美國擴大海外并購審查重點領域對中企的影響及應對

文/劉丹丹 韓冰 編輯/蔡正坤

2022年9月15日，美國白宮發布第14083號總統行政命令（下稱《行政命令》），將美國外國投資委員會（下稱“CFIUS”）的審查范圍從特朗普時代寬泛的技術、基礎設施和數據領域，細分到芯片、生物技術、糧食和能源安全等熱點領域。2022年10月20日，美國財政部發布史上首份《美國外國投資委員會執法和處罰指南》（下稱《執法指南》）。本文基于對《行政命令》和《執法指南》的解讀，分析其對中企在美并購可能產生的影響，并就中企在新形勢下赴美并購提出應對建議。

《行政命令》解讀

本次《行政命令》是1975年CFIUS設立以來美國總統首次對其發出正式總統指令。《行政命令》強調，其并未從立法上改變CFIUS現有的審查流程和管轄范圍，重點在于明確CFIUS在進行海外投資審查時需關注的重點行業以及特別指明的風險考量因素，多角度綜合評估海外投資給美國國家安全可能帶來的威脅。

具體而言，《行政命令》特別指明，CFIUS 應從保持美國關鍵供應鏈彈性、維持美國核心技術領先地位、保護美國網絡安全以及保護美國人敏感數據等方面加強對其有管轄權交易的審查，以防外國投資通過此類交易給美國國家安全帶來風險。本次《行政命令》重點內容如下：

一是CFIUS應關注交易對美國關鍵供應鏈安全的影響。具體而言，《行政命令》認為特定行業對美國關鍵供應鏈安全有重要影響，特定行業包括與美國礦產資源、關鍵技術、糧食和能源等供應鏈相關的行業，CFIUS應確保相關交易不會給相關行業供應鏈帶來“關鍵產品或服務供應中斷”的風險。其中，該等投資包括將相關供應鏈上企業的所有權（ownership）、權利（rights）或者控制權（control）轉移給外國人。為此，CFIUS做出判斷的具體考慮因素應包括“供應鏈上可替代供應商的多元化程度、與美國政府的供應關系、特定供應鏈上外國人所有權或控制權的集中度”。

二是CFIUS應以維持美國技術領先地位為基礎，對涉及關鍵技術行業的交易進行審查。關鍵技術相關行業主要包括“微電子、人工智能、生物技術和生物制造、量子計算、清潔能源（如電池儲能和氫能）、氣候適應技術、關鍵原料（如鋰和稀土元素）及對糧食安全有影響的農業工業基礎要素”等。

三是CFIUS對具體交易的審查應考慮行業累積交易存量。《行政命令》認為，CFIUS在評估某一特定領域或行業的交易時，還應結合特定領域或行業此前完成的交易存量，評估該項交易是否會導致關鍵行業的敏感技術對外轉移。具體而言，CFIUS應結合該領域或相關領域的多起并購或投資來評估國家安全風險，并考慮“外國人或外國政府對關鍵基礎設施、能源資產、關鍵資源或技術的累積控制或近期涉及的交易模式”。為進行此類評估，CFIUS可要求美國商務部國際貿易委員會（ITA）提交在美國運營的相關企業的報告，以此作為分析依據。

四是CFIUS應重視網絡安全風險。CFIUS應防止交易給外國人或與其有聯系的第三方提供從事惡意網絡活動的能力，或允許其對信息數據庫和系統進行訪問。涉及的網絡安全風險情形包括但不限于“破壞敏感數據的存儲、數據庫或破壞系統的保護、數據的完整性等；旨在干預美國選舉、關鍵基礎設施、國防工業基礎的活動；蓄意破壞包括智能電網等關鍵能源基礎設施的活動”。

五是美國人的敏感數據保護。CFIUS除了應考慮交易是否“導致美國人個人身份信息、遺傳信息或其他敏感數據暴露給外國政府或外國人”的風險外，還應考慮技術進步可能讓之前無法識別的數據被重新識別或去匿名化的風險，以及隨之而來對美國人數據訪問帶來的潛在風險。

此外，《行政命令》強調，CFIUS不僅應審查交易涉及的外國人，還應審查該等外國人是否與外國國家或政府具有直接/間接商業/非商業關系。

《執法指南》解讀

為配合《行政命令》實施，2022年10月20日，美國財政部首次發布CFIUS《執法指南》，就違反CFIUS執法行為的主要行為類型、執法信息來源、處罰程序以及處罰考慮因素等進行了詳盡列舉。

