敲詐勒索罪與搶劫罪的界分:視角、標準與適用

于改之,鄒宏建

(華東政法大學 刑事法學院,上海 200042)

一、 問題的提出

作為同樣是通過侵犯被害人意志自由以獲取財物的犯罪,在許多場合中,敲詐勒索罪與搶劫罪存在外觀近似性,難以被妥當界分。而這種界分又非常必要,因為無論是從法定刑還是從司法實踐的具體適用來看,兩罪都存在顯著的刑罰差異:根據《刑法》的相關規定,敲詐勒索罪的法定最低刑為管制,搶劫罪的法定最低刑為3年有期徒刑;而依照最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》,搶劫一次的,可在3年至6年有期徒刑幅度內確定量刑起點;敲詐勒索達到數額較大起點的,或者2年內3次敲詐勒索的,則是在1年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

就兩罪的界分而言,雖然目前的通說觀點仍然是“兩個當場”標準,即在搶劫罪的場合,行為人是通過當場實施暴力或者暴力威脅,當場奪取財物或者當場使他人交付財物[1],但是,越來越多的學者從該理論來源的正當性、結論的合理性與具體可適用性等角度對“兩個當場”進行了相當深刻的反思,指出該標準在邏輯上并不徹底,且由于立足于形式特征,終將流于經驗層面的提煉、歸納、總結,難以為兩罪的區分提供真正的實質根據[2-3]。

面對“兩個當場”所遭受的質疑,“足以壓制反抗+‘兩個當場’說”嘗試從更為實質的角度對“兩個當場”加以修正。該說認為,“兩個當場”僅為成立搶劫罪的必要條件,還需要判斷暴力、脅迫是否達到足以壓制他人反抗的程度[4-5]。“被害人意志自由被侵犯程度+‘兩個當場’說”則認為,不能只看行為是否符合“兩個當場”的要求,被害人交付財物的真正原因及其當時的主觀意志自由才是界分兩罪的關鍵[6]。譬如,有學者就主張,當場暴力是否為被害人交付財物的直接原因力和被害人是否基于當場喪失意志自由而處分財物是界分兩罪的重要標準[7]。

也有觀點完全放棄了“兩個當場”標準。例如,“足以壓制反抗說”認為,界分搶劫罪與敲詐勒索罪只需要看暴力、威脅行為是否達到了足以壓制他人反抗的程度,如果達到了這一程度,即使沒有當場取得財物,也構成搶劫罪[8]。“足以壓制反抗+被害人意志自由被侵犯程度說”則是主張,除去手段行為足以壓制被害人反抗外,被害人失去財物時意志自由被侵犯的狀態,也是區分兩罪的另一重要標準[2]。“被害人財產處分自由有無說”則是基于被害人教義學,認為財產處分自由才是界分兩罪的關鍵,搶劫行為徹底消滅了被害人的財產處分自由,而敲詐勒索行為則為財產處分自由留有余地[3,9]。立足于罪刑均衡的角度,“人身法益侵犯說”強調只有足以嚴重侵害或危及被害人身體健康、生命安全、人身自由,或以此相威脅并具有現實危險的行為才是搶劫罪的手段行為[10-11]。

另外,雖然“兩個當場”標準也得到了司法實踐的背書,(1)最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條中規定,“搶劫罪表現為行為人劫取財物一般應在同一時間、同一地點,具有‘當場性’”。但是,在諸多案件中,為了得出合理的結論,部分審判機關也逐漸傾向于修正形式的“兩個當場”標準而予以實質考察。例如,在何某某搶劫案中,“當場”的認定標準被賦予了更為實質的內容,裁判文書稱:“‘當場’不是一個純粹的時空概念,而是一定物質內容的存在形式。‘當場’的認定,必須結合行為人的暴力威脅及所形成的對被害人的身體和精神強制的方式和程度……”[12]這種觀點更加接近于上文所述的學界中的“足以壓制反抗+‘兩個當場’說”。又如,在徐某某敲詐勒索案中,被告人以向被害人銷售電話卡為由將其約至聊城市火車站附近,進而在其租用的出租車內,采取威脅、毆打的方式,強行通過被害人手機向自己的手機轉賬人民幣1983元,并將被害人的手機強行留下。對于該案,司法實踐的判斷重心也并非“當場”這種犯罪的外觀特征,而在于手段行為的實質危險性,即其更加傾向于“人身法益侵犯說”。(2)徐某某敲詐勒索案,山東省濟南高新技術產業開發區人民法院(2021)魯0191刑初67號刑事判決書。由此,這一符合“兩個當場”標準的行為被認定為敲詐勒索罪。亦有實務部門人士認為:“當場性對搶劫罪的認定效果更在于暴力手段是否當場實現,而與財物是否當場取得并沒有必然聯系。”[13]

