淺析行政協議的認定標準

歐陽慶芳　吳美

〔摘要〕 行政協議是指行政機關為實現特定的行政管理目標，與公民、法人或者其他組織協商一致訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，具有行政性與合同性雙重屬性。行政協議是現代行政法中十分重要的概念，但實踐中對于行政協議的認定標準并不統一，造成司法裁判的不一致。關于行政協議的認定標準，學界存在內容標準說、目的標準說、行政優益權標準說、國家權力主體資格標準說、非市場行為性標準說等多種學說。但由于實務中行政協議種類繁多，采用單一標準難以對其準確認定，因此應綜合締結協議的主體、意思、目的以及內容等要素才能認定其是否構成行政協議。

〔關鍵詞〕 行政協議；認定標準；權利義務；行政優益權

〔中圖分類號〕D922.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2023）02-0076-04

行政協議是現代行政法中十分重要的概念，改革開放以來，我國行政法學理論界和實務界對其進行了深入研究，使得行政協議的內容融入行政法體系中。2015年公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》）首次出現行政協議的法律概念，即行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。2019年公布的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）進一步規定了行政協議的內涵，即行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。與《行政訴訟法司法解釋》相比，《行政協議規定》對行政協議的定義有所變化：一是考慮到公共利益的范圍太寬，將“公共利益”改為“公共服務”；二是考慮到行政行為范疇內的行政協議并不以“法定職責范圍內”為條件，將“在法定職責范圍內”這一要素去掉了。由于行政協議涉及的社會問題紛繁復雜，理論界和實務界并未對行政協議形成統一的認定標準，各地的司法裁判也不一致。在目前我國行政協議認定標準不夠明確的情況下，梳理現有理論，明確認定行政協議的核心標準成為非常重要的課題。

一、行政協議的內涵及特性

（一）行政協議的內涵

隨著社會的發展，行政機關需要采用更柔和的方式履行公共職責，而承載上述公共實踐的法律工具之一便是行政協議。行政協議既利于柔化行政機關的執法手段，也利于調動市場主體積極性。目前，世界各國對行政協議有不同的稱謂，英美國家稱其為政府合同，法國稱其為行政合同〔1〕。在我國，行政協議又被稱為行政合同或行政契約。

2015年5月1日之前，我國在法律層面并沒有給予行政合同準確的定義。但在理論界，學者們對行政合同的概念和認定標準進行過深入探討。胡建淼指出，行政合同是行政機關為了實現行政管理目的，與行政相對人或另一個行政主體，經雙方協商一致所達成的合意〔2〕。他還提出，行政機關之間訂立的調整內部行政法律關系的合同稱為內部行政合同，而外部行政合同是指調整行政機關與行政相對人之間權利義務關系的合同。胡建淼提出的行政合同概念對我國行政協議理論的構建有著深遠影響。對于行政合同的認定，胡建淼給出了三個具體要素，分別是目的要素、主體要素、意思要素，此種觀點為行政協議類案件的審理提供了指引。

馬懷德認為，行政協議可以分為狹義行政協議和廣義行政協議。狹義行政協議是指行政機關和行政相對人簽訂的協議。行政機關之間以及行政機關與行政相對人簽訂的協議則屬于廣義行政協議的范疇。他還提出，可以從靜態意義和動態意義來理解行政協議的概念〔3〕。靜態意義上的行政協議是一個文本，具體是指行政機關為了履行行政管理職能與當事人簽訂的有關權利義務的協議文本。動態意義上的行政協議是行政機關的行政行為。在此之前，我國學者對行政協議概念的闡述，大多數采用的是“合同”“協議”等靜態概念。馬懷德提出的動態意義的行政協議這一概念，揭示了行政協議的本質特征：行政協議是行政主體和行政相對人雙方就行政事務的處理達成的合意，本質上是替代行政行為的手段。

