務的關聯性是判斷因果關系的第二方面。沒有監督職責的行為不屬于監督過失犯罪中的行為。監督過失犯罪所規制的只能是因過失的監督職務行為所導致危害結果的類型,而不是其他行為。因此被告人譚某良的過失行為只有在“第一,與職務履行無因果性的行為;第二,合義務的替代行為;第三,義務沖突下的行為;第四,不可能實施的行為”條件篩選后才能成為“合格”的監督過失行為。在本案中被告人譚某良的行為表現為消極的不作為,該不作為可排除在與職務因果性的行為范圍外,既無“合義務的替代行為”又無“義務沖突下的行為”情況,在結果預見的抽象可能上難以要求被告人譚某良實施具體的行為。按照“不可能實施的行為”,被告人譚某良在實際情況下也難以遇見非因具體操作者操作所決定的危害后果發生(35)該判決書:“《湖南省湘潭縣花石鎮9.22重大道路交通事故技術調查報告》,事故直接原因:駕駛人歐某1駕駛嚴重超載且安全技術狀況不符合標準的機動車上道路行駛,車輛制動系統失效造成的。駕駛人臨危操作不當、措施不力,加之事發當日公路上趕集人員眾多,擴大了事故損害后果。”。

2.檢驗第二層次因果關系判斷

監督過失犯罪中被監督者的行為介入是監督者行為危險由可能變為現實損害,或者由輕微危險到嚴重危險并實現危害后的關鍵。即使存在監督者行為危險,如果被監督者的介入行為沒有將其現實化(36)其中:“呈遞”是指被監督者的行為屬于純粹價值中立、無任何加功效果的行為;“促進”是指對監督者的危險流起到了提供條件、制造機會等效果,使其更容易實現犯罪目的;“加重”也稱加功,是指對監督者行為的危險現實化提供幫助、助力甚至參與等行為,具有明顯的加功的主觀色彩。(包括呈遞、促進、加重)就難以肯定危害結果的刑責溯及。此時,被監督者的行為必須滿足日常職務行為和信賴原則(被監督者的行為的非異常性),如果“存在:(1)被監督者行為異常性;(2)監督者與被監督者構成犯罪意思共同體”,則中斷該因果關系流程。具言之,在被告人譚某良滿足監督者身份的前提下,其父譚某斌、司機歐某1構成不同層面的被監督者。即使在監督者譚某良過失行為引起的危險流中介入了兩者的行為以及其他因素,但其行為介入未必導致該因果流的中斷。具言之,其父譚某斌具有相關監督管理職務,并且具體實施了相關監督管理措施,既從形式義務上有阻卻效果,又在實質層面阻卻監督者的義務履行。其次,司機歐某1的不當行為也為危險實現提供條件,但不具有“中間項”的消極品質。最后,汽車本身制動系統的故障、治超辦的不當規定屬于“消極”的介入因素,重量的超載是因治超辦規定和汽車改裝雙重因素導致的結果。從證據方面看,被監督人也無法對不合格車輛做詳盡的評估和對危險回避的預知(37)判決書中記載的證據顯示:“被告人張某明知湘A2××××自卸低速貨車整備質量超重,不能通過機動車安全技術檢驗,仍伙同被告人謝某修改了該車的整備質量數據,出具虛假的檢驗合格證明,湘潭市車管部門相關人員據此為車輛核發了2019年檢驗合格標志。”。

被監督者與其他介入因素均有導致危害結果發生的重要原因,相反,對于監督者的行為來說,其他因素使得監督者過失行為本身所具有的影響在某種程度上稀薄化、甚至中斷。被監督者的過失行為雖不符合異常性,但存在重大過失。治超辦和車輛質量是導致被監督者產生錯誤認識的直接原因,在某種程度上形成了獨立于監督者過失行為產生的危險流程的危險流,并在被監督者的過失行為作用下予以現實化。故而,從介入因素角度觀察,監督者譚某良承擔重大安全責任事故罪的刑事責任過重。