綜上所述,在否定了傳統的“兩個當場”標準后,對于如何合理界分敲詐勒索罪與搶劫罪,學界與司法實踐遠未形成共識。一方面是因為以往的討論并沒有充分關注界分的前提即界分視角問題,立足于不同界分視角所構建的標準自然會存在較大差異。因此要凝聚共識,首先需要明確界分視角的抉擇問題。另一方面則是因為,各種學說均存在有待商榷的論證“薄弱”之處,其或是對于搶劫罪的法益侵害存在認識偏差進而導致該罪的適用被過分限制,或是難以為人為擬定的界分標準提供學理層面的實質根據,抑或是無法合理解釋所提出的數個標準之間的內在關聯,最終難以對司法實踐發揮有效的指引作用。故而,為了得出可供司法實踐參考且具有理論妥當性、邏輯自洽性的界分標準,有待于在厘清界分視角、系統審視上述觀點的基礎上,明確相應的認定標準。

二、 批判和確立:界分視角之考察

區分表征行為不法與結果不法的要素,以明確個罪的行為構造及界定不同罪名之間的界限,是當前學界較為常見的研究范式[14-15]。以行為不法與結果不法相區分的視角對以往的界分標準加以考察,有利于從根本上剖析、比照相關標準,明晰應當確立的界分視角。而從以往的界分標準來看,其大致可以被分為基于行為不法視角所提出的界分標準、主要基于結果不法視角所提出的界分標準和兼顧行為不法與結果不法的界分標準三種。(3)需要注意的是,從什么視角構建界分標準與從什么視角適用界分標準是兩個不同的問題。后者涉及行為人視角、被害人視角與一般人視角的抉擇問題。因此,即使基于行為不法視角構建界分標準,例如認為界分的重點在于行為是否足以壓制被害人反抗,其也可以根據行為人視角(行為人認為是否足以壓制他人反抗)、被害人視角(被害人認為是否會被壓制反抗)或一般人視角(社會一般人認為行為是否足以壓制他人反抗)適用這一標準。

(一) 考察前提:各標準的視角厘定

首先,從行為不法視角出發所確定的界分標準,其關注的重點在于行為的危險、行為的具體情狀等行為無價值,上文所述的“足以壓制反抗說”[8]“人身法益侵犯說”[10-11]就屬于立足于這一視角所提出的界分標準。其均關注行為的危險性,只不過,前者關注的是行為對于被害人意志自由的侵害,因此要求判斷行為是否制造了足以壓制他人反抗的危險;而后者關注的是行為對于被害人人身法益的侵害,因此要求判斷行為是否制造了針對被害人身體健康、生命安全、人身自由的現實危險。

其次,從結果不法視角出發所確定的界分標準重點關注結果的危險、被害人自我決定權被侵犯的程度等結果無價值,可以認為,上文所述的“被害人財產處分自由有無說”[3,9]就屬于主要基于結果不法視角所確定的界分標準。不過,需要注意的是,“被害人財產處分自由有無說”并非完全不考慮行為不法,其同樣會考察行為究竟制造的是壓制被害人法益支配自由的風險,還是僅僅制造了得以對被害人法益支配自由瑕疵加以利用的風險。只不過,其將界分的關鍵置于了結果不法層面,就如該說的支持者所言,“兩罪構成要件結構的關鍵差異,在于被害人有無財產處分”[3]262。畢竟,如果完全基于結果不法視角確定界分標準,一方面,會使得各種侵財犯罪的行為構造的定型性難以得到維持;另一方面,據此而形成的標準也不符合刑法條文以行為人作為標準對話者的表述模式。因此,當前其實并沒有完全基于結果不法視角所確定的界分標準。

最后,還有部分學說是綜合行為不法與結果不法視角以確定界分標準的。第一,傳統的“兩個當場”標準既考慮了行為人實施行為時的具體情狀[1],又考慮了被害人“交付”財物時的具體情狀。第二,“足以壓制反抗+‘兩個當場’說”[4-5]則是從行為不法的視角對“兩個當場”標準進行了修正,其從實質層面揭示了“兩個當場”標準中行為不法的考察重點在于,判斷是否制造了壓制他人意志自由的危險。第三,“被害人意志自由被侵犯程度+‘兩個當場’說”[6-7]則是從結果不法的視角對“兩個當場”進行了修正,即“兩個當場”的結果不法的審查重點在于判斷被害人意志自由被侵犯的程度。第四,“足以壓制反抗+被害人意志自由被侵犯程度說”[2]則是在棄置“兩個當場”這一形式標準的基礎上,試圖綜合行為不法與結果不法的視角,重新構建更為實質的界分兩罪的標準。

