版權侵權損害法定賠償的學理闡釋與實證分析

劉承韙　梁澤齊

關鍵詞：侵權損害賠償；法定賠償；侵權人違法所得；證據妨礙制度

《中華人民共和國著作權法（2020年修正）》（以下簡稱《著作權法》）第五十四條規定了版權損害賠償制度，本文所統計分析的判決書資料來源于中國法律檢索系統“北大法寶”，將法院限定為專門法院（互聯網法院、知識產權法院）和高級人民法院，時間限定為2023年。運用法寶聯想功能對《著作權法》第五十四條涉及的版權侵權損害賠償案件進行檢索，共得到關于版權侵權損害賠償的相關案例510個，最終檢索到的判決所使用的賠償方式均為法定賠償，并未發現有應用其他賠償方式的案件。也就是說，當前法院在絕大多數版權侵權損害賠償案件中都將法定賠償方式作為首選加以應用。然而，立法中規定了權利人損失、侵權人違法所得、許可使用費以及法定賠償四種損害賠償計算方式，統計結果說明排在前面順位的權利人損失、侵權人違法所得及許可使用費三種計算方式幾乎未被使用。顯然這種局面并不是立法的本意，那么出現這種現象的原因為何，又當采取何種方式面對。下文將對我國的版權損害賠償方式進行探討并分析問題產生的原因，同時嘗試提出一些建議。

一、我國目前版權侵權損害賠償方式存在的問題

（一）法定賠償應用過多，存在規避其他賠償方式的現象

從上述統計結果可以看出，我國法定賠償應用過多，多數情況下法院并未適用權利人損失、侵權人違法所得、許可使用費等賠償方式而直接應用法定賠償方式。高級人民法院以及各專門法院代表了我國知識產權審判工作的較高水平，對各級法院的知識產權司法實踐起著示范作用。依據法律規定，權利人損失、侵權人違法所得、權利許可使用費等賠償方式相較于法定賠償方式應處于優先順位。但在上述案件司法實踐中，卻直接略過了前幾種損害賠償計算方式而直接應用有著更大裁量性的法定賠償方式。

此前中南財經政法大學也曾對法定賠償應用過多的現象進行過研究，中南財經政法大學知識產權研究中心曾經對2008年6月—2011年11月全國各級法院審理的4768件知識產權侵權損害賠償司法案例進行研究。該研究顯示，法定賠償判決賠償標準的應用在版權侵權案件中占到了78.54%。而后中南財經政法大學知識產權研究中心還對2011—2016年各級法院審理的5361份版權司法案例進行了研究，該研究顯示，法定賠償標準的應用在版權侵權案件中占到了97.3%。廣州兩級法院也進行過類似統計。該統計涵蓋了2008-2011年廣州兩級法院10356件知識產權民事一審案件，發現在部分具有知識產權管轄權的基層法院，所有案件均適用法定賠償，而廣州市中級人民法院在絕大多數案件中也都適用了法定賠償，在統計的案件中，沒有適用法定賠償的案件不足10件。可以發現，法定賠償架空其他賠償方式的問題由來已久，且當前依然存在。

（二）法定賠償說理籠統模糊，標準不明確具體

法定賠償的使用要在權利人損失和侵權人違法所得以及許可使用費都沒辦法證明的情況下才能使用，因此這種賠償方式基本是憑借法官自由心證，由法院根據侵權行為的情節給予一定范圍內數額的賠償，法律只規定了人民法院判決給予一定數額的賠償，而具體的數額不必有相應的證據支撐。法院判決書在確定法定賠償數額時說明的理由也基本大同小異，根據侵權行為的長短、被告主觀過錯、適用方式、權利人知名度等。但對上述因素與判決金額之間的因果關系解釋卻很少，提到的理由也大都一筆帶過，而不詳盡敘述，致使有些當事人難以服從判決而又產生了新的利益沖突。

