論完全賠償原則的演進與走向

王磊 趙春艷

摘 要：完全賠償原則以“損害概念的差額說=因果關系=排除法官價值判斷”為基本構造圖式，在早期被大陸法系主要國家所采用。隨著社會結構的變遷，完全賠償原則的基本構想已無法合理地規制現代社會，損害賠償法的現代演進逐漸拋棄絕對的因果關系技術，轉而注重有責性的規范作用，此點在我國亦有跡可循。現代侵權法中責任成立法應更加關注受害人的救濟取向于權益保障，責任效果法應當在必要的限度內關注加害人有責性而保障行為自由。就損害賠償的功能而言，單純地強調補償功能已非妥當，制裁﹑預防功能應當提升到與補償功能同一層面，以此實現侵權法的現代轉向。此外，法的確定性作為一種目標而非特質不應是“非此”或“即彼”的形態，隨著“欠確定性”的提出，完全賠償原則以法的確定性作為自我辯護的依據業已失效。因此，就損害賠償法的規范路徑而言，完全賠償原則即將式微，限制賠償主義逐漸興起。

關鍵詞：完全賠償原則；損害賠償；因果關系；相當因果關系；有責性

中圖分類號： D923????????????? 文獻標識碼：? A?????????????????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0102-08

一、引言

侵權損害賠償的規范路徑一般存在兩種模式，一種是以有責性為法技術構成的限制賠償主義，一種是以因果進程作為法技術構成的完全賠償主義。我國《侵權責任編》并未明確回答采取何種規范路徑，理論上多數觀點將完全賠償主義作為“先驗性”回答，“要求責任人對債不履行或侵權行為所造成的一切能以財產予以賠償的損害，應當予以全部賠償”。^[1]此種傾向在《民法典》制定過程中可謂呼聲頗高，相當部分學者建言我國應采納完全賠償原則作為指導原理。^[2]當然，批判之聲亦有之，其認為法官面對形態各異的案件僅能在全賠或不賠的方案中擇一地選取，顯然無法與多元的現實生活相匹配，結果導致行為人承擔全部賠償責任而略顯嚴苛。^[3]或者“最高指導原則僅止于揭示之指標，實際上乃高不可及之理念，因為理論多于實際”。^[4]面對越演越烈的批評之聲，完全賠償主義的擁護者也針對性地加以辯護并實施了反批判，有學者進一步指出完全賠償原則的既有批評大多是出于對完全賠償原則的誤解，反對者根本沒有掌握其本質。^[5]可見，完全賠償原則的取舍問題一來在理論上形成了鮮明的對立，二來《侵權責任編》缺乏規范上的回應，尚存在進一步證成之必要。鑒于我國對于完全賠償原則及其法技術的討論帶有濃厚的繼受色彩，職是之故，本文以完全賠償主義的歷史脈絡為主線從制度史角度探明其實質，明晰論辯之焦點，辨明完全賠償主義中的相關論題，以明確侵權損害賠償之未來走向。

二、完全賠償原則的確立及其內涵

（一）立法論中的完全賠償原則

在十九世紀早期的德國，損害賠償的觀念還沒有從中世紀的知識系譜中完全擺脫出來，因果關系并沒有成為一般意義上的技術工具，法官僅在個案中通過因果關系確定損害賠償。理論學說上，損害賠償的基準更多依賴于利益的評判機制，基于利益概念的類型區分仍是損害賠償的評價路徑，即以利益類別為基礎再結合預見可能性或有責性等標準予以確定。比如Friedrich認為輕過失形態僅限于通常利益的賠償，只有當行為人存在惡意或者重過失的主觀形態時，間接利益與特別利益的賠償才具備可能性，因果關系并不發揮多大的評價功能。^[6]該模式的典型立法例是1794年的《普魯士一般邦法》。《薩克森民法典理由書》指出，過重的責任負擔會阻礙商事貿易的發展，以因果關系來劃定損害賠償的范圍并不妥當，轉而應該根據過失程度設置截然不同的賠償范圍。^[7]以此，該歷史時期損害賠償法并未歸于統一，損害賠償的判斷標準較為混亂，法官依據多元化的基準享有廣泛的自由裁量權。

