歐美人權盡責立法的反身法規制理念及進路

摘要：工商業中的人權保護是全球化時代中跨國企業規制的新議題，歐美國家在這一背景下相繼出臺了人權盡責立法。然而，歐美人權盡責立法并未實質性地將當地居民納入考慮范圍：當地居民無法有效參與盡責計劃的制定，也無法有效監督盡責義務的履行以及獲得賠償。從系統理論看，其根本原因在于當地居民所處的全球社會系統與歐美國內法律系統之間存在難以逾越的獨立性。具體來說，歐美國內法律系統難以突破與全球社會系統的溝通阻滯性，也難以干預全球社會系統的運作自主性。人權盡責立法遭遇了前所未有的規制困境。對此，托依布納提出的反身法理論對解決該困境有所裨益。反身法理論強調法律的作用在于通過對社會子系統自我調整機制的定位、矯正和重釋，促進社會子系統的自我學習和分散整合。人權盡責立法在反身法統攝下應當立足于參與型國家，維持后國家型構，恪守溫和教育者角色。在實踐層面，反身法理論結合其組織、程序、溝通和權限理性，為歐美人權盡責立法的當地居民視角調整提供了有益的發展進路支持。

關鍵詞：工商業與人權 人權盡責立法 當地居民 系統理論反身法

中圖分類號：D815.7 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.01.08 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

工商業與人權是國際治理和國內治理耦合的典型議題，其連結點在于跨國性質的經營行為。在全球化的語境中，國家對私主體的影響是遙遠和間接的，很多時候既無權力也無動力去規制不當的跨國經營行為。相對地，國際法中也不存在調整跨國經營行為的約束機制。跨國企業在全球范圍內的行動，一般依靠其自覺遵守軟法性文件的要求，并依靠自主的私人管理機制來管制其生產經營活動。為了彌合國家規制和企業自治之間的治理鴻溝，人權盡責（human rights due diligence）作為識別、預防、緩解和消除負面人權影響的程序工具，以及檢驗企業積極履行相關義務的行為標準，逐漸成為政府和企業治理供應鏈人權問題的核心。〔1〕近年來，伴隨著國際層面條約化進程的穩步推進和歐美國家人權盡責立法的接續出臺，人權盡責更是從柔性的政策指南走向了剛性的法律規則。

從目的論來看，人權盡責立法立足于規制企業生產經營活動的負外部性，保護潛在受影響者免受侵害。然而在實踐中，歐美人權盡責立法大都聚焦于“影響組織目標實現的團體或個人”，而忽視受組織目標或實踐影響的當地居民——跨國企業的子公司或者商業關系中的上下游公司所在地的周邊人口。當地居民難以參與到盡責計劃的制定中，也無法有效監督盡責義務的履行，遑論獲得賠償。就此而言，歐美人權盡責立法顯然存在力有未逮之處。有鑒于此，本文擬基于法蘭克福學派的系統理論，分析這一困境存在的肇因，并結合反身法理論的發展脈絡、理性內涵與革新理念，以當地居民利益為出發點探討人權盡責立法的變革思路。在相關研究方面，國內外學者多是從文本內容分析、立法路徑梳理、企業盡責措施等角度，提供有關立法建議或政策措施，〔2〕鮮有學者能夠發現反身法理論對解決立法困境的獨特價值。基于反身法理論的研究或是碎片化地提出人權盡責規制措施中的反身性因素，或是揭示某些立法的反身性潛力，〔1〕而缺乏基于當地居民視角的體系化分析。

二、人權盡責立法的現狀及困境

早期的人權盡責立法以披露義務為主，僅要求相關企業披露有關其人權和環境影響的一般信息或涉及具體人權問題的信息，并以強制令保障其實施。〔2〕這一類披露立法雖然表面上采取了“命令——控制”路徑，強調企業遵守提交報告的義務、利益相關者獲取信息的正式權利以及國家對企業不遵守披露義務的制裁，卻僅僅考察企業是否依法提交報告，而不細究報告的信息是否與實際商業活動或影響一致。〔3〕隨著2017年法國《警惕義務法》通過，人權盡責立法從基于披露義務的片面盡責立法階段，邁入了基于制裁措施和民事責任的全面盡責立法階段。前者一般要求企業參照國際通行政策指南中的人權盡責步驟，〔4〕計劃并實施全面的人權盡責程序，否則將施以行政甚至刑事制裁；〔5〕后者不僅要求建立全面的人權盡責程序，還規定了發生人權侵害時的民事責任與救濟制度。〔6〕然而，人權盡責立法在實踐中面臨一個共同的核心問題——缺乏與當地居民的有效溝通與互動，具體來說分為下述兩個方面。

（一）當地居民無法有效參與盡責計劃的制定

各國的人權盡責立法雖明確提及了利益相關者的參與，但大多將這種參與限定為人權盡責計劃中的一部分，既未形成完善的參與機制，也未將利益相關者的重心置于受影響的當地居民。挪威《透明度法案》將“與受影響的利益相關者（stakeholders）和權利持有人（right-holders）就如何應對不利影響進行溝通”作為人權盡責義務的要素之一，而并未進一步闡明受影響的利益相關者和權力持有人應當以何種方式參與溝通。法國《警惕義務法》規定警惕計劃應與所涉及的公司利益相關者（在適當的情況下，在子公司或地區一級存在的多方倡議中起草）聯合起草。然而在實踐中，這些利益相關者往往被公司認為是那些可能對該議題有意見的組織，而當地居民或面臨風險的人則被排除在外。德國《供應鏈盡責調查法》則僅僅賦予了利益相關者申訴的權利，卻既未闡明利益相關者的范圍，也未授權利益相關者參與人權盡責計劃中的任何一個環節。事實上，人權盡責立法的終極目的無外乎保護供應鏈或商業關系中易受負面影響的人免受侵害，而分包商或子公司所在國家或地區的居民和機構無法參與制定和實施盡責計劃，無疑大大削弱了人權盡責立法的實際效能。此外，商業人權組織向國際勞工組織提交的商業人權報告顯示，雖然從2018年到2019年已經有36.5%的公司制定了警惕計劃，但很少有公司提及如何在業務層面組織利益相關者的對話。〔1〕利益相關者在警惕計劃制定的過程中，更像是信息接收者，而非參與者甚至共同建設者。

（二）當地居民無法有效監督盡責義務的履行以及獲得賠償

早在人權盡責立法出現以前，就出現過許多向母公司所在國法院起訴子公司造成人權或環境損害的案例。在美國，聯邦法院到2017年為止受理了超過150起根據《外國人侵權求償法》對境外跨國公司涉嫌侵犯人權和環境的行為提出索賠，〔2〕但最終都受到了管轄權、可受理性、訴訟資格、訴訟時效、證據、庭外和解等其他因素的制約，〔3〕訴訟成功的案件寥寥無幾。在歐洲，2015年的一項比較研究顯示：1990年至2015年期間，大約有40起跨國企業責任案件被訴至比利時、法國、德國、荷蘭、英國和瑞士等六國法院，其中的35起案件中，只有三起案件的最終判決認定被告公司負有責任。〔4〕在近期針對皇家殼牌石油公司的一系列訴訟中，英國最高法院在管轄權階段強調了母公司可能對受到子公司活動不利影響的當地社會負有注意義務，且可能以多種方式承擔該種責任；〔5〕而荷蘭海牙上訴法院作出的積極判決，則為歐洲的跨國企業人權訴訟增添了為數不多的“業績”。〔1〕無獨有偶，法國國民議會總結了自《警惕義務法》通過五年來的訴訟情況，發現僅有四項強制令訴訟和一項民事責任訴訟，而且迄今為止所有的訴訟程序都在進行中。〔2〕對此，歐洲議會2019年發布的報告認為，訴訟難以取得成功主要有以下兩方面原因：一是法律障礙，包括公司集團成員之間的法律責任歸因、東道國拒絕司法且難以向母國法院申訴、特殊社會團體（特別是當地居民組成的團體）的排除；二是實踐及程序障礙，包括訴訟成本高、尋求法律代理困難、集體訴訟制度不完善、公訴部門調查資源不足、腐敗和政治干涉、獲取訴訟必要信息困難。〔3〕