(二) 考察內容:各標準的視角利弊

其一,雖然從行為不法視角出發確定界分標準有助于維持兩罪行為構造的明確性,保持判斷的一貫性,保障一般人的行動預期,但該視角仍存在以下不足。

一方面,脫離結果不法視角會使得相關標準難言正當與妥當。雖然當下仍然存在對于法益保護原則的質疑[16],但通說主張,刑法的任務在于保護法益[17],出于“禁止保護不足”的要求[18],對于行為不法的理解必然要以保護法益為核心[19-20]。因此,結果不法視角下被害人所遭受的法益侵害就是確定行為不法考察對象的重要指引;如若缺乏結果不法的指引,構建于行為不法基礎上的判斷標準便有可能違反這一要求。

以“人身法益侵犯說”為例,其強調搶劫罪手段行為的不法在于制造了針對被害人身體健康、生命安全、人身自由的現實危險,可是作為一項被置于刑法分則第五章“侵犯財產罪”的具體罪名,將與財產本身不甚相關的人身法益作為不法的判斷重點顯然不太合適。持該說的學者曾以德國刑法中的相關規定論證其主張[11],但就德國搶劫罪基本犯的認定而言,按照通說見解,行為人是否主觀上真正想要實現威脅的內容,以及威脅的內容在客觀上是否真的會出現,與威脅的認定都是不相關的[21]。因此,當行為人使用的是從被害人視角看來似乎能夠正常使用的槍支加以威脅,即使事實上這個槍支并沒有裝載彈藥,或者事實上這個槍支沒有辦法被使用,也足以認定威脅的存在。(4)Vgl. RGSt 66, 353 (355).簡言之,德國刑法雖然明確規定搶劫罪中的脅迫內容是施以針對生命或者身體現時危險,但其也并不要求手段行為真正制造了針對人身法益的現實危險。對此,可能有反對意見認為,相較德國刑法而言,我國刑法的搶劫罪法定刑更高,因而可以考慮作更為限縮的解釋。但是需要注意,一方面,根據相關的立法材料,搶劫罪中的暴力威脅并不要求能夠制造針對被害人身體健康、生命安全、人身自由的現實危險[22];另一方面,法定刑的確定不僅受到不法與罪責,還受到刑事政策、預防必要性等諸多因素的影響。因此,不應基于法定刑的比較而突破主觀目的論解釋的限制,將保護人身法益強加于搶劫罪的規范目的之上[23]。此外,在我國司法實踐中,如上文所述,雖然部分裁判重點考察了手段行為的實質危險性,但是在許多行為人使用假槍等利用虛假的暴力強制取財的場合,也都肯定了搶劫罪的成立。(5)參見黎某某等搶劫案,海南省海口市中級人民法院(2001)海中法刑終字第78號刑事裁定書;樊某搶劫案,河北省承德市雙橋區人民法院(2014)雙橋刑初字第170號刑事判決書。如果貫徹該說,在行為人以虛假的暴力相威脅,進而強取被害人財物的場合(例如持假槍搶劫),由于該行為并未制造針對被害人人身法益的現實危險,便無法以搶劫罪定罪處罰,這并不符合“禁止保護不足”的要求。

另外,行為不法視角下的“足以壓制反抗說”缺乏標準劃定的實質根據。《德國刑法》第240條規定了強制罪,而強制罪中的強制手段其實就涵蓋了敲詐勒索罪與搶劫罪中的手段行為。一般認為,根據強制效果的不同,強制罪中的暴力包括絕對強制(vis Absoluta)與逼迫式強制(vis Compulsiva),在絕對強制的場合,行為人是以直接正犯的形式實現強制支配;而在逼迫式強制與脅迫的場合,行為人則是以間接正犯的形式實現強制支配[24]。因此,無論是通過何種形式,成立該罪都要求行為人能夠壓制被害人的反抗意思,形成所謂的意志支配。這也就意味著,在德國刑法語境下,對于搶劫罪與敲詐勒索罪中的手段行為,足以壓制他人反抗其實可以被理解為二者的共同特征。換言之,并非足以壓制他人反抗的行為就是搶劫罪中的手段行為,不足以壓制他人反抗的行為就應被歸為敲詐勒索罪中的手段行為。雖然我國刑法沒有規定強制罪,但這并不妨礙我們從強制罪的角度對敲詐勒索罪與搶劫罪的手段行為之關系進行分析。從強制罪的角度來看,基于行為不法的視角,兩罪的手段行為都應當具備足以壓制他人反抗的危險。因此,“足以壓制反抗說”其實是人為地擬制了一種標準以區分搶劫罪與敲詐勒索罪中的手段行為。而如果僅僅基于行為不法的視角,便很難回答進行這種區分的正當依據是什么以及應當以什么標準展開具體認定。