鑒于德國普通法時期損害賠償觀的混亂，Mommsen指出根據債務人意思或預見可能性確定利益給付義務的內容是不正當的，因為這混淆了賠償義務的發生問題與賠償義務的范圍問題，以預見可能性確定賠償義務的內容意味著債務人的懲罰，但利益賠償并非債務人的懲罰而是防止債權人的不利益，所以利益賠償只應考慮債權人的財產損失即可。其次，如果確定賠償范圍時納入有責性的考量，會賦予法官自由裁量權致使賠償范圍的判定失去嚴肅性，因而需要極力排斥有責性或預見可能性對賠償范圍的影響。基于此，即使債務人僅存在輕過失，賠償范圍也不應該僅限于直接利益，間接利益也應由債務人全面賠償。在此基礎上，Mommsen進一步指出，利益所涉及的范圍由現實所發生的損害與所失利益兩部分構成，無論是積極損害還是消極損害，均通過因果關系來判斷足矣。^[8]值得注意的是，區別于“物的價值”（某個物交易上的價值或市場價值），該利益概念除了客觀價值之外還包括受害人所的主觀價值，損害賠償的對象是受害人的整體“利益”，利益概念的規范內涵因為囊括了主觀價值而得以擴大，并朝著統一化的方向發展。于此，Mommsen將因果關系與差額說作為兩大支柱構建起以權益保障為立場的損害賠償法，完全賠償主義憑借該等法技術得以建立。然而，由于以因果關系為法技術，損害項目被原封不動地納入賠償范圍，再原封不動地實施損害的評價，損害賠償范圍的確定與損害的評價幾乎同時實施，演變為相互交融的過程而無法明顯區分。^[9]從實質來看，所謂“差額說”，不僅是關于損害論的理論學說，而且還囊括了以因果關系確定賠償范圍的評價過程。

Mommsen提出理論學說后并未立即在德國確定支配地位，與其對立的見解亦有之。比如Jhering認為損害賠償范圍的確定應該考慮故意﹑重過失﹑輕過失的有責性程度，以實現主觀有責與損害賠償的對等性。不過，德國民法典起草者之一的Windscheid認為Jhering的見解與羅馬法源的理解存在相左，遂并沒有予以支持，在此可以看出，Windscheid所關心的并非政策上的妥當性，而在于是否以羅馬法為準據。^[10]相應地，Windscheid采納了Mommsen的觀點，完全賠償主義因而得以被采納，并確立通說地位。Windscheid認為，有責性的法技術構成并沒有很好地區分責任成立與責任范圍的差異，在判定責任成立時有責性雖然具有重要意義，但在認定責任范圍時則應當以因果關系為準。^[11]可見，Windscheid的觀點與Mommsen是一致的，最終被《德國民法典》第249條所采納。《德民第一草案》第218條的理由書指出，關于財產損害的賠償范圍，無論何種場合皆應以全部利益的給付義務予以認定，雖然限制賠償模式也得到一定的贊成，但該模式實質上是對行為人

的道德評價，民事法不應走得過于遙遠。^[12]而且，以有責性的程度來認定損害賠償會賦予法官相當的自由裁量權，這與德國法限制法官裁量權的思想是違背的。^[13]

（二）解釋論中的完全賠償原則

與德國法在立法層面存在完全賠償原則的明文根據不同，法國民法典﹑日本民法典只規定了債務不履行的損害賠償規范，關于侵權損害賠償的規范依據始終處于缺失狀態，完全賠償原則只能通過解釋論的途徑加以確立。

就民事責任之目的而言，法國法的傳統理論認為基本不具有懲罰機能，過錯程度不會對賠償額產生任何影響。當加害人具有重大過錯時，損害賠償額不會因此增加，當加害人過錯輕微時，損害賠償額也不會因此減少，賠償責任實行的是不區分過責程度的全額賠償。^[14]也就是說，損害賠償的思考方式在于損害與賠償的對等性，有多少損害就應該做出多少賠償，該賠償不應該少于產生的損害，也不應該超過損害的范圍。該觀點也得到破毀院的確認，損害賠償額的評價要強調過錯的同一性，從而排斥加害人非難可能性的影響。^[15]可見，縱使《法國民法典》沒有明確的條文依據，但這并不足以否認完全賠償法理在早期的接納。解釋論上，以《法國民法典》第1382條為基礎，Domat認為賠償的范圍就是全體損害，過錯的重大性并不會對賠償內容造成干擾，這是第1382條的基礎。鑒于此，損害賠償的要義就在于損害與賠償的對等性，唯有損害才能作為判定賠償內容的基準。^[16]

由于受到德國民法理論學說的強烈影響，完全賠償原則在日本早期的民法解釋論中也形成支配性見解。在民法典制定初期，無論是理論學說還是司法實務均將完全賠償原則作為規范侵權損害賠償的獨立標準。判例學說認為侵權損害的賠償無需區分通常情況與特別情況的影響，也無需考慮當事人的預見可能性。^[17]即使有觀點指出侵權損害賠償應類推適用規范債務不履行的第416條^[18]，也將第416條解釋為完全賠償原則的表達。因為從立法者意思來看，損害賠償就應該以債務不履行導致的全部損害為基準，如果加害原因與損害的因果關系得到證實，則行為人應該對該等損害結果負責。^[19]據此，石田穰教授認為第416條蘊含的賠償范圍實際上囊括了存在條件關系的一切損害，第416條毋寧就體現著完全賠償主義的意蘊，基于此，在對第416條第1款做法解釋時就不宜介入預見可能性的因素，“通常損害”實際上已經囊括了大多數損害，也就是完全賠償原則的意蘊，第416條第2款指涉的預見可能性僅僅是例外情況而已。^[20]

三、完全賠償原則的“衰落”