三、人權盡責立法面臨困境的肇因闡釋

在傳統的社會治理視域中，被治理的對象通常是以一定空間為邊界（政治法律系統意義上的國家）劃定的社會。法律的社會效能研究，心照不宣地預設于某一國家或地區領域內。〔4〕然而在全球化背景之下，社會系統的高度功能分化產生了溢出效應，使得各子系統“具備高度的自治性，從而突破對其適用的領土性社會邊界”〔5〕。人權盡責立法困境的根源在于，它企圖以地區性政治系統的法律應對全球社會系統運作的負外部性，從而面臨溝通阻滯性和運作自主性的雙重挑戰，阻礙了當地居民與國內法律系統〔6〕的溝通與交互。

（一）國內法律系統難以克服與全球社會系統的溝通阻滯性

從系統理論的視角出發，法律系統是一個規范意義上封閉、認知意義上開放的系統。“規范的封閉”是指法律規范只能通過對系統自身內部的要素賦予法律特性而將其作為法律上相關的統一體生產出來。〔1〕換言之，只有法律生產過程才能改變法律，無論是道德、宗教、經濟、政治抑或是其他因素都無法直接地或內在地在法律系統內產生效果。“認知的開放”是指法律規范的生產與再生產過程只能透過環境所引起的刺激與干擾才能運轉。這種刺激無法對法律系統的內部運作起決定性作用，而是以共鳴的形式與法律系統的二元符碼化（合法/非法）和程式化相關聯。〔2〕“規范上封閉”的屬性服務于系統的自創生（autopoiesis）〔3〕過程，即其在與環境的區分中自我存續的過程；“認知上開放”的屬性則服務于該過程與系統和環境的調和過程。〔4〕法律系統通過批判性學習，選擇適合納入其中的部分環境信息，通過封閉的系統運作與重構，生產與再生產出新的法律要素。〔5〕規范上封閉和認知上開放的屬性相得益彰，使得法律系統得以應對社會功能高度分化帶來的復雜性。

法律系統的自創生過程能夠穩定運行的前提在于，外部環境供給法律系統足夠的信息養分。傳統的國內人權立法，因其法律系統和社會系統的全部耦合結構均無法脫離政治性界限，從而確保信息溝通過程能夠通過各種整合方式順利運行。而就工商業中的人權侵害而言，普適的社會結構與囿于地域限制的法律結構之間的沖突，使得信息的系統間溝通（社會溝通）和系統內溝通（法律溝通）過程面臨無可忽視的阻礙。〔6〕國內法律系統由此面臨哈貝馬斯所稱的“理性危機”——法律結構和科層結構無法吸收全球社會實在（social reality）的各種模型，〔7〕是故難以對供應鏈或商業關系中的人權損害表達消極的外部反饋。當地居民難以參與到國內法律系統運行中，從外部輸入適當的環境信息以修正法律規范；國內法律系統也缺乏必要的事實依據對于本國境內的企業實施制裁，無法滿足日益向全球范圍內分化的社會所提出的信息交互要求。國際投資和貿易的現實也遠遠超出了國內法律系統的認知范圍，而轉向訴諸全球社會層面的多中心治理體系。〔1〕

（二）國內法律系統難以干預全球社會系統的運作自主性

在社會功能分化的視角中，全球化呈現一種趨向多元中心形式的過程，主要驅動力在于：每個自主社會系統都具備跨越國家領域界限而在全球層面自我組織的傾向，盡管在政治、法律和福利層面表現遲緩。〔2〕托依布納和費舍爾·萊斯卡諾因此認為上述系統或領域已經形成了自主全球系統。與此相關的問題是，全球社會應當如何處理系統之間以及系統與環境間的交互關系？事實上，各功能系統依循自身“理性最大化”（rationality maximization）的邏輯，基于封閉性的運作不斷強化自身的系統理性，無視其他社會系統以及所關聯的自然或人類環境，直至環境所能容忍的極限，〔3〕招致類似于哈丁所稱的公地悲劇。〔4〕全球社會的功能系統在應對風險問題上的高度專業化與自我中心化進一步加劇了這一系統間的“理性沖突”（rationality conflicts）。〔5〕大量諸如環境污染、南北差距、氣候劇變等全球性問題難以妥善規制，本質上說是由全球社會中碎片化的、運作上封閉的功能系統造成的。它們在擴張主義的狂熱中制造全球社會問題的同時，利用全球法〔6〕在規范上確保自身高度區分的領域邏輯。〔1〕

供應鏈人權損害正是這一理性沖突的破壞性后果：一方面，以全球供應鏈為依托的跨國企業經營系統整體基于自主運作的過程，不斷擴大“系統利益最大化”的有限理性；另一方面，構成跨國企業經營系統的供應商、制造商、分銷商等組織個體，基于其相互獨立、分散決策的運營模式，在相互間的目的沖突與談判機會主義的背景下不斷擴大“個體利益最大化”的有限理性。〔2〕這些不斷擴張的理性不僅無視全球法律系統的約束，而且正在大規模地剝削著勞動密集型產業從業人員、當地居民及破壞周遭環境。近年來，各國政府、國際組織與私人機構通過多維度的規范建構，形成了以“傳統公法體系、社會治理體系、企業自治體系”為制度基礎的跨國企業法律系統，〔3〕試圖重新擘畫跨國企業經營系統的合理界限。

然而，多維度法律系統背后卻隱藏著以政治規制的組織為一方和以私人治理的組織為另一方的組織化原則沖突。其中，國內立法由于其國家本位特征，是非自創生性質的（針對全球社會系統而言），難以通過社會溝通將法律之外的事件納入法律溝通的遞歸性鏈條而進行再生產，因而難以對跨國企業經營系統自主運行帶來的理性沖突實施直接規制。〔4〕相反，跨國企業經營系統無論是擴張系統抑或是個體的利益最大化，都能通過各種組織方式規避國內法律系統的直接規制。例如，在供應鏈人權治理方面，一般由處于供應鏈核心地位的大型跨國企業制定規則，而其他環節的企業則需遵守規則。〔5〕當后者出現負面人權狀況時，大型跨國企業在該環節擁有可替代企業的前提下傾向于直接終止業務關系，而將本應由自身承擔的社會責任成本與風險外部化。〔6〕跨國企業也可以通過表面遵循（cosmetic compliance）人權盡責步驟的方式來避免遭受國內法的否定性評價。〔7〕由此，系統理論認為解決這一沖突的關鍵在于每一裁決性機構（聯合國人權理事會、歐盟、各種公司聯盟、非政府組織、國家等）在對沖突背后有關商業法和人權法之間的系統沖突加以考慮后，發展出對自身組織邏輯的精致重構，促使沖突的組織間形成兼容運行的狀態。