（二）行政協議的特性

行政協議是通過契約的方式將行政管理目標法律化、柔和化，具有行政性和合同性雙重屬性。

行政協議的行政性主要表現在以下幾個方面：其一，行政協議的締約主體中，必須有一方為行政機關。現代社會行政機關身份多元化，只有行政機關以代表公共利益的身份與行政相對人訂立的合同才是行政協議。其二，行政協議以實現行政管理目標為目的，是行政機關為實現特定行政管理目標所采取的一種新型管理方式。其三，行政機關在行政協議中享有行政優益權。在行政協議法律關系中，行政機關基于公共利益，有權單方面變更或者終止協議。其四，行政機關簽訂行政協議應遵循越權無效原則，行政協議的內容應當在行政機關法定的職權范圍內。

與單方行政行為相比，行政協議具有明顯的合同性，主要表現在以下幾個方面：其一，行政協議的訂立需要行政機關和行政相對人達成合意。行政協議使行政管理手段富有彈性，符合合作行政的要求，也有利于解決復雜的社會問題。行政協議的締結采取要約承諾的方式，民法有關成立地點、成立時間的規定可適用于行政協議的成立。其二，行政協議簽訂之后，行政機關和行政相對人均受約束。行政協議成立之后，行政機關和行政相對人都必須誠實履行協議。倘若一方違約且無法定免責事由，則應承擔違反協議而產生的法律責任。其三，行政協議的履行需要平衡經濟利益。在履行行政協議的過程中，行政機關享有行政優益權，可以單方變更或者解除合同。為了平衡行政機關和行政相對人的經濟利益，同時為了避免行政相對人因行政機關行使行政優益權而受到經濟損失，行政相對人也享有特殊的補償權。

二、關于行政協議認定標準的主要觀點及其評述

關于行政協議的認定標準，學者們圍繞《行政協議規定》中行政協議的概念以及域外的理論，提出了多種學說，主要包括內容標準說、目的標準說、行政優益權標準說、國家權力主體資格標準說、非市場行為性標準說。

（一）內容標準說

內容標準說認為，行政協議以設立、變更、終止行政法律關系為內容。對于行政協議內容的判斷，楊科雄認為需要考慮以下三個方面：一是行政機關訂立協議是否是行使行政職權；二是行政機關訂立協議的目的是否是維護公共利益和履行行政管理職能；三是行政機關是否有行政優益權。在這三個方面中，行政機關是否行使行政職權是判斷行政協議的本質要素，而另外兩個要素僅僅是判斷行政機關是否行使行政職權的輔助要素〔4〕。筆者認為，內容標準難以成為認定行政協議的核心標準。按照楊科雄的觀點，對于行政協議內容的判斷要考慮公共利益這一因素，而目的標準同樣需要借助公共利益這一因素來判斷，實際上混淆了內容標準與目的標準。

（二）目的標準說

目的標準說是我國理論界較為流行的觀點。此種觀點認為，行政機關簽訂行政協議的目的是實現行政管理目標或者實現公共服務目標。“公共服務”這一表達很大程度上由“公共利益”轉化而來，公共利益是一個寬泛的法律概念，很難對其概括出具有普遍適用性的判斷標準。筆者認為，不能采用單一的目的標準來認定行政協議，理由如下：一方面，以“實施行政管理為目的”來判斷行政協議，會將一些典型的民事合同納入行政協議，從而不當擴大行政協議的保護范圍。另一方面，行政機關的職責是實現公共利益，對外作出的行為都與行政任務相關，很難認定行政機關的目的不是為了行政管理或者公共服務目標。

（三）行政優益權標準說

有學者指出，行政機關是否享有行政優益權是判斷行政協議的標準〔5〕。行政機關的行政優益權至少應具備以下三個條件：一是行政機關必須基于對公共利益或公共秩序的考量，才能對行政協議進行監督、檢查或者變更、解除。二是行政機關對行政協議進行變更、解除時應當聽取行政相對人的意見，緊急情況除外。三是行政機關對行政協議進行變更、解除給行政相對人造成損害的，行政機關應當給予補償。筆者認為，不宜將行政機關行政優益權標準作為行政協議的認定標準，理由如下：一方面，監督權并不是行政協議專有。在一般民事合同如建設工程合同中，發包方對承包方進行監督也是合法合理的。另一方面，根據行政優益權的行使條件來看，行政機關享有行政優益權的前提是行政機關與行政相對人簽訂的協議被認定為行政協議。也就是說，要先認定協議的性質是行政協議，行政機關才享有行政優益權。可見，將行政機關是否享有行政優益權作為行政協議的認定標準，實際上是顛倒了兩者的邏輯關系，是不合理的。