在社會結構尚屬單一，社會聯系也非密切的早期，完全賠償原則具備實施的社會基礎，各國判例多傾向于以因果關系作為責任承擔的法技術，從而遵循完全賠償的法理。^[21]即使后來發展出相當因果關系的學說，結論也出入不大。因為相當因果關系以“最具洞察力的人”所能認識到的情事作為前提，由于其具備充足的經驗知識，在損害事故發生時所能預見的情事當然比一般的行為人更廣，相當因果關系的成立門檻被大幅度降低，即使是遭遇受害人存在特殊體質的情形，加害人也不能一貫地予以免責。^[22]有觀點指出，相較可預見性規則而言相當因果關系能否有效限定賠償范圍是存有疑義的，相當因果關系的判定結構似乎只能排除比較巧合的損害類型而已，由于站在“最具洞察力的人”的立場，在歸責可能性上相當性理論比可預見性規則更為寬松。^[23]但是，隨著社會結構日益復雜，社會聯系日益緊密，侵權形態的多樣性使合法權益面臨著更容易受到侵害的危險狀態，細微的過失就會面臨不特定的損害賠償責任，部分預見不能的損害亦時常相伴，限定責任范圍的要求越加強烈，完全賠償的理念在飛速發展的現代社會開始凸顯“貧困”。

（一）完全賠償原則的現代變遷

德國法上，戰后時期的社會環境相比戰前日益復雜多變，相當因果關系以“最具洞察力的人”為標準導出的寬泛責任范圍已非妥當，此點從拉倫茨建議以“有經驗的”觀察者替代“最佳”觀察者的提議中就可以看出。由于相當因果關系在責任限定上逐漸凸顯出“貧困”，圍繞客觀可能性的判斷模式逐漸被拋棄，相當因果關系原有的判斷框架開始不斷地被突破。在Edelweiss案中，法院意識到責任范圍的認定并非簡單的因果關系，其實質是怎么公正地確定行為人應該承擔的責任，用以保障責任認定結論的妥當性。^[24]德國法院甚至明確承認責任界限的認定與自由裁量的實質關聯，認為相當因果關系的成立本來就存在不確定性，法官應用該法技術時無法避免主觀評價，也唯有如此才能保證結果的正確性。^[25]這里，雖然相當因果關系并未跳出因果關系的客觀進路，但完全賠償原則據此排斥的自由裁量已被正面承認，如何通過相當因果關系的運作實現法結論的妥當性，法官的主觀能動發揮著巨大作用。晚近的德國司法實務進一步認為相當因果關系是實現法律政策的一種手段，將其單純地理解為因果律問題不甚妥當，其核心毋寧是一種要求行為人公平擔責的政策判斷。^[26]站在該立場，德國司法實務實質上秉承著一種變更制定法的解釋論態度。

進一步而言，德國法上雖然從相當因果關系內部為損害賠償范圍的限定尋找到解決之道，但這并非問題的終點。比如Larenz就提出相當性理論并非認定賠償范圍的唯一手段，為了合理確定行為人的責任范圍，應該還存在其他認定標準。^[27]以此為出發點，損害賠償范圍的認定開始跳出因果關系的觀察視角，轉而采取與因果關系不同的思考方法提取評價標準。Cammerer指出相當因果關系雖然具有積極價值，但總體來說因為判斷構成的特殊性而沒有很好地發揮責任范圍的限定效果，而且相當因果關系只是認定責任范圍的法技術之一，并非唯一。如果不站在因果關系的立場，那么在認定責任范圍時應該強調賠償責任的規范目的，賠償責任的界限應當結合規范的意義輔以規范的射程距離加以展開，從而不再單純依附于不確定的因果射程。^[28]Heinrich也指出因果關系只是確立了一個責任范圍的外部界限，但并沒有完全解決責任認定的問題，責任范圍的劃定必須要結合規范保護目的加以判斷，而非單純訴諸相當因果關系的蓋然性判斷。^[29]由此，從德國損害賠償法的變遷來看，完全賠償主義的客觀進路并未完全得到遵循，通行的規范目的說跳出因果關系的視角更關注責任原因對損害賠償的影響，已經背離了責任原因與責任范圍相獨立的評價進路。