四、反身法理論統攝下的人權盡責立法

人權盡責立法由于其國家本位的性質，難以與跨國企業經營系統產生良好的溝通，也無法干預跨國企業經營系統自創生的運行邏輯，那么其應當如何發揮保護當地居民免受人權侵害的作用呢？它具體應當以何種方式參與對跨國企業經營系統的規制呢？托依布納的反身法理論提供了有益的思路。

（一）反身法理論的發展脈絡與內涵

反身法理論由托依布納在1983年發表的《現代法中的實質要素和反身要素》一文中提出，力求整合諾內特和塞爾茲尼克“法律演化理論”中的“內部”變量及其相互作用，以及哈貝馬斯和盧曼“法律和社會共同演化理論”（socio-legal covariation）中的“外部”變量對法律系統的影響，最終描繪高度功能分化條件下法律系統的新程序主義路徑。〔1〕從發展脈絡分析，托依布納反身法的“內部”涵義源于諾內特和塞爾茲尼克所主張的法律發展過程的內在動力特征，即法律自身的自治發展過程是法律演化的主要動力。〔2〕然而，諾內特和塞爾茲尼克的進路將社會結構的功能局限于為法律中預先被組織化的增長過程準備有利的環境條件，卻忽視了法律結構與社會結構之間耦合發展的潛力。〔3〕

哈貝馬斯認為，組織原則是通過雙重學習過程實現的。當組織原則與系統需求處于同步發展階段時，組織原則的實現方式是解決特定問題的社會模仿（social patterning）；而當社會發展使得現有的組織原則無法滿足系統需求時，組織原則將通過理性重構（rational reconstruction）應對系統危機，即不服從功能邏輯的內在發展而促進規范演化的過程。〔4〕這兩種相互關聯的學習方式，使得法律既具備自主發展的能力，又從與社會結構的互動關系中獲得進步的力量。盧曼則闡述了組織原則被吸納入法律的具體過程。盧曼認為，系統演化的根本驅動力在于系統與其環境間復雜性的差異，因而系統需要通過“變化、選擇和穩定化”的機制來適應外部環境的復雜性。法律系統首先通過溝通過程在時間維度上的延展性生產出大量的預期，〔1〕再通過制度化機制在過度生產的預期中選擇那些推定第三方亦能表示同意的預期，最后通過語義結構將該預期保留入穩定化的法律概念體系中。〔2〕在此意義上，哈貝馬斯的“理性重構”概念指明了功能邏輯與法律秩序之間的各種可能性規范與價值層面的“規范理性”，而盧曼的“變化、選擇和穩定化”機制則進一步提出了法律秩序回應社會控制層面的“系統理性”。最終，法律的“規范理性”和“系統理性”決定了法律內在概念、教義、程序、組織邏輯層面的“內部理性”。

托依布納由此從內部理性、規范理性與系統理性三個維度指明了現代法的全新發展階段——反身法（reflexive law）。從內部理性來看，反身法拋棄了形式法中的規則導向和實質法中的目的導向，而轉向抽象的程序導向。反身法將法律的權限退回到規整過程和組織結構層面，強調法律系統自身的組織理性、程序理性、溝通理性和權限理性，意圖通過外部規制手段來“促使其他社會系統建立起一套更為民主化的自我管理機制”〔3〕。從規范理性來看，反身法既不會以權威的姿態來決定其他子系統的功能，也不會規制它們輸入和輸出方面的運作，而是旨在培養那些系統化地“為其他社會子系統的反思過程提供結構性前提”的規范。反身法通過功能系統間的結構耦合、信息交互以及商談溝通，調動系統自我學習的潛力，促使其建立起一套民主的自我規制系統，從而補償性地調整自主運行過程中的規范缺失問題。從系統理性來看，反身法將自身限制于交往結構化社會領域的“外部憲章”〔4〕，旨在為高度功能分化的社會提供社會整合的合理路徑。托依布納敏銳地意識到不同子系統間規范和價值的鴻溝，而傳統法律路徑中共同的規范與價值投射顯然無法彌合前文所述的理性沖突。因此，反身法轉向了“外部去中心化”路徑，即為子系統內部的程序和組織的去中心化整合準備結構性前提，使得各子系統有限度地發揮其自身規律。〔1〕

（二）反身法理論對人權盡責立法的理念革新

1. 規制定位——參與型國家（participatory state）

在全球社會功能組織聯結取代領土性分化的背景下，國家從全球立法進程中的核心角色逐漸被解構，轉而成為相互聯系之網絡的一個節點。全球社會在高度功能分化的條件下是一個“沒有頂點或中心的社會”〔2〕，傳統意義上的立法無法承擔起協調全球社會碎片化關系的工作。國際互聯網域名及代碼分配合作中心與國內法之間的沖突、前南斯拉夫國際刑事法庭與國際法院之間的沖突、世界貿易組織與世界衛生組織之間的沖突、商人法與人權法之間的沖突，以及其他組織、領域間的理性沖突，已經遠遠超出了法律統一性的教義公式、規范等級結構的理論范式以及司法管轄權登記結構的建制化所能裁斷的范圍。〔3〕傳統規范體系的部分失能，催生出一種關于相互聯系之網絡的選擇性程序，該網絡對內將法律組織（即前文所稱的裁決性機構）之間相聯系，對外則將法律組織與自治社會事務領域之間相聯系。〔4〕在法律組織的去中心化聯系方面，各法律組織通過其自治法律秩序之間的相互觀察、相互刺激以及相互反饋來創制法律，進而實現法律規范的寬松兼容性。因此，國家作為法律組織聯系網絡的節點，理應在與其他法律組織相互交往的過程中反思性地確立可兼容的規范，力圖從“命令——規制”式的立法干預角色，轉化為切身參與到全球法律系統運作以共同治理跨國企業的角色，避免以企業為核心的單向權力控制模式加劇供應鏈人權侵害的治理困境。

2. 規制架構——后國家型構（post-state formation）

談及工商業與人權的未來展望，魯格援引了人權專家森的經典論述，即“不要將人權視為法律命令或者以法律為中心的權利實現”〔1〕，并指出“任何成功的體制都需要從能夠影響公司行為的所有道德、社會和經濟原理中獲得激勵、觸動和幫助”，尤其是“構建所有社會相關領域都有代表參與的社會運動和政治同盟”〔2〕。在反身法理念的統攝下，魯格的期望似乎能以更高效的去中心化整合方式實現。反身法理論認為，面臨高度自治的社會領域和高度復雜的理性沖突，法律系統應當摒棄以國家為政策或規則之核心的體制，而采取所謂的“后國家型構”——“圍繞著金融、聘用、協調、交往以及再生產的各種原則組織起來的組織間結構”〔3〕。這一結構不同于多國家或國家間的概念，而致力于把握非政治的自治社會領域產生互相沖突的法律規范方式。“后國家型構”衍生出一種分散化的整合方式，而法律系統的作用在于為分散化的社會整合創造組織、程序、權限和管理上的結構性前提，使得諸多亞國家的、超國家的或跨國家的共同體充分進入跨國企業法律系統的運作，為伯爾曼指出的國際法未決之弊病提供藥方。〔4〕相較于傳統法理性統攝下的國家主導規范結構，分散化的社會整合能夠精確高效地協調全球社會各自主功能系統之間的理性沖突。