由于法定賠償是在權利人損失和侵權人違法所得以及許可使用費等賠償方式難以證明時才能適用，因此法定賠償的應用給予了法官較大的自由裁量權，也有著審理快速、高效等優點。同時由于該賠償方式不要求具體的數額有相應的證據支撐，因此更加有利于維護權利人的合法權益。然而，也正是由于法定賠償的這些特點，實務中存在著不同地區、不同法院，甚至同一法院的不同法官對情節相似的案件判賠數額不一致的情況，甚至數額差距很大。適用法定賠償裁判的標準并不一致、同案不同判等現象不僅有可能使判決缺乏公信力，也使法院的權威受到了損害。

（三）賠償數額較低，一些作品實際價值反映不夠

我國法院判決的版權損害賠償數額相對較低。與美國的版權判賠數額進行比較，中美兩國法院的知識產權判決賠償數額差距較大。與中國相似，美國的知識產權損害賠償計算方式也分為侵權人的利潤所得、被侵權人的損失以及法定賠償計算方式。美國版權損害賠償的數額大多在5000美元到幾十萬美元之間。雖然我國《著作權法》在第三次修正中提高了法定賠償的數額標準，由法院根據侵權行為的情節確定500元以上500萬元以下的賠償數額。在筆者統計的510個版權侵權賠償案件中（需要說明的是，這些案件有的是根據2010年《著作權法》審理的），賠償數額在0元-2萬元之間的案件占比82.9%，該510個案件的平均賠償額為12841.87元，僅占平均索賠額的約1/4。

雖然隨著我國對知識產權的重視程度不斷加強，近年來我國知識產權賠償數額在不斷提高，且出現了像云南蟲谷案一審判決3240萬元的高額賠償，但這樣的賠償數額畢竟占比較小，提高賠償數額，使賠償數額充分反映作品的實際價值依然十分必要。

二、目前版權法定賠償問題產生的原因

（一）依據填平原則確定賠償數額存在困境

當前的知識產權損害賠償制度是以“填平原則”為基礎加以構建的。通說認為損害賠償的中心是權利人的損失，賠償的內容就是權利人所受到的損害。權利經由侵權人的侵權行為而變為損害，賠償請求權應當與權利人的權利相結合，在對知識產權損害賠償范圍進行計算時，應當依據權利人財產損害賠償數額進行確定，賠償的數額即為損失的數額。這樣的理念就被稱為“填平理念”。對當今世界各個國家的知識產權制度加以比較我們可以發現，大陸法系和英美法系都將填平原則作為知識產權損害賠償的基本原則，即以權利人的損失、侵權人的違法所得及合理許可費作為基準的知識產權損害賠償計算方式。

然而填平原則存在很多缺點。首先，在知識產權損害賠償中應用填平原則存在天然的漏洞。填平性賠償的理念是在填平權利人的損失的同時，削平侵權人的非法獲利，從而恢復到侵權前的狀態。一方面，填平原則不允許侵權人在侵權中獲利，否則便鼓勵了侵權行為；另一方面，填平原則不允許權利人在賠償中獲利，否則因維權而產生的不當得利會鼓勵好訟行為。一般情況下，權利人的損失和侵權人的違法所得并不相同。兩者之間很難具有嚴格的對應關系。如此一來便不符合填平原則的精神，對于侵權人而言反而具有了懲罰性；而如果采用侵權人獲利的損害賠償計算方式，則無法填平權利人的損失，對于權利人來說就不具有填平的效果。其次，采用填平原則對權利人的保護并不充分。同時由于權利人損失與侵權行為之間的關系一般很難證明，因此在我國司法實踐中根據權利人損失來確定損害賠償數額的案例很少，即使依據權利人的損失來確定損害賠償的數額，權利人所主張的賠償額一般也得不到滿足。最后，采取填平原則無法對侵權人形成有效的震懾。在當前的知識產權賠償制度下，使用填平原則確定賠償數額難以阻止、威懾侵權人。由于采取維權措施司法成本較高，且不一定能取得預期成果，當前存在權利人怠于維權的現象。