與德國損害賠償法的變遷相比，法國法﹑日本法對完全賠償主義的背離表現得更為明顯。日本法上，一方面相當因果關系也出現了類似于德國法的變化，潮見佳男教授指出評價相當因果關系存在兩種路徑，一者為結果發生的蓋然性立場，一者是基于衡平目的的“法的”相當性立場，當前的德國法已經從蓋然性判斷的立場逐漸地轉變到了“法的”評價立場，與之相應，日本民法從法的評價視點來判斷相當因果關系也得到了壓倒性的支持。^[30]另一方面，亦有學者否認相當因果關系的有效性，認為損害賠償范圍的劃定機制應與相當因果關系的思維方式劃清界限，不應再從因果關系中去尋求答案，并強調行為人注意義務對損害賠償的輻射，從而以不法行為的危險程度與被侵害利益的重大性為中心彈性地認定損害賠償范圍，^[31]或者以融入違法性判斷的危險性關聯作為基準決定后續損害的可賠償性。^[32]這樣，責任范圍的判斷直接與責任原因結合起來，與完全賠償主義的思維路徑實非同一系譜。法國法上，即使民法典初期傾向于采納完全賠償原則，但過錯與賠償額的比例思想并沒有被完全無視，特別是從19世紀中期開始，伴隨著責任客觀化的越演越烈，在客觀過錯與完全賠償原則的雙重壓力下行為人的過錯程度與賠償額嚴重失調。為了實現損害賠償的“衡平”，過錯的性質及具體程度又得到重新關注，根據故意﹑重過失﹑一般過失的可責難性程度，損害賠償的差異化判定被承認。^[33]無疑，因果關系是實現完全賠償原則的工具之一，一般來說與主觀要素應屬于不同屬性的問題。然而，法國判例法在適用過錯與因果關系時卻出現了混同，法官在應用因果關系時通常會將過錯因素導入其中，從而對責任范圍的認定更強調過錯的評價功能，過錯在此意義上代替了因果關系的法技術。^[34]

綜上可知，損害賠償模式的現代演進實際上已經走向完全賠償主義的反面。德國法的相當性理論﹑規范目的論間接地變更著因果關系的思維模式，日本法與法國法均關注到責任原因或行為人主觀狀態對責任范圍的影響，與完全賠償原則的論點可謂南轅北轍。以此，19世紀初確立的完全賠償原則業已“衰落”，損害賠償法的未來應逐漸走向限制賠償主義。

（二）“誤解”之澄清

1. 完全賠償原則的辯護與批判

完全賠償原則以救濟受害人為宗旨對于損害賠償法的現代化無疑具有極其重要的意義，但亦應予以明確的是，伴隨著社會的變遷，完全賠償原則業已開始被摒棄，無論是在因果關系內部，還是因果關系外部，損害賠償的多元化考量已經成為無可爭議的事實。據此，若繼續局限于完全賠償原則的維持，似與損害賠償法的現代變遷格格不入，批判完全賠償主義的觀點正是在這個基礎上認為現代損害賠償法開始走向價值多元化，若一味地固守完全賠償并人為地阻斷責任基礎的影響，必將大面積地制造個案非正義，即使在口號上宣稱遵循完全賠償原則，但事實上也并沒有得到真正的遵循。^[35]

然而，面對完全賠償原則的批判，有觀點指出對完全賠償原則的批評實質上是立足于“完全”的字面解釋，無論是排斥法官自由裁量權還是不顧行為人自由的保護均是無稽之談，事實上，完全賠償原則的責任限制機制極具彈性，賠償范圍的限制性規則還不足以證成完全賠償原則的衰落。^[36]對此，針對完全賠償原則的批判是否只是基于片面的誤解，完全賠償原則是否仍然具有維持的必要，應值得進一步澄清。從內涵來看，完全賠償原則的旨意在于排除法官判定損害賠償的自由裁量權，并只以救濟受害人為目標，實現該旨意的法技術手段在于因果關系與差額說，兩者分別對應于損害賠償范圍的劃定與損害的金錢評價，最終形成了“損害概念的差額說=完全賠償原則=因果關系=排除法官價值判斷”的基本構造圖式。前述觀點認為完全賠償原則并未排除法官的自由裁量空間，法官對損害賠償范圍的認定依然極具彈性，此點與完全賠償原則的原有含義顯然不符。另一方面，就賠償范圍的認定而言，根本的問題并非在于賠償范圍是否存在限制性，而在于賠償范圍的限制性標準。完全賠償原則為了排除法官的自由裁量拋棄主觀過錯基準采用客觀因果關系，該標準因對損害賠償的限定較小而使賠償范圍十分寬泛。然而，從完全賠償原則在各國的發展來看，由于寬泛的賠償范圍無法與現代社會相契合，就出現了相當性﹑規范目的等限制性基準對因果關系的突破，該等標準以損害賠償的妥當性為目標基本上背離了因果關系﹑排除法官價值判斷﹑割裂責任原因與責任范圍的路徑，與完全賠償原則之本意實非一致。正是基于此，才有學者提出德國司法實務對于損害賠償的判斷實際上進行著變更制定法甚至反制定法的工作，相當性與規范目的的法技術事實上發揮著矯正完全賠償原則的功能。縱使支持者認為完全賠償原則之下存在著相當性理論﹑規范目的理論這樣的限制性手段，并不會導致寬泛的賠償范圍，顯然無法成立，因為相當性理論﹑規范目的理論本身就是為了彌補完全賠償原則的不足而被提出的“變更完全賠償原則”的手段。這里，支持者所認為的“完全賠償原則”并非本源意義上的完全賠償原則，一定程度上也證成了本源意義上的完全賠償原則并不可取。