3. 規制方式——溫和教育者（gentle civilizer）

反身法理論致力于通過設定外部的組織、權限、程序和溝通規范，促成其他功能系統形成“內部的反思結構”。反思結構對該子系統施加內在限制來解決功能與運作之間的沖突，從而使得自身適合于作為其他子系統之環境的組成部分。〔5〕簡言之，法律系統與其他系統耦合的目的在于調動其內部自我反思與自我學習的能力。它類似于諸社會系統的溫和教育者，〔6〕與其他系統保持適當的反思距離，避免法律慣習對社會、經濟、文化因素的殖民。〔7〕在反身法的邏輯中，跨國企業或者行業團體應當發展出自我規制的能力，自行構建流程運行、人員管理、資源調配、合規審查、溝通交流所需要的規范結構。而包括人權盡責立法在內的全球法律系統，僅僅是在設定企業或行業規范時提供外部的框架指導作用，或是在企業或行業規范失靈的情況下以負反饋的方式糾正規范結構，甚至必要時代位承擔規范者的職能，終極目標都應當是將外在的社會難題轉變為組織內部的爭議。其中，國內立法的獨特功能在于引導跨國企業形成內部自治規范，以及整合利益相關者對跨國企業的經營交往實施外部監督，克制跨國企業經營系統在全球社會運行過程中擴張邊界的傾向。〔1〕

五、反身法理論對人權盡責立法的調整進路

反身法理論在工商業與人權領域業已發展出多種多樣的實踐樣本，從《現代奴隸制法案》《非財務報告令》到《警惕義務法》《供應鏈盡責調查法》等程序性立法，從美國公平勞動協會、社會責任8000標準到挪威養老基金等第三方審計機制，種種實踐都表明了反身法的巨大潛力。盡管如此，現有人權盡責立法或規范的建構，基本是從本國或企業的視角出發，缺乏處于全球社會系統的當地居民視角。人權盡責立法應基于當地居民視角，從組織、程序、溝通、權限四個方面進行調整。〔2〕

（一）組織理性進路

企業法人本質上是一個自創生的團體行動者，組織起來的行動系統通過歸屬機制在行為和集體身份之間產生循環聯結——集體行為是業務活動歸屬于其團體行動者的產物，而團體行動者反過來也是集體行為的產物。自然人與法人之間由此形成了內部自我維持的結構。〔3〕在組織起來的行動系統歸屬循環的過程中，法律起到統攝企業的組織經營目標和治理架構、規范企業在特定價值引領下的組織設計以及行動路線的作用。經由目標與架構層面的權威指導，企業子系統能在內部反思過程中動態保持正確的導向和路徑。反身法的組織理性，如同企業功能系統的指南針和穩定閥，一方面為企業的發展方向指明合理目標，另一方面糾正企業不合理的行為與決策。

在組織經營目標方面，法律教義學中存在股東利益至上（shareholder supremacy）與利益相關者治理（stakeholder governance）兩分路徑的爭論。〔1〕“股東利益至上”采取股東目的化立場，強調公司經營者的自由市場與信托義務之道德，而認為企業社會責任的根本目的僅在于維護企業社會形象、提高企業營業收入；“利益相關者治理”則采取社會目的化立場，強調股東僅僅是利益相關者群體中的組成部分之一，公司的目的在于“讓所有利益相關者參與到共同和持續的價值創造中”〔2〕。伴隨著企業社會責任的觀念普及以及全球領先企業的戰略目標更迭，股東與其他利益相關者之間正在逐步瓦解消極對立的思想，轉而尋求廣泛的共同利益。許多國家的公司立法和上市條例中引入的一些措施已經承認了這個現實。〔3〕在此基礎上，魯格進一步認為公司目標已經從單純的股東信托義務轉化為利益相關者的多重信托義務。〔4〕

在組織治理架構方面，公司的治理架構是經營目標具體化的實現結構與運行基礎，也是組織理性的實踐表達形式。從當地居民權益保護的視角來看，人權盡責立法應當要求公司設立利益相關者參與機構，允許當地居民有效參與人權盡責計劃的制定與實施，而且可以從“違法——懲罰”制改為“合法——獎勵”制。例如，《法國商法典》第L210-10條規定了“使命公司”（companies with a commission）成立的條件，其中特別要求公司設立獨立于法人機構的使命委員會，負責監督公司實現其設定的一項或多項社會和環境目標，并應向負責批準公司賬目的會議提交一份年度報告。該委員會還應進行其認為適當的核查，并應向會議提供監督任務執行情況所需的任何文件。此外，社會和環境目標的執行情況需由獨立的第三方機構進行驗證，并由后者將驗證結論作為意見附于年度報告后。這一內置卻獨立于公司的委員會，與公司內部設置的社會責任機構有很大區別。后者在很大程度上是通過制定和監督公司在社會、倫理、環境方面的政策，維護公司的外部形象與聲譽，本質上是為公司利益服務的機構，例如英國特易購公司設置的企業社會責任委員會。〔5〕不同的是，使命公司的獨立性能夠賦予其充分吸收當地居民及社會意見的權力，而外部第三方的監督又能為全體利益相關者的充分參與提供切實保障。

（二）程序理性進路

組織理性為企業經營系統的自我調節機制創造了靜態的結構前提，程序理性則為其制定了動態的操作指南。伴隨著功能系統的高度自主運行特性，政治性質的法律已經無法事無巨細地對私權利系統的運作施加控制，不然會造成成本與收益的重大失衡。程序理性的法律則由此轉向外部的、抽象的管控機制，用以判斷企業管理和決策中的程序履行是否存在瑕疵，并引導企業建立負責任的管理規范。這能夠在避免給政府和企業造成過度合規負擔的同時，更有效地將人權和環保理念納入企業的內部價值中。從風險治理的視角來看，洛佩茲·胡拉多認為，程序導向的法律能夠在應對知識的不確定性問題以及社會不同群體認知和承受力差異問題時，保持自身的靈活性。〔1〕由此，程序的技術理性通過透明化、制度化的風險治理過程，讓利益相關者充分參與到公司的經營流程與治理結構中。這既能從源頭預防不利影響的發生，也能在實際損害出現后作出適當的外部反饋。

在工商業與人權領域中，程序理性進路要求自創生的企業運營系統內部建立起一套自主的反思結構，以識別、預防、消除和緩解潛在的和實際的負面人權影響。法律的作用限于設置、修正和調整企業的自我調節機制，而不對其自創生運行的負面后果施加任何直接責任。以《工商企業與人權：實施聯合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》（以下簡稱《指導原則》）為例，它要求公司內部建立自主的人權盡責管理規范，具體步驟包括評估實際和可能的人權影響、綜合評估結果并采取行動、跟蹤有關反映并通報如何消除影響。企業通過實施人權盡責，在一個持續和不斷重復循環的過程中，識別并修正人權問題對工商企業造成的影響，以實現透明公開的商業運作。〔2〕歐洲各國的人權盡責立法、歐洲議會和歐盟理事會《企業可持續盡責指令》以及各工業部門的盡責管理規范大都以此為基礎。〔3〕