3.檢驗第三層次因果關系判斷

監督者的歸責判斷是進行監督過失犯罪因果關系判斷的最后歸宿。監督者行為的危險貫穿危害結果的實現并起到重要作用,是追究監督者刑事責任的直接根據、現實根據。法律規定將監督過失行為造成的損害結果歸責于監督者,是監督者刑事責任的法律根據。法律規范具有調整行為規制范圍的功能,同樣也影響對危害行為的認識,但法律規范本身受客觀事實所決定。監督過失犯罪行為的危險是寄托客觀外在行為的一種規范判斷對象,需要受到類型化的制約。《刑法》第一百三十四條規定重大安全責任事故罪為:“在生產、作業中,違反有關安全管理的規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的。”“違反規定”并“因而發生重大……”是監督者過失責任的法律根據。因而,被告人譚某良的監督過失行為必須是對危害結果實現的重要支配原因。被告人譚某良的過失不作為與危害結果的原因行為作該當性判斷,需從主、客觀方面以及社會危害性等進行評判。從證據上看,不恰當的安全生產制度安排和具體的不當管理行為是譚某良的過失行為的表現,但該過失行為難以等同于違背刑事義務。因為從其他證據、供述中,行為人存有實施相關監督管理行為,且有其父譚某斌作為安全生產的責任人負責實施具體的監管操作。從被告人過失行為的危險性上,難以將被告人的行為評價為“具有嚴重危險性”的行為,反之則是對刑法謙抑性的違背。最后,既然無法將危害結果的支配原因追溯至監管者譚某良的過失不作為,也就中斷了被告人過失行為的可歸責性。

(三)對案件沖突點的歸納與反思

首先,案件中存在對監督義務的形式判斷與實質判斷的爭論。在該案件中,從監督義務的形式判斷來看,被告人承擔刑事責任的法律根據是基于其承擔安全責任生產職責,事實根據是其過失不作為和嚴重的危害結果。但從監督義務的實質判斷來看,被告人的監督管理義務被其他具有監督管理職務的人員替代,監督義務內容被稀薄化、具體實施監督行為可能性的抽象化,可以說在實質層面被告人的監督義務被完全或部分替代。因而,不結合實質判斷的分析、定論,易于導致對被告人定罪的機械化,對人權的不當侵害。

其次,案件中存在對監督者過失行為危險的主觀判斷與客觀判斷的爭論。在本案中,被告人譚某良的行為危險和對危害結果的原因力是難以被客觀外界所描述的對象。難點在于在該描述之中,不僅僅是純客觀外在因素,還包括價值規范等因素。監督者過失行為的社會危害性既包含行為危險的評價又包含行為原因力的判斷,從而社會危害性本身也是主客觀相統一的概念,不可避免產生主、客觀之爭。在本案中,被告人監督過失行為危險屬于過失犯行為類型,應當按照具體、客觀的視角進行判斷,這也符合新過失論。監督過失行為原因力是被告人的刑責與危害結果鏈接的原因,而過度抽象化的判斷會喪失客觀事實的判斷,從而陷入主觀肆意判斷。進而,在該案中對于相關因素的判斷應當堅持客觀主義立場,以主觀主義為輔。

最后,事實論、規范論與方法論的融合——監督過失理論的新突破。本文以修正的新過失論為判斷基礎,通過融合實行行為理論、相當因果關系理論和消極的排除性規則,開辟出了判斷監督過失犯罪的新途徑,并且依托三層次因果關系的審查步驟,細致入微地進行研判。其中,實行行為屬于事實層面的內容,為之后規范判斷提供材料;相當因果關系理論則屬于事實內容和規范內容交叉的理論,在具體的客觀事實歸納、判斷上需要采取相當因果理論的判斷標準,例如結果預見義務可能性等,其同樣為之后規范判斷提供材料;消極的排除性規則具有較為客觀的判斷方法,是為結論得出提供方法論。其中,合義務的替代行為、義務沖突之下的行為、信賴原則、溯及禁止原則為判斷“合格”的監督過失行為提供理論方法和依據。三個方面各司其職,層層遞進,環環相扣,形成了“錐形”的判斷體系,妥當地安排了事實論、規范論和方法論的體系定位。當然,若要嚴格區分三個方面屬于何種哲學范疇等,也不是科學、合理之舉,只是各個方面側重不同。

五、結語

綜上所述,監督過失犯罪因果關系理論是特殊的過失犯罪類型中的因果關系理論發展的結果,也是特殊因果關系類型中對傳統過失犯罪理論的新突破。故而,監督過失犯罪因果關系不能僅僅局限在過失論的場域內討論,還需要結合因果關系理論深入拓展。在監督過失理論的宏大課題中,應當看到過失論走向規范責任論,強調結果回避行為的有效性、主觀的可責性;應當看到因果論走向并重視規范判斷。在客觀因果事實的基礎上,更加強調法所期待的規范效果;應當看到監督過失犯罪因果關系存在的復雜性、多層次性、間接性、多主體性等特征。對此,本文認為監督過失犯罪因果關系判斷的三層次因果關系以及“實行行為性+相當因果關系理論+消極的排除性規則”模型,對于認定監督過失行為是否應當對危害結果承擔其歸責對象具有十分明確且客觀的指導意義。