2.我國損害賠償法的實踐取向

在我國，規范依據的缺失與理論論爭的相左導致侵權損害賠償的應然面貌難以辨明，當下唯有從司法實踐探尋損害賠償法的運作機制，從而對完全賠償原則之取舍提供本土化的論據。從我國司法實踐觀之，因果關系與有責性均得到一定的應用，但總的來說后者得到更多的贊同，因為即使部分判例采用前者作為法技術，也沒有得到完全的獨立，而是呈現出與過錯的雜糅狀態。換言之，相當因果關系與主觀有責性要么處于合二為一的交融關系，要么屬于相互證成關系，從而實質性地走向主觀進路。比如有判例將行為人疏于巡查的不作為與因果關系的判斷聯系起來，從不作為的過失推導出相當因果關系的存在。^[37]反過來看則是以過失的不存在否認相當因果關系的成立。^[38]同樣，相當因果關系對過錯亦會產生直接影響，有法院則徑直指出相關因果關系是認定過失的重要標準。^[39]如此，過失與相當因果關系的判斷存在密切的關聯，呈現出“你中有我、我中有你”的交融關系。部分判例還會將相當因果關系與可預見性同時作為論據，認為要同時滿足相當因果關系與可預見性的評價時損害才能納入賠償范圍。^[40]是以，因果關系的技術路徑雖然能在我國司法實踐種尋覓到蹤跡，但并非是完全的客觀評價進路，事實上主觀有責性也發揮了重要的評價作用，也就是說，我國的損害賠償模式蘊含著限制賠償主義的實質。

更重要的是，相當判例更是徑行采取有責性的規范技術，拒絕客觀評價進路，此點可以顯見于我國司法實踐。例如保全申請人在保全錯誤時應承擔與過錯程度相匹配的責任范圍，主觀過錯程度是評價損害賠償的重要基準。^[41]此種認定傾向在公報案例中也被多次采納，并明確承認以過錯程度為基礎進行責任劃定，^[42]強調損害賠償認定中主觀因素的作用事實上已經被相當部分的司法案例所接受。^[43]可見，我國損害賠償實踐實際上已經展現出對主觀有責性的強調，此種態勢恐怕并非完全賠償主義所能涵蓋，因為有責性的重視源于損害賠償法自身的內在需求。

四、完全賠償原則相關議題之審視

（一）責任成立法與責任后果法的功能調控

按照責任原因與責任范圍相獨立的進路，完全賠償原則僅規范責任效果而不適用于責任構成，侵權責任的成立具有獨立的判斷機制，責任成立意味著全部損害的獲賠，責任不成立預示著完全不能獲賠。責任成立與責任后果作為侵權法中獨立的兩個領域，兩者具備獨立的規范功能，并共同發揮著體系化的機能協調，簡言之，責任成立的認定存在系列要件，但凡要件之一未能滿足都將意味著責任的不成立，所以在責任成立的認定上是以保障加害人利益為取向。為了平衡加害人與受害人的利益，既然責任成立階段保護了加害人的利益，那么在責任后果的認定階段就應該以受害人的權益保障為價值取向。所以從利益平衡的角度來看，完全賠償原則在責任范圍階段強調受害人保護是基于體系功能的協調，不存在利益失衡之說。^[44]可見，從體系設置來看，加害人的行為自由在責任成立領域憑借責任要件的篩查已得到維持，完全賠償原則在責任后果領域以受害人救濟為目標并沒有對加害人行為自由造成不當壓縮，侵權法據此形成責任成立法維護行為自由﹑責任后果法保障受害權益的利益平衡體制。然而，值得追問的是，現代侵權法的發展過程中責任成立法與責任后果法的利益平衡體制是否得到有效的維持，不無疑問。

責任成立法中行為自由的保障機制無非過錯要件，在不成立過錯的一側屬于行為自由的安全港，行為人不會因此擔責，在成立過錯的另一側行為人就要承擔責任，過錯據此成為行為自由范圍的指示牌。^[45]但是，隨著權益保障的呼聲越來越高，侵權法的權益保障機能被成倍放大，侵權法的基本定位就是救濟法。此種極端強調權益保障的價值取向導致作為行為自由保障機制的過錯要件也開始朝著權益保障方向變遷，過錯不再作為強調道德非難性的“人格過失”或“道德過失”，而演變成為以“客觀標準”為基礎的“社會性過失”，過錯的客觀化發展使侵權責任的成立呈現出“形骸化”的特征。此種態勢之下，倘若仍然聲稱過錯要件是行為自由的保障機制，已與現實不符。既然責任成立法中保障行為自由的機能業已消退，那么責任成立法維護行為自由﹑責任后果法保障受害權益的利益平衡體制也無法得以維持，行為自由與權益保障的均衡尚需尋求新的作用機制。