然而，各國立法規定的人權盡責程序中，大都框架性地規定企業應當與受影響的利益相關者之間就潛在或實際的不利影響進行溝通，而不提出建立怎樣的溝通機制。這極有可能導致溝通機制淪為通報機制。對此，人權盡責立法應當開宗明義地指出利益相關者的定義是“能夠影響組織目標實現或受組織目標實現影響的任何團體或個人”，具體包括雇員（工會）、供應鏈上的廠商、消費者、投資者、行業協會、非政府組織、政府部門以及當地居民和社會，〔1〕以避免企業將利益相關者默認為雇員（工會）、投資者、行業協會、非政府組織〔2〕等“影響組織目標實現的團體或個人”。此外，在實施盡責程序階段，人權盡責立法可以設立舉報程序，以就消除影響方面及時搜集當地居民的意見。舉報程序可以參照法國創造的反腐敗法律框架——“Sapin Ⅱ法”（Anti-Corruption Measures and Remedies Applicable to Companies）。〔3〕該法創設了一個三階段的舉報系統：第一階段是內部渠道，即舉報必須首先向雇主的直接或間接上級或推薦人提出；第二階段是外部渠道，即如果警報沒有在合理的時間內得到處理，則可以向行政機關、司法機關或專業機構進一步舉報；第三階段是發布舉報，即如果舉報在提交給外部機構三個月后仍未得到處理，可能會被公開。如果存在嚴重和緊迫的危險或不可逆轉的損害風險時，舉報人則無需事先通知其公司或行政部門，而直接向外部機構進行舉報。

（三）溝通理性進路

哈貝馬斯在談及如何解決理性沖突時，指出只有溝通理性才能幫助系統抵御其他系統理性的入侵。反身法的溝通理性在于其放棄了可能破壞行為領域交往結構的“媒介法”，而轉向從外部設定商談機制與程序的“制度法”。溝通理性有兩個基本特征：其一是對話式的理性，即溝通結構中的任何行為都必須發展出一種反思的形式或是一種相互的期望，而不是在單方的目的理性或價值理性中自我陶醉，繼而反映了溝通理性的主體間性；其二是反復辯證式的理性，即溝通行動通過不斷提問、詰疑、辯駁、支持的螺旋式上升過程，最終期望雙方達成理性的共識。〔4〕溝通理性的實現方式主要有兩個途徑：其一是促進信息交互，要求企業向其他社會子系統提供有關人權實施狀況的信息，促使這些系統基于其本身機制作出合理反饋，或者為進一步的正式商談甚至第三方審計機制提供實踐材料；其二是構建商談機制，敦促有爭議的雙方以及其他利益相關者在權力對等的情況下通過反復辯證的商議過程，最終達成合理的談判結果。

在信息交互方面，披露制度是典型的信息交互機制，要求企業向社會公布其人權實施狀況，以接受第三方各種形式的監督。然而，該制度在實際運行過程中由于過分依賴“看不見的手”，無法有效實現預設的目標。例如，歐盟《非財務報告令》的執行條款強調遵守提交報告的義務、利益相關者獲得信息的權利以及國家對公司不遵守報告義務的制裁。由于披露成本高昂、消費決策受披露信息影響程度小、披露信息浮于表面等因素，披露制度在實際運行過程中無法發揮其應有的作用，甚至淪為某些政府和企業以權謀私的工具。有學者認為，該制度的實質是將對企業問責的職能完全分配給消費者、投資者和公眾等利益相關者，而國家監管執法的角色被淡化甚至消解了。〔1〕由此，反身法理論主張在實施信息披露的過程中，法律系統應當始終立足于促進企業開展“監管下的自我學習”，〔2〕人權盡責立法應當要求行政當局精細控制披露的全部過程。具體來說，首先根據《指導原則》第二十四條的建議，要求各公司以風險圖的形式進行披露，以區分隸屬于不同風險等級的人權問題。〔3〕其次，責成公司定期披露其目標以及所取得的進展，尤其是在其認為受到最嚴重威脅的人權方面。最后，在披露的基礎上，擴大與利益相關者特別是當地居民對話的途徑，降低披露義務走向形式化的風險。此種披露制度應當與舉報程序以及申訴機制形成有機統一的利益相關者參與體系。

在商談機制方面，反身法的功能在于為爭議雙方的內部組織創造一定的結構前提，為談判機制和激烈的辯論擬定程序規范，以及拓寬或限制集體活動者的能力以使雙方處于公平競爭環境（level playing fields）。〔4〕通過構建公平合理的商談機制，企業與利益相關者之間的溝通成本與理解誤差大大降低。企業能夠從與利益相關者的直接互動中批判性地思考其行動，妥善調整各方之間的利益分配和價值沖突。在這方面，德國經濟與發展署設立了工商業與人權服務臺（Helpdesk on Business Human Rights），支持公司建立司法外舉報和申訴機制。〔1〕《經合組織跨國企業準則》（以下簡稱《準則》）同樣指出：

“假如企業通過盡職調查或其他手段確定已經造成或促成了不利影響，《準則》建議企業制定補救過程……需要與司法或國家的非司法機制開展合作……針對企業活動的潛在受影響者的運營申訴機制，是開展這一進程的有效手段，但這些機制需要符合以下核心標準：合法性、可得性、可預測性、公平性、與《準則》的兼容性和透明度，基于對話和參與，以期尋求一致的解決方案。這種機制可以由企業單獨管理，或是與其他利益攸關方合作管理，可以作為持續學習的來源。”〔2〕

這種監管下自治的申訴模式，在商會體系中似乎存在一定的發展潛力。商會作為提供咨詢、服務企業、優化配置、強化自律、創新治理的商人自治組織，一方面承擔著政府與企業之間的溝通橋梁作用，另一方面也同樣承擔著當地居民等利益相關者與企業之間的交流平臺作用。因此，法律系統可以為商會設立外部的爭端協調機制，同時基于對管理體系監管的理念，再對爭端協調的過程進行監督以糾正私主體自治運行系統的偏差。〔3〕

（四）權限理性進路

在分散化的社會整合結構下，反身法的權限理性避免將權限規范集于一身，而是把傳統意義上的私權利主體視為可靠的合作伙伴，在一定限度內將規制權力分散給有資質的第三方主體，促進企業與第三方主體間規制結構的耦合。規制權力的去中心化與私主體化的優勢在于：其一，允許私主體間的直接溝通，避免公私主體間權力與信息不對等造成的溝通障礙；其二，節約公權力機關的行政資源，減輕公權力機關的行政負累；其三，解放社會系統自我規制與調整的潛能，推動企業人權價值的內化。法律系統在去中心化的過程中謙抑性地將資源集中于授予和界定第三方主體的規制權限，形成哈貝馬斯所稱的交往結構化社會領域的“外部憲章”。在這方面，有學者指出：“在影響跨國企業行為方面，能夠左右跨國企業底線的投資者、債權人和消費者的監督和核查活動往往比其他類似機制要有效得多。”〔1〕

在工商業與人權領域，權限規范在國際和國內層面均存在實踐樣本。第一類是第三方管制機制。世界銀行和國際金融公司制定了一系列包括多項人權內容在內的績效標準，各公司只有在達到標準后，才能獲得投資基金。隨后由十家銀行同數個非政府組織以“國際金融公司社會和環境可持續性績效標準”為標桿，發起了金融機構在為項目融資時識別、評估和管理環境和社會風險的共同基準線和風險管理框架——“赤道原則”（Equator Principle）。截至目前，已有38個國家136家金融機構正式采用了赤道原則，而這些銀行總共承擔了全世界約80%的貸款支出。〔2〕挪威養老基金（Norwegian Government Pension Fund Global）由一家名為Folketrygdfonet的私人機構負責運營，作為世界上最大的主權財富基金，它擁有超過1.19萬億美元的資產，并持有全球所有上市公司1.4%的股份。挪威養老基金設立盡責投資監管體系，由道德委員會就某項投資是否與相關道德準則相抵觸以及是否可能構成對挪威國際法義務的違反向財政部提出建議。財政部可以根據道德委員會的建議，將不合格的公司排除在投資范圍之外。