另一方面,脫離結果不法視角將難以保證界分標準與財產的本質特征相兼容。人類的天性使得其總是在追求更大的滿足感,因此,其會持續地創造與外界事物的變動關系,使得自身的各種需求能夠得到滿足。在此過程中,主體將自身的主觀意思投射于外界事物進而與其產生互動關系,這就是黑格爾所謂的“自我實現”,其在本質上就是自由意志的體現[25];而人基于其主觀意思,通過外在行為與事物建立起關系變動并構建起對于相關客體的支配關系,就是財產形成的過程[26]。因此可以認為,財產是人實現自我發展、滿足自我需求的基礎,財產權是一切自然權利的前提,其為主體提供了實現其目的的行動機會和潛能。正是因為財產始終與作為主體的人的主觀目的密切相關,所以侵財犯罪最終妨礙的仍然是表現為支配關系的人的自由意志的實現。由此,侵財犯罪的各個構成要件的行為構造也必須通過對被害人所享有的支配關系施加影響和破壞的具體方式表現。也就是說,在結果不法視角下,被害人的這種支配關系被何種手段、遭受到什么程度的侵犯,是各個構成要件類型化的實質根據,也因此成為指導闡釋構成要件行為構造的觀念指引。簡言之,財產的本質特征要求以對結果不法視角下被害人支配關系的侵犯情狀來界分個罪。

其二,基于結果不法視角構建界分標準雖然充分考量了侵財類犯罪中的被害人要素,契合財產的本質特征,但也存在以下弊端。

一方面,主要基于結果不法視角構建界分標準尚不足以充分實現刑法規范的相關機能。一般認為,刑法規范具有行為規范與裁判規范的雙重屬性[27]。其中,行為規范強調的是行為不法,一般涵蓋行為、行為的危險、故意(對行為的認識)、過失等;而裁判規范則更加重視結果不法,包括結果、結果的危險、因果關系、故意(對結果的認識)、結果無價值等[28]。因此,基于結果不法視角所構建的界分標準更加契合裁判規范,能夠更好地為司法工作者依法裁判提供充足的指引。但是在司法適用過程中,為了“發揮刑法的行為規制機能”“判斷行為人的規范意識”“貫徹責任主義原則”“培育公眾對刑法的信仰”,更為妥當的做法是,摒棄單一的裁判規范視域而兼顧行為規范與裁判規范[29]。而為了兼顧行為規范與裁判規范,就不能主要基于結果不法的視角構建兩罪的界分標準。

另一方面,主要基于結果不法視角所構建的界分標準難以被一以貫之。“被害人財產處分自由有無說”認為,兩罪的界分關鍵在于被害人有無財產處分[3,9]。可如果嚴格按照這一標準界分兩罪,可能會得出以結果倒推行為的不當認定邏輯:被害人存在財產處分自由→行為人沒有實施搶劫罪的手段行為→行為人構成敲詐勒索罪;被害人不存在財產處分自由→行為人實施了搶劫罪的手段行為→行為人構成搶劫罪。而為了避免陷入此種錯誤的推論邏輯中,該說指出:“應當根據行為是否足以剝奪理性一般人的處分自由區分兩罪的著手,應當根據特定被害人是否實際喪失處分自由認定兩罪的既遂。”[3]262但是,如此的話,“被害人財產處分自由有無說”就與“足以壓制反抗說”沒有什么本質區別了,其不過是將“壓制被害人反抗”替換成了“使被害人喪失處分自由”:暴力或暴力脅迫達到壓制他人反抗的程度,被害人自然沒有處分自由;而若沒有達到這一程度,被害人也就存在處分自由。該說中判斷“財產處分自由”要考慮的“反抗有用”和“應能反抗”,也實際上是回歸了行為不法的視角,深化了所謂的“壓制被害人反抗”的認定。正是基于此,有論者指出,與其說“被害人財產處分自由有無說”與以往的“足以壓制反抗說”完全相悖,還不如說該觀點是從另一個視角佐證了“足以壓制反抗說”的可行性[30]。