（四）國家權力主體資格標準說

有學者主張，行政機關是行政協議中必不可少的主體。行政機關通常是代表本級人民政府在法定管轄權范圍內對外作出行政行為，并具有獨立法律地位的組織。按照學者的觀點，若締約主體中沒有任何一方是行政機關，則該協議不屬于行政協議。比如，在“黃鳳陰等117人訴田陽縣人民政府、田陽縣頭塘鎮百里村民委員會履行法定職責一案”（參見最高人民法院（2021）最高法行申2516號行政裁定書）中，百里村委會和黃鳳陰等人都不是行政機關，因此法院認為案涉協議書不是行政協議。筆者認為，不宜將國家權力主體資格標準作為行政協議的認定標準。因為協議的締結主體有一方是行政機關，此協議也有可能是民事合同。《中華人民共和國民法典》規定，國家機關法人可以作為民事主體參與民事活動。國家機關法人按照等價交換的原則參與市場經濟活動訂立的合同屬于民事合同，如行政機關為自身運行需要簽訂的采購辦公用品的合同、建造辦公樓的合同等。

（五）非市場行為性標準說

有學者認為，行政協議本質上是行政機關采取的替代行政行為的手段，具有非市場行為性〔6〕。行政機關簽訂行政協議的基礎是行使公權力，即行政協議本質上不同于市場交易的產物，具有非市場性。筆者認為這種觀點欠妥，非市場行為性標準說將非市場行為性作為行政協議認定的關鍵因素，就把行政性和市場性完全割裂開來。實際上，行政性和市場性并非對立，也難以割裂開來。倘若把非市場行為性作為認定行政協議的標準，就排除了具有市場行為特征、行政性占主導地位的協議，容易導致行政協議中的公權力無法受到約束，行政相對人的損失難以救濟。

三、行政協議綜合性認定標準及其適用

上述學說從不同角度分析了行政協議的認定標準，具有一定的合理性，但由于行政協議種類繁多，采用單一標準難以對其準確認定，因此，筆者認為應綜合以下幾個要素認定行政協議：一是主體要素。在法律上，行政機關具有公法主體和私法主體雙重身份。行政機關作為公法主體在法定職權范圍內與公民、法人、其他組織協商訂立的協議屬于行政協議。如政府部門為了提高地區經濟水平，采取優惠投資方的方式簽訂的招商引資協議，屬于行政協議。行政機關作為私法主體與當事人簽訂的地位平等的協議，則推定為民事合同。二是意思要素。行政機關和行政相對人在訂立行政協議時必須協商一致。在行政協議中，行政機關與行政相對人之間的法律地位是平等的，行政機關不能將其合同意志強加于行政相對人，只能通過與行政相對人平等協商的方式訂立行政協議。雙方無法達成一致意見時，行政機關一方無權決定行政協議的具體內容。三是目的要素。行政協議是具有行政屬性的協議〔7〕，是行政機關履行行政職能的手段之一。由于公共利益的外延邊界難以界定，為避免行政機關簽訂的民事合同納入行政協議的范疇，可以借助特定的行政管理目標來判斷，這種特定的行政管理目標一般是根據法律授權。比如，按照《中華人民共和國土地管理法》的規定，縣級以上人民政府土地行政主管部門負責本行政區域內的土地管理工作。為了實現土地管理目標，市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用權出讓合同也是典型的行政協議。四是內容要素。一般來說，認定行政協議應考量合同內容所發生的權利義務關系。行政協議的內容是受行政法調整的權利義務關系，這與受私法保護的權利義務關系有明顯區別。在此基礎上，倘若一份協議中涉及的權利義務來源于行政法的規定，則可以認為該協議屬于行政協議。反之，如果行政機關訂立的協議，其內容涉及的是民事法律關系，則可認定該協議為民事合同。