第二類是第三方認證機制。在國際層面最為典型的就是2006年聯合國發起的“負責任的投資原則”（Principles for Responsible Investment），規定了六項基本原則，包括：一是將ESG（Environmental， Social， Governance）問題納入投資分析和決策過程；二是成為積極的所有者，將ESG問題納入所有權政策和實踐；三是尋求被投資實體對ESG相關問題進行合理披露；四是推動投資業廣泛采納并貫徹落實負責任投資原則；五是齊心協力提高負責任投資原則的實施效果；六是報告負責任投資原則的實施情況和進展。毫無疑問，在除名機制的制約之下，簽署該項倡議的跨國企業能夠被視為獲得了人權盡責領域的權威認證。在國內層面，美國公平勞動協會負責就就業關系、歧視、騷擾或虐待、童工、結社自由與集體談判、“健康、安全和環境”、工作時間、補償八項指標出具認證文書，以敦促會員公司和經銷商在其供應鏈中遵守勞工標準和企業行業準則。社會責任8000標準則以國際勞工組織的各項公約、《世界人權宣言》和《兒童權利公約》為基礎，涵蓋工作場所規范的九個關鍵領域，構建了全球首個可以被第三方機構認證的全面道德規范標準。

這些獨立的第三方核查機構能夠從很大程度上公正、中立地聽取各利益相關者的意見。尤其是對于政府基金來說，他們在開展或取消投資時，通常會舉行聽證會或者以其他方式向當地居民及社會等利益相關者征求意見，可以補充上述舉報程序和申訴機制的功能。各國在人權盡責立法中也可設立獨立于行政當局的第三方審計或認證機構，參照世界范圍內通行或者國內立法已有的審計或者認證標準，簽發審計報告或者授予認證資格。該第三方機構應當適時向行政當局匯報工作情況并接受監督，也應當以一定時間間隔為單位依法公開審計或認證報告。同時，考慮到跨國企業可能不愿與當地居民和社會進行實質性溝通，該機構還應當建立與各利益相關者進行溝通與交互的對話機制。

六、結語

本文基于當地居民視角的分析，既不著眼于開創一個新的規則范式，也絕不意圖推翻現有的立法體制，而是通過向立法者提供基于當地居民視角的反身法溝通及交互進路，希望他們實質性地將“受公司決策或行為影響的組織和個人”納入跨國企業的治理中去。盡管如此，反身法的立法模式并非人權盡責立法的金科玉律，當地居民仍然需要強有力的國內法律機制消解民事責任訴訟的壁障。因此，立法者應當在兼顧對跨國企業在全球社會行動中的規制以及當地居民的權利與救濟之前提下，謹慎地選擇適合本國國情的立法模式和實施制度。而基于當地居民視角的反身法進路，可以作為法律系統過熱話語運作的冷卻調節器，糾偏法律發展的錯誤走向。

（責任編輯：譚堾垿）

〔1〕 Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale， The Concept of ’Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights， European Journal of International Law， Vol. 28：3， pp. 901-906 （2017）； Robert McCorquodale and Justine Nolan， The Effectiveness of Human Rights Due Diligence for Preventing Business Human Rights Abuses， Netherlands International Law Review， Vol. 68：3， p. 459 （2021）.

〔2〕 參見李卓倫：《企業人權盡責實施的模式、取向及啟示》，載《社會科學論壇》2022年第3期；李林芳、徐亞文：《“一帶一路”倡議與中國企業承擔人權責任策略探析》，載《北方法學》2020年第2期；王秀梅：《論我國〈國家工商業與人權行動計劃〉的制定：基于企業社會責任的分析》，載《人權》2019年第2期；梁曉暉：《工商業與人權：中國政策理念的轉變與業界實踐的互動研究》，載《國際法研究》2018年第6期；Nick Friedman， Corporate Liability Design for Human Rights Abuses： Individual and Entity Liability for Due Diligence， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 41：2， pp. 289-320 （2021）； Robert McCorquodale and Justine Nolan， The Effectiveness of Human Rights Due Diligence for Preventing Business Human Rights Abuses， Netherlands International Law Review， Vol. 68：3， pp. 455-478 （2021）； Douglass Cassel， Outlining the Case for a Common Law Duty of Care of Business to Exercise Human Rights Due Diligence， Business and Human Rights Journal， Vol. 1：2， pp. 179-202 （2016）。

〔1〕 參見[韓]李相洙：《工商業與人權的反身法路徑——基于法韓兩國案例的分析》，李勇譯，載《人權研究》2022年第1期；Karin Buhmann， Neglecting the Proactive Aspect of Human Rights Due Diligence？ A Critical Appraisal of the EU’ s Non-Financial Reporting Directive as a Pillar One Avenue for Promoting Pillar Two Action， Business and Human Rights Journal， Vol. 3：1， pp. 23-45 （2018）； Shuangge Wen， The Cogs and Wheels of Reflexive Law – Business Disclosure under the Modern Slavery Act， Journal of Law and Society， Vol. 43：3， pp. 327-359 （2016）。

〔2〕 例如美國《加利福尼亞州供應鏈透明度法案》、英國《現代奴隸制法案》、歐盟《非財務報告令》。

〔3〕 See Karin Buhmann， Neglecting the Proactive Aspect of Human Rights Due Diligence？ A Critical Appraisal of the EU’ s Non-Financial Reporting Directive as a Pillar One Avenue for Promoting Pillar Two Action， Business and Human Rights Journal， Vol. 3：1， p. 29 （2018）.

〔4〕 參見聯合國人權理事會：《工商業與人權：爭取落實“保護、尊重和補救”框架指導原則》，A/ HRC/11/13，2009年，第7頁。

〔5〕 例如荷蘭《童工盡責法案》、德國《供應鏈盡責調查法》、挪威《透明度法案》。

〔6〕 例如法國《警惕義務法》、瑞士《負責任的商業倡議》。

〔1〕 See Charlotte Michon and Julia Velho， Study on the application of the law on duty of vigilanceanalysis of 2018-2019 vigilance plans， https：//www.e-dh.org/userfiles/Etude%20plans%20de%20vigilance%20 2019%20-%20VEN.pdf.

〔2〕 See L.F.H. Enneking， Judicial Remedies： The Issue of Applicable Law， in Juan José álvarez Rubio and Katerina Yiannibas eds， Human Rights in Business， Routledge， 2017， p.40.

〔3〕 See Alice de Jonge， Transnational Corporations and International Law： Accountability in the Global Business Environment， Edward Elgar， 2011， pp.118-119.

〔4〕 See L.F.H. Enneking， Judicial Remedies： The Issue of Applicable Law， in Juan José álvarez Rubio and Katerina Yiannibas eds， Human Rights in Business， Routledge， 2017， p.41.

〔5〕 Okpabi and others v. Royal Dutch Shell plc and another [2021] UKSC 3.

〔1〕 Fidelis Ayoro Oguru and others v. Shell Petroleum N. V. and others； Eric Barizaa Dooh and others v. Shell Petroleum N. V. and others； and de Vereniging Milieudefensie v. Royal Dutch Shell Plc. and others， The Hague Court of Appeal， 29 January 2021.

〔2〕 Voir Coralie Dubost et Dominique Potier， évaluation de la loi du 27 mars 2017 sur devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ ordre， http：//www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/ l15b5124_rapport-information.pdf.

〔3〕 See Axel Marx et al.， Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human Rights Abuses in Third Countries， https：//www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/603475/EXPO_STU（2019）603475_ EN.pdf.