近代侵權法將行為自由的保障付諸于責任成立要件的把控，客觀歸責使得責任成立法的自由維護功能淪為形式，作為應對之策就需要將部分自由維護功能付諸于責任后果法。也就是說，責任后果法不能再單純地以權益保障為唯一目標，須納入行為自由的考量，完全賠償原則據此需要被拋棄。以此，現代侵權法平衡權益保障與行為自由的機制在于，責任成立法通過客觀歸責擴大侵權責任的成立范圍，更多地關注受害人的救濟；責任后果法在必要的限度內根據主觀有責性適當調整賠償責任，以實現行為自由的保障，避免為了保障受害權益而對行為自由形成不成比例的侵害。簡而言之，近代侵權法中責任成立法維護行為自由﹑責任效果法保障受害權益的平衡機制演變為現代侵權法中責任成立法保障受害權益﹑責任效果法維護行為自由的體系圖景。

（二）損害賠償法的機能變遷

完全賠償原則的論點之一在于損害賠償法的補償功能，現代侵權法的基本定位在于權利保護法，主要功能在于救濟受害人，完全賠償原則的實施正好與侵權法的救濟功能相契合。^[46]從制度史的演進來看，損害賠償范圍的確定是從過錯程度的斟酌發展到過錯程度的剔除，損害賠償法的發展史也是去懲罰化的歷程，損害賠償法的預防懲罰功能只是附隨效果而已。不過，現代損害賠償法依存的社會基礎業已有所變動，日新月異的侵權形態并非傳統社會所能預見，面對新興的事故類型，再留守于傳統見解恐怕無法實現良好的規制。特別是在財產損害之外衍生出的精神損害賠償，其撫慰、懲戒功能更得到廣泛的認可。^[47]有觀點就指出我國的侵權責任制度缺乏針對現實問題的可操作性，除了理論上的華麗進步，在風險社會中對填補功能或預防功能的發揮恐怕都會捉襟見肘。^[48]事實上，根本的原因在于侵權責任法道德化機能的缺失，民事責任作為自由與理性的代價，與道義責任具有緊密的協動關系。隨著客觀歸責的推進，現代侵權法極端強調補償功能致使道德化機能大打折扣，從而出現立基于道德化的責任法“去道德化”的悖論，倘若責任效果法完全不顧制裁預防機能，侵權法體系全然談不上道德化色彩。所以，責任法也要重視制裁預防機能，制裁和預防應當與補償一樣具備獨立的意義。^[49]

目前我國已有觀點洞悉到民事制裁的外顯傾向，認為在刑事制裁與民事制裁的互補關系中，鑒于刑事制裁出現輕緩化的趨勢，民事制裁出現了相反的變遷，從補充性轉向懲罰性。至于民事制裁為何出現此種變遷，系因為要通過民事制裁的嚴厲化去補足刑事制裁的輕緩化，從而形成協動之勢發揮最佳的規范作用。^[50]在諸如環境侵權等特殊領域，或許只有賦予損害賠償更多元化的功能才能實現應有的法律目的，損害賠償法的多元機能乃法目的論的應然之意。^[51]陽庚德教授指出，私法是否應該具備制裁機能與公法能否有效發揮制裁功能密切相關，如果國家能夠有效發揮公法的制裁效果，就不需要對私法再附加制裁的功能，如果國家無法保證私人受到侵犯后能有效追責，就必須要放棄懲罰制裁機能的絕對壟斷，給私法保留合理的懲罰機能。唯有如此，懲罰制裁機能在公法與私法之間才能做出合理的分配，實現法律制度的流動安排。^[52]從立法層面觀之，我國原《侵權責任法》第1條即將“預防并制裁侵權行為”作為基本依據，《侵權責任編》的部分制度也直接以侵權行為的預防與制裁為主要目的，因而我國對待制裁機能與預防機能的態度應該更加開放。是以，如果說傳統侵權法強調的是損害的賠償，其意欲規范的面向是針對已經發生的損害，代表著針對“過去”的侵權法，不過，當代侵權法不應將規范面向局限于“過去”，更應當面向“未來”，以重構現代侵權法。^[53]

（三）法的確定性之辯

完全賠償原則的另一論點在于通過因果關系與差額說的法技術手段壓縮自由裁量的空間，以強化對法官的拘束力，否則現行法對法官的拘束作用將被弱化，法的確定性會遭到破壞。然而，這一論點似乎已經被司法實踐所否定，即使存在明確制定法依據的德國法，所謂以因果關系排除法官裁量權的理論愿景也未實現，以致變更制定法的法解釋大行其道，法的確定性作為完全賠償原則的辯護依據已然失效。法律評價區別于科學評價帶有強烈的價值判斷屬性，^[54]在法的現代進程中，法的確定性已越來越失去應然地位，特別是20世紀以來，立法者根本無法預見未來的情勢，面對社會發展留下的法律漏洞，法官必須重新解釋法律規則應對新的情況，法官的角色因此發生變化，自由裁量權被承認，法官的創造性職能逐漸被接受。^[55]完全賠償原則作為概念法學的產物，與法律形式主義存在某種契合，法律形式主義以一種絕對對立的視角看待法的確定性與不確定性，法的確定性不得不以一種“全有”或“全無”的方式存在，結果造成法結論要么具有確定性要么沒有確定性。但生活中必然存在大量“非此”與“即彼”的中間狀態，某種情況下結論的導出必然需要依賴于確定性理論所反對的“模糊”構成，因而在確定性與不確定性之間還存在第三種可能，即欠確定性，也就是一種溫和的不確定主義主張，“如果一個案件的結果在法律材料界定的范圍內變化，那么，這個案件就是欠確定性的”，在欠確定性的情況下，法官縱使在眾多可接受的結果中做出選擇，該結論仍然受法律所約束。^[56]我國有學者指出法的可預測性涉及的是一般性法律規則可適用的規范性范圍，也即“規范上可能的適用范圍”，只要法官作出的判決能夠落入規范上可能的適用范圍，就滿足法的可預測性要求。^[57]從這個角度來看，問題的關鍵并非是承認不承認法的不確定性，而是如何正確地規范法的不確定性。