(三) 視角確定:綜合行為不法與結果不法視角之修正

無論是從行為不法還是從主要基于結果不法視角構建界分標準,均存在有待商榷之處,應當考慮兼顧行為不法與結果不法視角確定界分標準。不過,在立足于此種視角構建界分標準時需要注意如下方面。

首先,綜合行為不法與結果不法視角不是從經驗層面簡單地對手段行為與取財行為的具體情狀加以歸納描述。傳統的“兩個當場”標準正是因為具有濃厚的經驗主義色彩,無法揭示以行為人與被害人行為的時空當場性來區分兩罪的實質理由,未能充分挖掘其所構建的界分規則背后的本質法理而飽受質疑。

其次,綜合行為不法與結果不法視角不是機械地將標準兩相疊加,否則,標準之間極易產生沖突,有礙適用。例如,在“足以壓制反抗+‘兩個當場’說”中,就有可能發生行為人并非以當場實現暴力相威脅,但其行為已達到壓制被害人反抗程度的情形。以上文所述的何某某搶劫案為例,對于該案,裁判理由認為,即使被害人已經獨自外出借錢,依舊符合“兩個當場”標準,構成搶劫罪[11]。但即使擴張理解“當場取得財物”,一般仍然強調,在場所變更的情況下,只有當行為人長期跟隨被害人時才能被認為是“當場取財”[5]120。因此,讓被害人有獨自外出借錢的機會并基于此獲得財物就不能被認定為“當場取財”,該案的認定存在標準之間的沖突。又如,在“被害人意志自由被侵犯程度+‘兩個當場’說”中,也有可能發生標準之間的沖突。譬如,行為人向被害人稱如若不交出財物,明天的這個時候將是其死期;而被害人因為過于膽小,因恐懼而動彈不得,任由行為人取走其財物。在本案中,被害人的意志自由已經被完全壓制,但是行為人未以當場實現暴力相威脅。

再次,綜合行為不法與結果不法視角不是簡單地將兩種視角相互補強。“足以壓制反抗+被害人意志自由被侵犯程度說”認為,在區分敲詐勒索罪與搶劫罪時,手段行為與取財方式的認定,對于最終定性結論的得出,能夠相互補強:若行為人采用嚴重暴力或者以嚴重暴力相脅迫,則可以直接肯定搶劫罪的成立;只有在行為人采取較為輕緩的暴力或者暴力脅迫時,才有必要單獨判斷被害人是否為在喪失意志自由的情況下交付財物[2]。這樣一種補強關系是否真的存在是有待探討的。被害人是否為在喪失意志自由的情況下交出財物,與暴力或暴力威脅是否足以壓制他人反抗其實是兩個不同層面的問題。按照該說,暴力或暴力脅迫的核心是足以壓制被害人反抗,而“足以”就意味著該行為僅僅具有壓制他人反抗的風險。也就是說,被害人被壓制反抗而失去意志自由僅僅是一種可能性事件,其可能發生也可能不發生。因此,被害人是在被壓制的狀態下毫無意志自由地交出財物,與行為足以壓制被害人反抗之間不存在邏輯上的必然關聯。故而,認為判斷被害人是否為在喪失意志自由的情況下交付財物,能夠對暴力或暴力脅迫的程度認定發揮補強作用,顯然有以結果反推行為的錯誤推論之嫌。此外,貫徹該說可能會出現這一問題,即如果暴力或暴力脅迫較為輕緩,其本身尚未達到壓制他人反抗的程度,但因為被害人較為膽小而失去意志自由進而任由行為人取走財物,則會得出只實施了敲詐勒索行為的行為人卻構成搶劫罪這一難以令人接受的結論。

最后,兼顧行為不法與結果不法視角應當厘清兩種視角的不同層次功能,并從規范層面進行協調。在界分兩罪時,如果從結果不法視角出發,將如上文所述,很容易根據被害人意志自由被侵犯的程度來認定行為的性質,而這存在以結果倒推行為的風險。可若從行為不法視角出發,不去關注被害人的支配關系遭受了什么樣態的侵犯,則將難以契合財產的本質特征與侵財犯罪的基本特點。為此,可以考慮基于“結果不法導向下的行為不法視角”構建界分規則。該視角強調,在界分搶劫罪與敲詐勒索罪時,必須關注結果不法視角下被害人被侵犯的具體情狀,而這種針對具體情狀的判斷結論又必須立足于行為本身的特性、行為人的主觀想法,從行為不法的視角得出。換言之,基于此種視角,在界分兩罪時,需要根據一般的社會生活經驗判斷,按照行為人的設想,被害人在行為人所實施的手段行為的影響下將會表現為何種狀態。