〔4〕 參見杜健榮：《盧曼法社會學理論研究：以法律與社會的關系問題為中心》，法律出版社2012年版，第175頁。

〔5〕 [德]尼古拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團2013年版，第391-392頁。

〔6〕 此處所使用的“國內法律系統”，與“全球法律系統”對立，為系統理論分析法全球化所創設的概念，不意指任何國家的國內法律系統。

〔1〕 參見[德]尼古拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團2013年版，第425頁。

〔2〕 See Niklas Luhmann， Law as a Social System， Oxford University Press， 2004， pp.93-94.

〔3〕 “自創生”是指系統可以通過創造自己的要素來生產和維持自身，該術語由生物學家Humberto Maturana和Francisco Varela于1972年出版的《自生與認知：生命的實現》中引入，以定義活體細胞自我維持的化學特性。盧曼將這一概念引入系統理論后，由托依布納集大成式地識別出法律系統的自創生特性，即法律系統自發地通過系統各要素——法律行為、法律規范、法律過程、法律教義學的互動，內在地生產出一種自治的秩序，主要形式為自我觀察、自我調整、自我描述、自我構成和自我再生產，參見[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第15-17頁。

〔4〕 See Niklas Luhmann， The Unity of Legal System， in Gunther Teubner ed.， Autopoietic Law： A New Approach to Law and Society， Walter de Gruyter， 1987， p.20.

〔5〕 例如，“死亡”這一環境信息最初被納入法律系統進行再生產后，與“喪失權利能力”之間獲得了規范性聯系，但伴隨著社會對作品中所蘊含的知識、文化與表達的重視，著作權中的署名權、修改權以及保護作品完整權不再受保護期限的約束。由此，“死亡”這一環境信息在法律體系的自主運作中，通過法律系統內部的溝通形式，產生“不完全喪失權利能力”這一新的法律要素。

〔6〕 有學者就此國際現實提出了“后領土主義世界”的概念，參見Alfred van Staden and Hans Vollaard， The Erosion of State Sovereignty： Towards a Post-Territorial World？， in Gerard Kreijen et al. eds.， State， Sovereignty， and International Governance， Oxford University Press， 2002。

〔7〕 參見[德]圖依布納：《現代法中的實質要素和反思要素》，矯波譯，載《北大法律評論》1999年第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第610-611頁。

〔1〕 關于工商業與人權問題的“多中心治理體系”理論的闡釋，參見 John Ruggie and John Sherman，

The Concept of ’Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights： A Reply to Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale， European Journal of International Law， Vol. 28：3， pp. 925-926 （2017）。

〔2〕 斯坦福學派的“全球文化”制度理論、全球法多元主義的后現代觀點、法律與政治之全球性質的論述理論、各種“全球市民社會”模式以及功能分化的全球社會中的系統觀念，都強調全球化的多元中心形式，參見 Andreas Fischer-Lescano and Gunther Teubner， Regime-Collisions： The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law， Michigan Journal of International Law， Vol. 25：4， pp. 1004-1005 （2004）。

〔3〕 See Niklas Luhamnn， Theory of Society， Volume 1， Stanford University Press， 2012， p.76.

〔4〕 See Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vol. 162：3859， pp. 1243-1248 （1968）.

〔5〕 參見[德]尼克拉斯·盧曼：《風險社會學》，孫一洲譯，廣西人民出版社2020年版，第163-167頁。

〔6〕 全球法是一種自創生的“私人法”體制，產生于法律與其他具有高度專門性質的全球化過程之間的結構耦合，立足于無形的協會、無形的市場與其分支、無形的職業社群、無形的社會網絡等場域，力圖以多種多樣的形式（標準化的契約、職業社團的協議、正式組織的日常規范、技術或科學標準、行為的日常化、非政府組織之間的共識等）協調維系各系統之間規范性認知的穩定性。全球法的運行并不取決于傳統國際法秩序中的國內法/國際法二元對立格局，而依賴其與全球社會中其他自主系統間的溝通，參見Gunther Teubner， Global Bukowina： Legal Pluralism in the World-Society， in Gunther Teubner ed.， Global Law Without a State， Dartsmouth， 1996。類似地，杰塞普將“跨國法”定義為“所有規范超越國家邊界的行動或事件的法律，包括國際公法、國際私法以及其他不完全適合這些標準類別的規則”，后者“可能涉及個人、公司、國家、國際組織或其他團體”，參見Philip C. Jessup， Transnational Law， Yale University Press， 1956， pp.1-2。

〔1〕 See Gunther Teubner， Altera Pars Audiatur： Law in the Collision of Discourses， in Richard Rawlings ed.， Law， Society and Economy， Oxford University Press， 1997， p.149.

〔2〕 參見李維安等：《供應鏈治理理論研究：概念、內涵與規范性分析框架》，載《南開管理評論》2016年第19期。

〔3〕 See John Ruggie， Caroline Rees and Rachel Davis， Ten Years After： From UN Guiding Principles to Multi Fiduciary Obligations， Business and Human Rights Journal， Vol. 6：2， p. 196 （2021）.

〔4〕 參見[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第7頁。

〔5〕 參見吳定玉：《供應鏈企業社會責任管理研究》，載《中國軟科學》2013年第2期。

〔6〕 參見李卓倫：《全球供應鏈治理視角下跨國公司人權盡責的法律規制》，載《人權法學》2022年第4期。

〔7〕 See Ingrid Landau， Human Rights Due Diligence and the Risk of Cosmetic Compliance， Melbourne Journal of International Law， Vol. 20：1， pp. 234-235 （2019）； Kimberly D. Krawiec， Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance， Washington University Law Quarterly， Vol. 81：1， p. 487 （2003）.

〔1〕 參見王小鋼：《托依布納反身法理論述評》，載《云南大學學報（法學版）》2010年第23期。

〔2〕 See Philippe Nonet and Philip Selznick， Law and Society in Transition： Toward Responsive Law， Routledge， 2017， pp.55-57.

〔3〕 參見[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第284-287頁。

〔4〕 See Jürgen Habermas， Communication and the Evolution of Society， Beacon Press， 1979， p.98.

〔1〕 盧曼指出，法律是解決在社會溝通中出現的一個時間問題，即每當人們通過正在進行的溝通（表述或實際行動）無法解決問題，而是在溝通內容的時間延展性中把預期作為依據，并且把預期表述出來的時候出現的一個時間問題。法律的功能與預期有關，而且當人們是依靠社會而不是依靠個人的時候，就涉及交流預期和在溝通中使預期得到承認的可能性。“預期”在這里不是指某個人現時的意識狀態，而是指溝通含義的一個時間視角，參見Niklas Luhmann， Law as a Social System， Oxford University Press， 2004， p.125。

〔2〕 參見[德]圖依布納：《現代法中的實質要素和反思要素》，矯波譯，載《北大法律評論》1999年第2卷第2輯。

〔3〕 楊炳霖：《回應性管制——以安全生產為例的管制法和社會學研究》，知識產權出版社2012年版，第20頁，轉引自譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，載《中外法學》2016年第6期。

〔4〕 See Amy Allen and Eduardo Mendieta eds， The Cambridge Habermas Lexicon， Cambridge University Press， 2019， pp.235-241.

〔1〕 參見[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第281頁。

〔2〕 Niklas Luhmann， Political Theory in the Welfare State， De Gruyter， 1990， p.31.