五、結語

從損害賠償法的歷史脈絡來看，從逐步確立到慢慢“衰落”，現如今幾乎未被絕對遵循，損害賠償的適當性成為裁判的著眼點。以此為前提，完全賠償原則的法律觀念與法律技術開始被突破，限制賠償主義成為損害賠償法的現代傾向。然而，我國有相當部分學者仍對完全賠償原則持絕對的贊同態度，此種論點與損害賠償法的現代走向并不相符。從我國司法實踐觀之，損害賠償法中主觀有責性具有規范機能，客觀進路未被徹底的遵循，與完全賠償原則實非同一系譜。同時，從責任成立法與責任效果法的功能調控﹑損害賠償法的機能變遷、法的不確定理論多個層面加以剖析，完全賠償原則的論點似乎均未完全成立。按照該進路，在損害賠償模式的選擇上，完全賠償原則并非妥當。

（責任編輯：林貴文）

【基金項目】2021年國家社科基金青年項目“侵權損害的限制賠償原理及規范技術研究”（項目編號：21CFX036）。

【作者簡介】王磊：貴州大學法學院副教授，法學博士。趙春艷：貴州大學法學院民商法專業碩士研究生。

[1] 彭俊良著：《侵權責任法論：制度詮釋與理論探索》，北京大學出版社2013年版，第111頁。

[2] 參見楊立新：《民法分則侵權責任編修訂的主要問題及對策》，載《現代法學》2017年第1期，第51頁；王竹：《<民法典·侵權責

任編>編纂背景與結構調整》，載《國家檢察官學院學報》2017年第4期，第51頁；張平華：《民法典侵權責任編應處理好的三對關系》，載《財經法學》2018年第6期，第37頁；李昊：《對民法典侵權責任編的審視與建言》，載《法治研究》2018年第5期，第70頁；程嘯：《論未來我國民法典中損害賠償法的體系建構與完善》，載《法律科學》2015年第5期，第121頁。

[3] 王磊：《完全賠償原則與侵權損害賠償之反思及構筑》，載《法律科學》2019年第4期，第122頁。

[4] 宗志翔著：《侵權責任與賠償研究》，中國政法大學出版社2016年版，第310～311頁。

[5] 徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實質及其必要性》，載《華東政法大學學報》2019年第4期，第153～154頁。

[6][日]北川善太郎：《損害賠償歷史的變遷》，載《法學論集》1963年第4期，第29頁。

[7][日]我妻榮著：《損害賠償理論中的“具體的衡平主義”》，有斐閣1969年版，第216頁。

[8][日]樫見由美子：《德國法中損害概念的歷史展開：德國民法典成立前史》，載《金沢法學》1996年第1期，第217～220頁。

[9] 毋愛斌：《損害額認定制度研究》，載《清華法學》2012年第2期，第118頁。

[10][日]笹倉秀夫：《平井宜雄<損害賠償法的理論>考：法解釋學與法的基礎研究》，載《早稻田法學》2010年第3期，第500頁。與此

相反，亦有學者認為莫姆森的觀點實際上與羅馬法學者的見解不符，可參閱 [日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學出版社1971年版，第32頁。