（二）權利人實際損失、侵權人違法所得較難以證明

相較于權利人實際損失，侵權人違法所得以及許可使用費的賠償方式，法定賠償方式使用起來較為便捷?；谥率箼嗬虽N量降低、收益減少的原因有很多種，比如市場環境的變化、特殊事件的發生等，因此權利人較難以證明其損失與侵權行為之間存在直接的因果關系，這就導致按照權利人損失確定賠償數額的方式較少被使用。司法實踐中計算權利人損失的公式為“由于侵權導致的權利人減少的銷量乘以單位利潤”。然而很多時候即使侵權行為發生，權利人的銷量也并沒有降低，收益也未減少，此時更加難以對因侵權導致的權利人損失進行證明。且很多情況下即使侵權行為發生，損失也不會立即出現，而是會在一段時間后出現，訴訟時權利人的實際損失還未顯現出來，尚無法量化計算，因此此時權利人所主張的實際損失法院一般并不認可。應用侵權人違法所得進行損害賠償計算在實踐中也較少出現，這是由于侵權人往往不會就其侵權違法所得提供不利于自己的證據材料，此時權利人也無法通過其他途徑獲得侵權人違法所得的證據。而應用許可使用費方式對損害賠償數額加以計算的案例則更少，主要是因為我國在很多領域尚沒有形成版權許可使用的價格體系和規定。正是這些原因使得法定賠償成為大多數案件所應用的賠償方式，法定賠償的廣泛應用也造成了很多權利人在主張侵權損害賠償時僅提供一個數額而不提供支撐該數額的有力證據。

從司法實踐的角度來看，應用法定賠償方式確定損害賠償數額非常便捷，可以免去舉證、質證和查證的過程。因此，從便捷性的角度來說，一些法官比較樂于適用法定賠償確定知識產權損害賠償數額。應用法定賠償方式可以提高案件的審理效率，節約時間。此外，由于法定賠償并沒有嚴格的計算方式，法官有著較大的自由裁量權，因此應用此種方式上級法院的改判可能性較小，可以滿足當前司法的發改率要求。尤其對于基層法院有著較大審判壓力的法官，其對于法定賠償的應用有著很強的現實動因。

（三）社會對作品的市場價值認識不夠

當前我國司法實踐中的版權損害賠償數額相較于歐美國家的數額明顯偏低，除了經濟發展程度不同外，這個問題出現的根本原因并不在于法律對版權法定賠償數額的規定，而主要在于社會對作品市場價值認識的不夠，進而導致了法官對版權價值的低估。通常來講在版權侵權損害賠償案件中，無論是原被告雙方還是法院，都是僅僅從侵權產品的價格來確定損害賠償數額。然而，應用這種方式對損害賠償的數額進行評估，所得出的賠償數額與作品實際價值往往相差很遠。如此計算得出的賠償數額要遠遠小于權利人的真實損失。因此很多學者認為當前版權侵權損害賠償數額偏低，維權成本偏高。拿電影產業舉例，一般而言，電影公司進行大量投資拍攝多部電影，最終真正有市場價值的寥寥無幾。然而由于在運用填平原則時，所考慮的往往是被訴的版權保護對象，而不會考慮前期所進行的大量成本投入，因此在進行判定時并不能完全起到填平的效果，甚至與實際的損失相差較大。

（四）版權具有無形性，版權侵權隱蔽性較強

版權具有無形性的特點，與傳統物權存在較為明顯的區別，對其價值較難判斷。當前社會對版權的價值認識不夠，評價體系也并不成熟，尚沒有一種被廣泛認可的價值評估體系，這也是造成賠償數額計算標準不明確，且賠償數額較少的原因之一。相比于傳統的民事侵權，版權侵權更加具有隱蔽性。往往被告不會主動提交其侵權獲利的重要直接證據，也不會提交反映其經營獲利情況的會計賬簿等，并且即使侵權人提交了會計賬簿等資料，其真實性往往也難以確定。如此一來，被告所獲利益便很難計算。此外，在很多情況下，原告會采取一定的方式對侵權證據進行固定，例如，去公證處進行公證或者去相關部門投訴。然而這些固定下來的證據所證明的數額多數情況下和實際的侵權數額相差較多，如果僅僅依據這些數據來判定侵權的具體數額，會導致賠償數額過低，甚至無法對侵權行為起到應有的震懾作用。所以一般來說，人民法院對公證書等證據一般都只作為對侵權行為進行定性的證據而不是判斷具體數額的證據。