〔3〕 類似地，馬蒂·科斯肯涅米對國際法碎片化的問題做出了詳盡的分析，最終將處理此類沖突的視角集中于靈活的，由政治、社會、經濟語境決定的標準，參見 Martti Koskenniemi， The Politics of International Law， in Joseph Weiler and Alan Nissel eds.， International Law： Critical Concepts in Law， Routledge， 2011。但此種政治、經濟或社會化約論（reductionism）的方法局限在于忽略了廣泛散布于社會中的諸多建制化的理性矛盾（contradictions between society-wide institutionalized rationalities），參見Andreas Fischer-Lescano and Gunther Teubner， Regime-Collisions： The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law， Michigan Journal of International Law， Vol. 25：4， p. 1003 （2004）。

〔4〕 參見[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第84頁。

〔1〕 Amartya Sen， Human Rights and the Limits of Law， Cardozo Law Review， Vol. 27：6， p. 2918 （2006）.

〔2〕 [美]約翰·杰勒德·魯格：《工商業與人權：演進中的國際議程》，張偉、尹齡穎譯，載《國際法研究》2017年第3期，第35頁。

〔3〕 Arjun Appadurai， Disjuncture and Difference in the Global Economy， in Arjun Appadurai ed.， Modernity at Large： Cultural Dimensions of Globalization， University of Minnesota Press， 1996.

〔4〕 See Paul Schiff Berman， The Globalization of Jurisdiction， University of Pennsylvania Law Review， Vol. 151：311， p. 325 （2002）.

〔5〕 See Gunther Teubner， Substantive and Reflexive Elements in Modern Law， Law and Society Review， Vol. 17：2， pp. 272-273 （1983）.

〔6〕 類似于科斯肯涅米對國際法的歷史性認知，參見Martti Koskenniemi， The Gentle Civilizer of Nations： The Rise and Fall of International Law 1870-1960， Cambridge University Press， 2002， pp.1-10。

〔7〕 關于法律“慣習”的論述，參見 Pierre Bourdieu， The Force of Law： Towards a Sociology of the Juridical Field， Hastings Law Journal， Vol. 38：5， pp. 814-853 （1987）。

〔1〕 布曼在提及歐盟《非財務報告令》的改革方向時，主張報告制度的“學習”方法將提高公司識別、預防和減輕負面人權影響的能力，從而履行人權盡責義務。“學習”方法強調是事先、主動地通過刺激內部變革以避免或減少不利影響，采用這種方法恰恰是反身法的體現，參見 Karin Buhmann， Neglecting the Proactive Aspect of Human Rights Due Diligence？ A Critical Appraisal of the EU’ s Non-Financial Reporting Directive as a Pillar One Avenue for Promoting Pillar Two Action， Business and Human Rights Journal， Vol. 3：1， p. 38 （2018）。

〔2〕 參見譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，載《中外法學》2016年第6期。

〔3〕 參見[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第223-224頁。

〔1〕 參見林少偉：《公司目的新型模式之提出》，載《荊楚法學》2022年第3期。

〔2〕 Klaus Schwab， Davos Manifesto 2020： The Universal Purpose of a Company in the Fourth Industrial Revolution， https：//www.weforum.org/agenda/2019/12/davos-manifesto-2020-the-universal-purpose-of-a-company-inthe-fourth-industrial-revolution/.

〔3〕 See Bryan Horrigan， Fault Lines in the Intersection between Corporate Governance and Social Responsibility， UNSW Law Journal， Vol. 25：2， p. 531 （2002）.

〔4〕 See John Ruggie， Caroline Rees and Rachel Davis， Ten Years After： From UN Guiding Principles to Multi Fiduciary Obligations， Business and Human Rights Journal， Vol. 6：2， pp. 184-185 （2021）.

〔5〕 參見蔣大興：《公司社會責任如何成為“有牙的老虎”——董事會社會責任委員會之設計》，載《清華法學》2009年第4期。

〔1〕 See Francisco B. López-Jurado， Risk Management Administrative Procedure， in Javier Barnes ed.， Transforming Administrative Procedure， Global Law Press， 2008.

〔2〕 參見[瑞典]拉杜·馬雷斯、張萬洪：《工商業與人權的關鍵議題及其在新時代的意義：以聯合國工商業與人權指導原則為中心》，載《西南政法大學學報》2018年第20期。

〔3〕 法國《警惕義務法》、歐洲議會和歐盟理事會《企業可持續盡責指令》的具體盡責步驟，參見李卓倫：《歐盟及其成員國企業人權盡責立法評介》，載《人權研究》2022年第2期。

〔1〕 See Robert Edward Freeman， Strategic Management： A Stakeholder Approach， Pitman， 1984， p. 46.

〔2〕 非政府組織通常代表那些缺乏資源的當地居民，但它畢竟不是當地居民本身，無法設身處地思考他們的處境、表達他們的聲音，也會因為種種政治因素、利益糾葛而作出違心的決策。因此，人權盡責立法不能完全相信非政府組織就能代表當地居民，仍需要在各種外部監督機制中納入當地居民參與的路徑，并協調各方資源為他們的有效參與提供保障。

〔3〕 Art. 6-15 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence， à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique （1）.

〔4〕 參見黃瑞祺、陳閔翔：《審議民主與法治國理想：哈伯馬斯的民主觀》，載黃瑞祺主編：《溝通、批判和實踐》，臺北允晨文化出版社2010年版，第368-369頁。

〔1〕 參見唐穎俠：《強制性人權盡責立法的考量因素與類型化研究》，載《人權研究》2022年第1期。

〔2〕 See Dorothée Baumann-Pauly et al， Organizing Corporate Social Responsibility in Small and Large Firms： Size Matters， Journal of Business Ethics， Vol. 115：4， pp. 693-705 （2013）.

〔3〕 《指導原則》第二十四條規定：“如果必須確定消除實際和潛在的負面人權影響行動的輕重緩急，工商企業首先尋求防止和緩解那些最嚴重的影響，或反應遲緩將導致無法補救的影響。”《經合組織負責任商業行為盡責管理指南》第2.4條建議指出：“……必要時，根據嚴重性與可能性，對最重要的負責任商業行為風險與影響優先采取行動。在不可能立刻消除所有潛在與實際不利影響的情況下，需要進行優先級排序。最重要的影響一旦得到識別與處理，企業應繼續解決相對次要的影響。”同樣，“Sapin Ⅱ法”第十七條也規定，最大公司的董事必須建立一個定期更新的風險圖，旨在識別、分析和優先考慮公司為反腐目的而面臨的外部風險，特別是取決于公司的生產部門和運營的地理區域。

〔4〕 參見[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第308頁。

〔1〕 Agency for Business Economic Development， Helpdesk on Business Human Rights， https：// wirtschaft-entwicklung.de/en/helpdesk-on-business-human-rights/。

〔2〕 OECD， OECD Guidelines for Multinational Enterprises 2011 Edition （Chinese Version）， http：// mneguidelines.oecd.org/guidelines/MNEGuidelines-Chinese.pdf。

〔3〕 參見楊炳霖：《監管治理體系建設理論范式與實施路徑研究——回應性監管理論的啟示》，載《中國行政管理》2014年第6期。

〔1〕 Alice de Jonge， Transnational Corporations and International Law： Accountability in the Global Business Environment， Edward Elgar， 2011， p.55.

〔2〕 參見[美]約翰·杰勒德·魯格：《工商業與人權：演進中的國際議程》，張偉、尹齡穎譯，載《國際法研究》2017年第3期。