[11][日]樫見由美子：《德國法中損害概念的歷史展開：德國民法典成立前史》，載《金沢法學》1996年第1期，第216～227頁。

[12][日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學出版社1971年版，第24～25頁。

[13][日]前田陽一：《關于侵權行為法中“損害的公平分擔理念”與素因減額論的考察》，載星野英一古希祝賀文集：《日本民法學的形

成與課題（下）》，有斐閣1996年版，第913頁。

[14][日]廣峰正子：《民事責任中的抑止與制裁（2·完）——法國民事罰概念的生成與展開》，載《立命館法學》2005年第1期，第271頁。

[15][日]田中通裕：《法國損害補償制度中的過錯（faute）：以過錯的重大性程度為中心》，載《法與政治》1976年第1期，第118頁。

[16][日]加藤雅之：《損害要件的再定位（1）——法國法中賠償原理與損害概念的關系》，載《神戶學院法學》2009年第3·4號，第41

3～415頁。

[17][日]吉村良一著：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第104頁。

[18]《日本民法典》第416條（損害賠償的范圍）：（一）損害賠償的請求，以賠償因債務不履行而產生的通常損害為標的。（二）雖因特

別情事產生的損害，但當事人已預見或可以預見該情事時，債權人也可以請求賠償。

[19][日]前田達明：《不法行為的構造》，載于保不二花甲紀念論集：《民法學的基礎課題（下）》，有斐閣1976年版，第192頁。

[20][日]石田穰著：《損害賠償法的再構成》，東京大學出版社1977年版，第138～143頁。

[21][日]北川善太郎：《損害賠償法中的理論與判例——問題史的分析》，載于保不二花甲紀念論集：《民法學的基礎課題（下）》，有

斐閣1976年版，第107頁。

[22][日]永下泰之：《損害賠償法中素因的位置（三）》，載《北大法學論集》2012年第1期，第132頁。

[23]于雪鋒著：《侵權法可預見性規則研究——以法律因果關系為視角》，北京大學出版社2017年版，第105～106頁。

[24][美]H.L.A 哈特、[美]托尼·奧諾爾著：《法律中的因果關系》，張紹謙、孫戰國譯，中國政法大學出版社2005年版，第429頁。

[25][日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學出版社1971年版，第70～71頁。

[26]陳聰富著：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第12～13頁。

[27][日]永下泰之：《損害賠償法中素因的位置（三）》，載《北大法學論集》2012年第1期，第130頁。

[28]顧祝軒著：《民法概念史——債權》，法律出版社2016年版，第237頁。

[29]李波：《規范保護目的理論》，載《中國刑事法雜志》2015年第1期，第26頁。

[30][日]潮見佳男著：《不法行為法Ⅰ》，信山社2009年版，第352～353頁。

[31] [日]良村吉一著：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第106頁。

[32][日]曾根威彥：《侵權行為法中相當因果關系的趨向——基于刑法學的立場》，載《早稻田法學》2009年第3期，第133～134頁。

[33][日]田中通裕：《法國損害補償制度中的過錯（faute）：以過錯的重大性程度為中心》，載《法與政治》1976年第1期，第119～120頁。

[34][日]高畑順子：《從過錯（faute）到因果關系：法國民事責任法的考察》，載《法與政治》1983年第2期，第334～335頁。

[35]葉金強：《論侵權損害賠償范圍的確定》，載《中外法學》2012年第1期，第164頁。

[36]徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實質及其必要性》，載《華東政法大學學報》2019年第4期，第161頁。

[37]參見“丁啟章訴江蘇京滬高速公路有限公司等人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016年第10期。

[38]參見最高人民法院2013年最高法民申字第1296號裁定書；江蘇省南京市中級人民法院2017年蘇01民終10111號判決書。

[39]參見廣西壯族自治區南寧市中級人民法院2012年南市民一終字第464號判決書。

[40]參見山東省青島市中級人民法院2019年魯02民終10785號判決書。

[41]參見最高人民法院2017年最高法民申417號裁定書。

[42]參見“謝某某訴上海動物園飼養動物致人損害糾紛案”，載《最高人民法院公報》2013年第8期；“宇斐訴沈丘縣汽車運輸有限公司、

中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2010年第11期。

[43]參見最高人民法院2012年最高法民二終字第88號判決書；江蘇省南京市中級人民法院2016年蘇01民終1563號判決書；廣東省高級

人民法院2017年粵18民終1592號判決書；海南省高級人民法院 2019年瓊民再62號判決書。

[44]徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實質及其必要性》，載《華東政法大學學報》2019年第4期，第159～160頁。

[45]王成：《侵權法的基本范疇》，載《法學家》2009年第4期，第73頁。

[46]周友軍：《我國侵權法上完全賠償原則的證立與實現》，載《環球法律評論》2015年第2期，第100頁。

[47]楊垠紅：《<民法典>時代有毒物質侵權中非財產性損害賠償》，載《海峽法學》2020年第4期，第18～19頁。

[48]吳紀樹：《<侵權責任法>功能之不足及其完善》，載《研究生法學》2012年第6期，第62頁。

[49][日]廣峰正子：《民事責任中的抑止與制裁（2·完）——法國民事罰概念的生成與展開》，載《立命館法學》2005年第1期，第286～287頁。

[50]向朝霞：《論民事制裁的變遷》，載《西部法學評論》2012年第3期，第25頁。

[51]蘭家麗：《環境侵權能否適用懲罰性賠償？》，載《海峽法學》2012年第2期，第38頁。

[52]陽庚德：《私法懲罰論——以侵權法的懲罰與遏制功能為中心》，載《中外法學》2009年第6期，第840～843頁。

[53]石佳友：《論侵權責任法的預防職能》，載《中州學刊》2009年第4期，第100～101頁。

[54] 范思力：《論司法判斷與科學判斷的界限》，載《海峽法學》2017年第4期，第104頁。

[55] [荷]伊芙琳·T·菲特麗絲著：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第1～2頁。

[56]邱昭繼著：《法律的不確定性與法治》，中國政法大學出版社2013年版，第13～14頁。

[57]雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學家》2015年第4期，第5～6頁。