三、對我國版權侵權損害賠償制度的建議

法定賠償能夠成為一種有別于權利人損失、侵權人違法所得以及許可使用費的獨立損害賠償計算方式，原因主要在于知識產權的無形性，通常在進行損害賠償計算時，權利人損失、侵權人違法所得以及許可使用費等方式常常難以通過證據進行合理計算。

將法定賠償作為一種知識產權損害賠償的計算方式能夠解決實踐中難以對賠償數額進行確定的問題，提高對于知識產權的保護程度。在看到法定賠償在我國現行階段積極意義的同時，必須注意在司法實踐中其適用的不足，畢竟該計算方式的科學依據不足，單靠籠統的幾個考慮因素是難以接近“損害填平”的法律真實，也難以做到以理服人。在本文統計的510個案件中，超過80%的案件使用了酌定相關字樣。本質上，法定賠償是酌定賠償框架下的羈束性裁量，它并非獨立科學的計算方式。如果法定賠償被廣泛濫用，那么人們便沒有動力對科學的計算方式進行探尋。因此，從順位上講，法定賠償應為“可以不用便不用”，如何使法定賠償應用的場景更加合理，又使法定賠償的數額更加科學規范、公平合理，是擺在我們面前的難題。我們既需要提高權利人損失、侵權人違法所得、許可使用費等前置賠償方式的應用率，減少法定賠償的濫用，也應當對法定賠償的量化評價標準體系進行構建，增強法定賠償數額確定的科學性。

（一）運用證據制度解決權利人損失或侵權人違法所得難以查明的問題

解決法定賠償應用過多的現象首先應當解決權利人損失、侵權人違法所得以及許可使用費難以查明的問題?？梢赃\用證據制度對該問題予以解決。在損害賠償數額證據主要由侵權人掌握時，人民法院可以責令其提供相關證據，如果拒不提供，則可以依據權利人方的主張和證據確定賠償數額。因此，在現有知識產權證據規則下，根據權利人損失、侵權人違法所得及許可使用費來對版權損害賠償數額進行計算就會容易得多。應當優先運用證據制度確定權利人損失、侵權人違法所得及許可使用費所對應的賠償數額，而不應直接跳過這些賠償方式應用法定賠償方式確定賠償數額。具體的證據規則包括證據保全制度、證據披露制度、證據妨礙制度以及優勢證據規則。

1.證據保全制度及證據披露制度

證據保全制度是指當權利人出于客觀原因取證不能時，可申請法院采取證據保全等臨時措施，對侵權現場、侵權產品或侵權賬冊采取查封、扣押、勘驗和拍照等措施，還可申請法院通過調查取證或簽發律師調查令，向工商機關、稅務機關、海關等相關部門進行證據調取。知識產權證據隱蔽性強、技術性高、保存難度大，在權利人難以及時進行取證時，證據保全制度可以讓權利人及時保存證據，在一定程度上解決取證難的問題。證據披露制度是指如果知識產權損害賠償數額的證據例如賬簿、資料等在侵權人的手中，被侵權人難以獲得，此時權利人可以向人民法院申請責令對其持有的證據進行批露，被申請人有對證據進行批露的義務。在證明知識產權侵權損害數額的證據主要在侵權人手中而權利人又難以獲得該證據時，證據批露制度讓權利人可以較為便捷高效地獲得所需的證據，減少因證據獲得不能而導致的賠償數額無法證明的情形。

2.證據妨礙制度

證據妨礙制度是為了查明權利人損失或侵權人違法所得的具體數額，如果在證據批露或證據保全的過程中，權利人向人民法院或相關部門申請對侵權人的財務賬簿等證據資料進行批露或保全，但是侵權人對證據保全措施及批露措施加以阻撓或者在無正當理由的情形下拒絕批露相關信息，或者侵權人在證據保全及證據批露過程中提供了虛假的或者不全的財務賬冊，隱匿了應當提供的證據，此時便構成了證據妨礙。在證據妨礙的情況下，人民法院可以依據權利人方的主張和證據確定賠償數額，推定權利人主張的數額成立，可以說證據妨礙制度是證據保全及證據批露制度的重要保證。