根據美國《國防生產法》第721（c）節等的規定，除有限例外的情況外，CFIUS不得公開披露當事方及第三方向其提交的任何信息，也不會確認或否認交易是否已通知CFIUS或是否已對任何特定交易進行評估、審查和調查。但是，可能會出現法律要求披露此類信息的情況。根據CFIUS官方網站信息，其僅分別于2018年和2019年公布過兩起處罰案例，且未披露當事方。在2018年公布的案例中，因當事方違反一份2016年的CFIUS緩解協議，包括未能設立必要的安全政策和未能向CFIUS提供適當的報告，CFIUS決定對其處罰100萬美元；在2019年公布的案例中，因當事方違反一份2018年的臨時命令，包括未能限制和適當監督對保護數據的訪問，雙方同意了75萬美元的罰款。

除此之外，CFIUS此前僅會在每年向美國國會提供年度報告，但該年度報告中從未詳細披露CFIUS此類執法信息。結合前述《行政命令》的頒布背景，《執法指南》在增加CFIUS執法透明度的同時，也給各方關切的后續執法加強趨勢提供了具體的參考。《執法指南》主要包括以下四個部分：

一是《執法指南》列明可能構成違反CFIUS相關規定的三種主要行為類型。該等行為類型包括：其一，未能及時提交強制性申報，包括簡易申報和正式申報；其二，未能遵守CFIUS協議、條件或命令等要求的緩解措施；其三，存在重大虛假陳述、遺漏或提交虛假證明，包括向CFIUS提交的信息中存在重大錯誤陳述或遺漏，以及提交與CFIUS評估、審查、調查或緩解措施相關的虛假信息或不完整證明。

二是CFIUS作出執法判斷的信息來源非常廣泛。《執法指南》指出，CFIUS可能從美國政府、公開可獲得信息、第三方服務提供方等多樣化渠道獲得相關信息。具體途徑包括：其一，當事方提交給CFIUS的信息。CFIUS通常會要求當事方提交信息以支持其對緩解措施合規情況的監督，并調查是否存在違規情況。當事方的配合度是考慮因素之一。除了按要求提交信息，當事方也可以選擇提交無罪證據及其他相關解釋。其二，自愿披露。CFIUS強烈鼓勵當事方及時自愿披露。披露可以以書面方式描述全部可能構成的違規行為及涉及方。同時CFIUS強調，該披露并不取代其他應根據緩解措施或相關法律法規的披露要求。當事方可以先行提交初始自愿披露，后續再提交詳細的自愿披露。其三，線索。如任何人認為可能會發生違反CFIUS相關規定的行為，CFIUS鼓勵通過其官方網站提交相關信息，CFIUS可能會在實施正式處罰流程前與當事方溝通。

三是CFIUS處罰流程（見圖1）。當事方收到CFIUS處罰通知后，可以在15個工作日內申請復議，CFIUS在收到復議申請后15個工作日內會發出最終處罰決定。當事方如果在收到CFIUS處罰通知后在15個工作日內未申請復議，CFIUS則發出最終的處罰決定。如存在正當理由，該15個工作日也可延長。

圖1 CFIUS審查流程

四是CFIUS決定加重或者減輕處罰的考慮因素。CFIUS考慮加重或者減輕處罰的因素根據具體行為違反情況不同而各異，主要包括但并不限于“執法行為是否能夠促進當事方的自愿披露及后續合規；當事方違規的主觀程度屬于一般過失、重大過失還是故意或者蓄意違反；違規行為持續時間和違規頻率；當事方配合調查程度以及是否采取補救措施；當事方內部合規措施，比如是否引入法律顧問、咨詢方、審計和監督方等；當事方與CFIUS的熟悉程度、過往緩解措施合規情況以及其他監管部門的合規評估情況；當事方是否違反緩解措施條款及履行情況等”。

《執法指南》強調，除CFIUS可執行的處罰外，亦可以共同實施其他民事或刑事處罰措施。但《執法指南》同時也指出，其不具有約束力，也不創設任何實體或程序上的權利或權益。

《執法指南》對于CFIUS執法時具體考量因素的詳細列舉，反映了CFIUS執法時信息來源的寬泛性和處罰依據的多維度。值得注意的是，《執法指南》指出當事方可以自我披露，但同時也明確任何人均可以通過CFIUS網站直接提供相關違規線索，這極大地增加了執法威懾力。可以預見，CFIUS在《執法指南》發布后受理的違規案件將呈增加趨勢，處罰力度也將加大。

中企海外并購所受影響分析及應對建議

自2018年《外國投資風險評估現代化法案》以及2020年《關于外國人在美國進行特定投資的規定》陸續出臺并完善后，美國政府針對外資尤其是中企在美并購的審查更加具有行業針對性，并明確需要加強審查特定關鍵技術行業，CFIUS亦在其年度報告中單獨列出外國資本對關鍵技術行業投資的具體審查情況。