三、 規則及判斷:他行為可能性說之提倡

在明確了基于“結果不法導向下的行為不法視角”構建界分規則的前提下,還需要考慮以何者為考察對象來填充界分規則的具體內容。搶劫罪中,暴力指的是使得被害人不敢反抗、不能反抗;脅迫指的是使得被害人不敢反抗;其他方法則指的是使得被害人不知反抗[22]。而無論是不敢反抗、不能反抗還是不知反抗,其均反映了,搶劫罪手段行為的本質在于,使得具體情境中的被害人除遭受財產損失外別無選擇。因此,在運用暴力或者以暴力相威脅搶劫的場合,被害人其實只能在“受到傷害并失去財物”與“不受到傷害并失去財物”間進行選擇。故而,對于失去財物而言,被害人沒有任何選擇的余地,即沒有任何他行為的可能性。因此,應當以被害人是否具有他行為之可能來界分搶劫罪與敲詐勒索罪(他行為可能性說)。

(一) 他行為可能性說的疑義澄清

首先,他行為可能性說并非完全從事實層面考慮被害人采取其他舉止的可能性,而是強調從規范層面來看,被害人除失去財物外是否別無選擇。其實,除去使用絕對強制使得被害人不能反抗或是通過麻醉藥劑使得被害人不知反抗外,在通過逼迫式強制或是以暴力相威脅的場合,被害人都是存在采取其他行為方式的可能的。也就是說,無論行為人向被害人表示的惡害的內容具有多強的壓制性或是急迫性,被害人都不會完全不具有采取其他行動的空間。就如學者所言:“受脅迫者在應對脅迫時并未喪失自主意志——事實恰恰相反,大部分人面對脅迫都會打打小算盤,都會根據自己的利益選擇更有利的策略。”[31]毫不夸張地說,即使是用刀架在被害人的脖子上,被害人也可以選擇以死相搏,去捍衛自身的財產權益。但是,從這個角度理解他行為可能性,則過于機械化與形式化,其忽視了財產的真正價值所在。正是因為財產形成于人為實現主觀目的而與客體建立的支配關系中,對于財產的保護與追求其實是存在一定的限制的。譬如,其不能背離更為基礎的人最基本的生存或重大身體健康需求。因此,就失去財產而言的他行為可能的考察不可能是一種純粹的事實層面的判斷,其中必然存在規范層面的利益衡量。

其次,他行為可能性說與“足以壓制反抗說”存在本質差異。后者立足于行為不法,強調的是行為對于被害人意志自由的壓制風險;前者則不僅關注行為不法,而且重視被害人視角下的結果不法。具言之,因為關注行為不法,“足以壓制反抗說”強調的是行為的風險;而他行為可能性說既關注行為的風險,即行為所制造的剝奪被害人他行為之可能的風險,也同時重視在當下的決定情境中,被害人對于失去財物而言是否具有選擇余地,即他行為之可能的有無。不過,即便如此,他行為可能性說并不存在以結果反推行為的邏輯誤區。因為,上述結果不法作為一種導向,最終仍然必須作用于行為不法視角。故而,該說實際上考察的是在行為不法視角下,當下的決定情境中的被害人的他行為之可能。另外,如上文所述,“足以壓制反抗說”其實無法為在足以壓制反抗與不足以壓制反抗之間人為地設置標準提供實質根據,但是從結果不法的視角出發,被害人與財產相關的他行為之自由被完全剝奪與否,便是將他行為之可能作為考察對象進而構建界分規則的實質根據所在,其能夠彰顯存在顯著差異的不法與罪責程度。