3.優勢證據規則

如果綜合全案證據，使法官有合理理由相信某一待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性的，盡管還不能100%排除懷疑，也應當允許認定該事實，這便是優勢證據規則。在版權訴訟賠償數額的確認過程中，當事人雙方可能會提出不同的數額，在這種情形下如果可以運用優勢證據規則根據權利人損失、侵權人違法所得以及許可使用費的方式確定賠償數額，則并無必要跳過前幾種損害賠償計算方式而直接使用法定賠償方式進行計算。

（二）建立法定賠償的量化標準體系

法定賠償在我國的存在有其合理性和必要性，該制度將長期存在并且依然是知識產權審判的重要制度。因此，要想破解法定賠償存在的困境，就需要完善法定賠償的量化標準體系，使法定賠償數額更加科學合理。在當前法定賠償廣泛適用的情形下，如何實現法定賠償結果的可預測性，使法定賠償的標準更加統一具體，是需要解決的現實問題。如果法定賠償的考量因素無法被明確化、具體化，那么法定賠償標準不統一、數額差距過大的問題也依然無法解決。要解決這一問題，法院可以在裁判文書中將法官在適用法定賠償認定具體賠償數額時的心證過程予以公開，將主要及次要考量因素進行說明。與此同時，法官要在“本院認為”部分對適用法定賠償各考量因素對最終賠償數額所占的權重及比例進行充分論證，判決書不僅只應當記錄案件發生過程和裁判結果，也應全面詳細地對各考量因素及權重進行論述和說理。

此外，確定法定賠償數額時，作品的市場價值應當作為確定知識產權賠償數額的首要考量因素。一般情形下，在法官考慮法定賠償的數額時，會考慮一些影響數額確定的因素。這些因素可以被歸納如下：首先是作品的自身價值因素，作品的自身價值因素可以進一步被分為作品的類型、知名度、獨創性、正常使用費以及特殊作品（如計算機軟件）的研究開發成本等；其次是侵權行為的性質，一般可以將其細分為對作品的復制、發行以及侵權時間的長短等；最后是侵權行為人經營條件和經濟狀況，包括經營地區、經營規模、收入利潤的多少以及注冊資本等。權利人是否針對以上因素進行舉證以及舉證是否充分都將影響法院最終判定的賠償數額。

（三）提高司法實踐中懲罰性賠償的適用力度

懲罰性賠償是對于填平性賠償的一種補充，它以填平性賠償作為基礎。當前我國版權法律體系中已經對懲罰性賠償制度進行了構建，《著作權法》規定對故意侵權且情節嚴重的侵權者可以在填平性賠償的基礎上處以1—5倍的賠償。填平性賠償都是以權利人的實際損失以及侵權人的違法所得及許可使用費作為賠償數額的計算依據，而行為人的主觀惡意及故意并不影響填平性賠償確定的賠償數額。只有在侵權人具有主觀惡意或者故意，并且有著較為嚴重的情節，此種情況下懲罰性賠償才有應用的余地。

值得一提的是，法定賠償中也具有一定的懲罰性特征。法官在對賠償數額進行確定時既要對侵權行為涉及對象的性質進行考慮，例如，作品是否具有較高的市場價值；也要對侵權人主觀的過錯進行考慮，例如，侵權人是故意還是過失、侵權行為只發生過一次還是已經多次發生，在權利人進行了警告后侵權人是否立即停止了侵權。因此，法定賠償數額的高低有時是將侵權人的“主觀惡意”程度考慮在內的?！爸饔^惡意”相對較小的侵權人會被判決支付較低的賠償數額；而“主觀惡意”相對較大的侵權人則會被判決支付相對較高的賠償數額，并且“主觀惡意”的不同賠償數額也會變得有所不同。

當前，司法實踐中仍然存在賠償數額較低的現象。雖然填平性原則是知識產權的一般賠償原則，但是對于那些主觀故意較為明顯且情節相對嚴重的侵權行為，法院可以充分依據立法中的懲罰性賠償原則及法定賠償中的懲罰性賠償因素，判決侵權人賠償較高的數額。懲罰性賠償的應用以及法定賠償數額的提高可以充分發揮市場經濟的優勢，利用市場經濟規律對侵權人的侵權行為施以懲戒，從而使侵權人尊重正常的市場經濟秩序，提高對知識產權創新成果的保護，維持市場競爭的良性秩序。因此，在現行的司法環境中，提高懲罰性賠償的適用力度以及增強對法定賠償中懲罰性因素的考量，從而提高整體知識產權損害賠償的數額，對于解決知識產權損害賠償數額過低的問題，維持知識產權市場競爭秩序有著十分重要的意義。