在實務中行政協議類型多樣，此處筆者選用其中兩種具有代表性的協議，對綜合性認定標準的適用予以補充說明。第一種是房屋征收補償協議。比如，在“游玉喜訴福建省莆田市秀嶼區人民政府案”（參見最高人民法院（2019）最高法行申2322號行政裁定書）中，秀嶼區人民政府與游玉喜簽訂了《補償安置協議》，對被征遷房屋補償款等事項作出約定。從主體要素看，《補償安置協議》是秀嶼區人民政府與被征收人游玉喜簽訂的，簽訂協議的雙方分別是行政機關和行政相對人。從內容要素看，秀嶼區人民政府與被征收人游玉喜簽訂《補償安置協議》是秀嶼區人民政府實施征收行為的重要環節，那么簽訂的《補償安置協議》自然是行政行為的一部分。《補償安置協議》實質上是秀嶼區人民政府代表國家對征收行為造成的損失所簽訂的協議，調整的是行政法律關系。從意思要素看，秀嶼區人民政府通過簽訂《補償安置協議》的形式征收房屋，與被征收人游玉喜對征收的補償標準、數額以及期限等事項達成了一致意見。從目的要素看，秀嶼區人民政府是為了實現土地管理目標而簽訂的《補償安置協議》。筆者認為，運用綜合性認定標準可以將此案中的《補償安置協議》歸屬于行政協議的范疇。第二種是公用事業特許經營協議。公用事業特許經營協議是行政機關以協議的方式授予公司項目特許經營權，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業，提供公共產品或服務。公用事業特許經營協議的屬性一直是個爭論不休的議題。下面筆者以“濟南瀚洋固廢處置有限公司（以下簡稱瀚洋公司）訴濟南市環境保護局、濟南市人民政府終止政府特許經營協議案”（參見山東省高級人民法院（2017）魯行終1170號行政判決書）為例，對公用事業特許經營協議進行分析。濟南市環境保護局就醫療廢物集中處置項目特許經營權與瀚洋公司簽訂的《濟南市醫療廢物集中處置項目特許經營權協議》（以下簡稱《協議》）屬于公用事業特許經營協議。簽訂《協議》的濟南市環境保護局屬于行政機關，符合行政協議主體要素的要求。在《協議》訂立的過程中，濟南市環境保護局和瀚洋公司對醫療廢物的收集、貯存、處置事項達成一致意見，符合行政協議的意思要素。縣級以上地方人民政府負責組織建設醫療廢物集中處理設施，產生的權利義務關系受行政法調整。濟南市環境保護局授予瀚洋公司醫療廢物集中處置項目特許經營權是為了實現環境管理目標，符合行政協議的目的要素。因此，綜合主體、意思、內容、目的四個要素，可以認定此案中的《協議》屬于行政協議。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕鄭天鋒，王 媛.論公私法交集處的行政協議識別方式〔J〕.西北民族大學學報（哲學社會科學版），2022（04）：55-64.

〔2〕胡建淼.行政法學（第四版）〔M〕. 北京：法律出版社，2015：455.

〔3〕馬懷德.行政法學（第三版）〔M〕. 北京：中國政法大學出版社，2019：276.

〔4〕楊科雄.試論行政協議的識別標準〔J〕.中國法律評論，2017（01）：61-65.

〔5〕王海峰.試論行政協議的邊界〔J〕.行政法學研究，2020（05）：24-36.

〔6〕王利明.論行政協議的范圍——兼評《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第1條、第2條〔J〕.環球法律評論，2020（01）：5-22.

〔7〕麻錦亮.糾纏在行政性與協議性之間的行政協議〔J〕.中國法律評論，2017（01）：56-60.

責任編輯 梁華林