《行政命令》的出臺表明，美國政府將從保持供應鏈彈性和確保美國技術領先地位這兩個關鍵點出發，在宏觀上持續加強對美投資的累積影響審查。鑒于中企此前對美投資高峰期間的投資存量，這將給中企對美投資帶來以下影響和挑戰：

一是中企赴美并購會更為審慎。基于CFIUS對特定行業交易的低審批放行預期或嚴格的緩解措施和監督，中企對美相關行業甚至是供應鏈上下相關行業的并購預期可能會顯著下降。考慮到CFIUS將評估具有直接/間接政府背景的投資機構或國有企業在美特定行業的累積交易影響，相關背景企業可能會更加謹慎啟動對美的并購交易。

二是中企赴美并購的交易成本與不確定性將顯著增加。中企可能不得不選擇將本不屬于CFIUS審查范圍，但可能與美國具有某些關聯（如涉及在美注冊實體）的交易主動提交審查，并將CFIUS審查通過作為交易達成的前提，從而可能增加額外的交易成本和時間，給交易帶來更多的不確定性。

三是中企在美并購需要面臨的潛在風險范圍將進一步擴大。CFIUS審查范圍擴大可能帶來聯動效用，導致中企赴美并購面臨更大的潛在風險。例如，中企需要結合出口管制等相關法規對交易風險進行綜合評估，從而導致交易可能性降低。或者中企僅獲得少數股權而無法獲得控制權，無法參與被收購企業的日常運營決策以及獲得必要的商業決策信息，導致其僅成為少數財務投資人等，降低了并購交易的商業目的和價值，達不到合理的商業預期。

四是美國《行政命令》對于其他國家具有示范效應，其他國家可能對中企并購出臺類似規定。2022年聯合國貿發會議《世界投資報告》顯示，發達國家大多推出或加強了基于國家安全標準的投資審查制度，這導致為了國家安全而對外國直接投資進行審查的國家總數達到了36個。這些國家合計占全球外國直接投資流入量的63%、存量的70%(分別高于2020年的52%和67%)。

基于本次行政命令的要求以及《執法指南》的公布，為協助中企更全面評估在新形勢下赴美并購的風險因素，進而減低交易成本和不確定性、提高交易效率，提出以下參考性建議：

一是事先評估特定行業中企投資信息。考慮到《行政命令》強調CFIUS審查時需考慮行業累積投資和近期交易影響，中企可能更加需要依賴可信賴的公開市場數據和行業分析報告，在交易前事先評估美國相關行業現有中資所持有的權利、權益或者控制權信息。同時，基于《執法指南》對于執法信息獲取的廣泛渠道，中企在向CFIUS提交相關申請或者信息時應更為謹慎。

二是審查交易與美國的關聯程度，結合過往案例審慎考慮是否需要提交CFIUS審查。考慮到交易雙方即便未在美國有實際業務運營，但不可避免可能與美國具有某種關聯，比如在納斯達克等證券交易所上市、在美國特拉華州注冊或可能存在美國股東持股等情況，從而可能落入CFIUS審查范圍。交易方可能需要提前考慮是否在可能的情況下提前剝離美國實體，或者在無法剝離的情況下做好提前與CFIUS溝通的準備。

三是考慮事先與CFIUS主動溝通。交易方可以考慮在正式提交申報之前與CFIUS事先溝通，在評估通過概率較低或者無法提交相應要求信息的情況下，考慮提前終止相關交易安排，避免CFIUS阻止交易的審查記錄，降低對交易各方（特別是上市公司）可能帶來的潛在不利影響。

四是積極協商可接受的緩解措施，提高CFIUS審查通過可能性。即便有諸多復雜因素的考慮，CFIUS仍然審批通過了某些中企在美的投資交易。結合CFIUS在其年度報告中會詳細列舉其審批通過但采取了緩解措施的具體措施，建議中企在審慎評估交易可行性基礎上，與CFIUS協商交易能夠接受的緩解措施，以增加交易獲得審批通過的可能性。

五是重視對CFIUS要求、命令和緩解措施的合規遵守。可以根據具體情況，考慮在第三方專業機構協助下，對合規情況進行自查評估。如發現可能的違反情況，可以主動向CFIUS披露進行合規整改，爭取避免或減輕CFIUS的處罰。

六是加強與我國境外投資監管部門以及海外中國商會等機構的溝通。在CFIUS加強審查信息獲取以及更加嚴厲的執法背景下，其他發達國家有可能出臺類似的對外投資政策與規定。因此，赴海外并購的中企應加強與我國境外投資監管部門以及海外中國商會等部門與組織的溝通，以準確了解并把握最新的境外投資安全審查信息和要求。