（四）引入專家輔助人制度及第三方評估機制

《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，即人民法院可以依照當事人提出的申請通知有專門知識的人對專業問題提出意見?！坝袑ｉT知識的人”也就是專家輔助人制度中的專家，即在相關領域有專業知識水平和豐富經驗的人。專家輔助人制度的存在是為了解決當前在法院審理案件過程中出現的越來越多的專業技術問題，專家輔助人對專業問題的意見和解釋可以幫助法官和原被告雙方對專業性問題進行正確的理解，避免因錯誤理解專業問題而產生的錯誤判決，使案件的判決更加公平合理、有說服力。在版權侵權損害賠償領域，針對賠償數額，可以由“有專門知識的人”來對涉案知識產權的真實價值做出有說服力的解釋，從而提高法官對于知識產權實際價值的認識能力，對版權侵權損害賠償的數額做出更加科學合理的判決。在著名的“瓊瑤訴于正著作權侵權案”中，瓊瑤一方的專家輔助人意見便發揮了重要作用，使得案件的審理及判決更加符合行業特點和文學作品的創作規律。

知識產權第三方評估機制是指審計、會計等專業人員或專業機構對與知識產權損失賠償有關的使用費、版稅、損失額和非法獲利進行計算、說明的機制。價值評估作為對知識產權的市場價值進行科學評定并對其模擬成交價格予以核算的制度，促進了知識產權價值回歸市場。市場機制、價格機制是實現資源配置的最好方式，是知識產權獲得經濟救濟的邏輯起點，司法定價最終表現為知識產權的市場價格?，F實中的司法裁判者雖然是法學專業人才，在處理不同的法律關系方面具備著專業知識技能，但是涉及版權訴訟標的的價值評估則是司法裁判者較為陌生的領域，畢竟多數知識產權法官并不具備十分豐富的跨學科專業知識背景。在法院對版權侵權損害賠償數額進行計算的過程中，讓第三方評估機構適當參與有利于對損害賠償數額進行更加科學的計算，形成更加合理的賠償數額。國家層面對知識產權評估也給予了支持和推動的相關政策，2006年財政部、國家知識產權局就知識產權資產評估工作聯合發文，鼓勵當事人對涉訴知識產權價值進行評估。這為司法機關借助第三方機構評估知識產權價值、確定賠償數額提供了有益的借鑒。

四、結論

當前在確定版權侵權損害賠償金額時，存在過多應用法定賠償方式、賠償數額說理模糊、賠償數額較低等問題。想要解決法定賠償應用過多的問題，就需要提高法定賠償的準入門檻，增強對于權利人損失、侵權人違法所得、許可使用費等賠償方式的應用。在雖然雙方提出了具體的數額，但是沒有證據證明的情形下，不應當直接應用法定賠償方式進行判決，而應當優先使用證據批露規則、證據妨礙規則、優勢證據規則等證據制度合理確定雙方賠償的數額。只有在無法應用證據制度確定權利人損失、侵權人違法所得、許可使用費時，才應用法定賠償規則由法院進行裁量。要有效解決版權侵權成本低、維權成本高的難題，不能只依靠立法，更要完善相關的法律實施機制，充分調動法官的司法能動性，加強訴訟過程中的證據指引，依靠科學的證據收集和證據認定規則確定侵權損害賠償數額，切實提升我國版權司法保護水平。針對賠償數額存在較大差異的問題，應當推動制定科學合理的版權侵權損害賠償量化標準體系，促進標準的統一，提高賠償數額的公平性。而針對賠償數額過少的問題，司法實踐中可以加大懲罰性賠償的適用力度，同時更好地發揮專家輔助人制度及第三方機構的作用從更加專業的角度對賠償數額進行確定。

（作者單位：中國政法大學比較法學研究院）