最后,他行為可能性雖然構建于“結果不法導向下的行為不法視角”,但是在具體判斷時,貫徹的仍然是客觀說的視角。上文已析,從什么視角構建界分標準與從什么視角適用界分標準是兩個不同的問題。后者存在所謂的主觀說與客觀說之間的爭議。按照主觀說的視角,在判斷被害人就失去財產是否具有他行為之可能時,需要從行為人或者被害人的主觀視角出發加以考察;根據客觀說的視角,則應當以社會一般人所認同的觀念進行客觀判斷。從主觀說的視角適用界分標準與刑法客觀主義的基本立場相違背,不利于一般預防目標的實現,會導致過分依賴口供等問題,因此難言合理。故而,應當基于客觀視角適用他行為可能性說。具言之,在認定搶劫罪的暴力、脅迫手段時,需要從社會通常的一般人觀念出發,考察根據行為人的設想,被害人在行為人所實施的手段行為的影響下是否處于一種不得已的狀態,進而就喪失財物而言無他行為之可能。

(二) 他行為可能性說的理論價值

第一,以他行為可能性說作為界分標準更加契合罪刑相適應原則。本說主張,搶劫罪手段行為的嚴重不法體現在,行為人通過制造一種與被害人完全對立的狀態,令處于其中的被害人在不得已的選擇壓力下就喪失財物而言無他行為之可能。正是基于這種選擇自由的喪失,被害人失去了對于客體的支配關系與實現自由意志的基礎。而在敲詐勒索罪中,行為人的手段行為其實并沒有完全剝奪被害人實施其他行為的可能性,行為人其實是制造了一種與被害人部分對立的狀態,使得被害人在“換贖性”的選擇壓力的影響下尚能實現帶有瑕疵的自由意志。也正是因為搶劫罪的行為人是在完全沖突對立的情形中對被害人的其他選擇自由予以完全剝奪,而敲詐勒索罪的行為人是在部分沖突對立的情形中對于被害人的選擇自由施加影響,可以認為搶劫罪中的行為人對于法規范的敵對態度要更為強烈,罪責程度更高。因此,從他行為可能性說出發,能夠解釋搶劫罪的法定刑緣何重于敲詐勒索罪。

第二,以他行為可能性說界分搶劫罪與敲詐勒索罪有助于彰顯法規范的價值導向。上文已述,在判斷他行為可能性時,不能基于純粹的事實考量,而是需要根據規范層面的利益衡量認定,就規范評價而言,被害人是否具有采取其他舉止的可能。從利益衡量的位階來看,一般認為,生命權高于身體權,身體權高于財產權[32]。因此,當被害人遭受現時的針對人身的暴力威脅時,經過利益衡量,法規范并不會倡導規范接收者為了防止基本不具有保護可能性的財產權益受到侵犯而以身犯險。故而,即便真的有魯莽的被害人下定決心,認為自己能夠為了保護財產或者捍衛自身的自尊心去抵御行為人的強制行為,這種冒險的做法也并不會得到規范層面的任何積極回應;在規范看來,這其實是魯莽的被害人的不理性的舉止,這種事實上的可能性不會動搖規范層面的評價結論,行為人依舊構成搶劫罪。簡言之,從規范評價層面來看,在這種場合,作為規范接收者的被害人其實已經完全喪失了采取其他舉止的可能。(6)需要注意的是,此處雖然強調“現時”的暴力威脅,但這并不是對“兩個當場”標準的復歸。“現時”只不過是為了突出利益之間的沖突具有緊迫性,因此能夠通過一般的利益位階加以解決。而在敲詐勒索罪的場合,由于不存在緊迫、現時的利益沖突,這種利益位階或價值導向便不再發生作用,進而基本能夠肯定被害人的他行為之可能。由此,規范層面的價值設定,能夠通過他行為可能性說被更好地彰顯。

第三,他行為可能性說有利于強化對于弱勢群體的財產法益的保護。雖然他行為可能性說基于客觀說的視角考察被害人的他行為可能性,但因為其構建于“結果不法導向下的行為不法視角”,并不會使得為了獲取財物而對弱勢群體(性情敏感、膽小或是因年齡、體力等因素而較之一般人居于弱勢地位者)所實施的輕微暴力或暴力威脅被完全排除出搶劫罪的規制范圍。按照他行為可能性說,需要根據社會一般觀念考察,按照行為人的設想,被害人在行為人所實施的強制行為的影響下是否處于一種不得已的狀態,進而就喪失財物而言無他行為之可能。因此,在針對性情敏感、膽小的被害人等弱勢群體實施輕微暴力或者暴力威脅的場合,如果從客觀事實出發,能夠認定行為人主觀上認識到被害人屬于這一類人,且自己所實施的輕微暴力或暴力威脅能夠剝奪被害人實施他行為之可能,那么就能認定行為人構成搶劫罪。(7)這也符合司法實踐中貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求。最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》中便強調了對于留守婦女、兒童及老人等弱勢群體的重點保護。司法實踐在具體判斷時往往也會作此考量,例如,在周某某搶劫案中,審判機關在判決時就考慮了被害人膽小等因素,(8)周某某等搶劫案,廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07刑終5號刑事判決書。在毛某某搶劫案中,也是如此。(9)毛某某搶劫案,河南省新鄉市中級人民法院(2019)豫07刑終630號刑事判決書。而根據既往的客觀說的見解,因為其排斥將輕微暴力或暴力威脅作為搶劫罪的手段行為,在針對弱勢群體實施輕微暴力或暴力威脅行為時,為了維持搶劫行為的定型性,則不得不否定搶劫罪的成立[5]119。

(三) 他行為可能性說的實踐意義

他行為可能性說能夠對當前刑事司法中的一些現象予以妥當說明,也更契合司法解釋的相關規定。

其一,他行為可能性說能夠為實踐中“事出有因”型案件的定性結論提供論理依據。在當前司法實踐中,存在這樣一類案件,即行為人因為與被害人存在某種糾紛,進而欲通過暴力或者暴力威脅強取財物獲得所謂的“補償”。例如,在熊某某敲詐勒索案中,行為人發現妻子與被害人有不正當關系,便糾集多人對被害人拳打腳踢致其受輕微傷,在關押被害人的情況下逼迫被害人當場寫下10萬元的欠條[33]。就本案而言,按照“足以壓制反抗說”,行為人的手段行為已經達到了足以壓制被害人反抗的程度,行為人應當構成搶劫罪。不過,裁判結果并非如此:法院雖然一審判處搶劫罪,二審卻改判為敲詐勒索罪。該案之所以不構成搶劫罪,究其原因在于,在行為人與被害人存在糾紛的情境中,行為人雖然使用了暴力或者暴力威脅手段,但考慮到行為人與被害人之間的關系,通常難以認定行為人所實施的行為能夠給被害人帶來一種完全對立的壓力,使得被害人在喪失他行為可能性的情況下不得已喪失財物。相反,行為人一般會通過施加一種“換贖性”的壓力,使得被害人在“換贖性”選擇壓力的影響下實現帶有瑕疵的自由意志,完成對行為人的“賠償”。因此,將此類“事出有因”型案件定性為敲詐勒索罪有其合理性。除此之外,實踐中還有一些通過暴力或暴力威脅取財的行為被認定為了尋釁滋事罪等其他犯罪。例如,在張某等敲詐勒索、尋釁滋事案(10)張某等敲詐勒索、尋釁滋事案,福建省泉州市中級人民法院(2021)閩05刑終第399號刑事判決書。和張某某、楊某、陸某等賭博案(11)張某某、楊某、陸某等賭博案,甘肅省蘭州市中級人民法院(2020)甘01刑終第314號刑事裁定書。中,行為的暴力或暴力威脅的程度實際已經較為顯著,完全可以被認為足以壓制被害人反抗,但案件最后并沒有被認定為搶劫罪。這些案件的裁判結論并無問題,之所以能夠排除搶劫罪的成立,正是因為行為人通過毆打他人或者暴力威脅等手段所制造的并非不得已的選擇性壓力,其并沒有使得被害人在與行為人完全對立的情境下對于財物的喪失無他行為之可能。

其二,司法解釋的相關規定在一定程度上體現了他行為可能性說所遵循的“結果不法導向下的行為不法視角”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法嚴厲打擊傳播艾滋病病毒等違法犯罪行為的指導意見》第二部分之(六)中的規定:“假冒或者利用艾滋病病毒感染者或者病人身份,以謊稱含有或者含有艾滋病病毒的血液為工具,以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,依照刑法第263條的規定,以搶劫罪定罪處罰。”如果是謊稱工具含有艾滋病病毒,那么從行為不法的視角來看,以“人身法益侵犯說”為例,該行為因為沒有制造針對身體健康、生命安全、人身自由的現實危險,不能按照搶劫罪處理。而該司法解釋顯然考慮的是行為人視角下的被害人感受。也就是說,因為根據一般的社會生活經驗能夠認定,按照行為人的設想,被害人并不能知曉該工具中的血液不含艾滋病病毒,因此在面對此等針對身體健康的重大侵害危險時,能夠被評價為就失去財物而言無他行為之可能,行為人的行為應被認定為搶劫罪。

其三,他行為可能性說能夠為實踐中針對未成年人審慎適用搶劫罪提供學理支持。最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定,已滿14不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅,強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大,且未造成被害人輕微傷以上或者不敢到校正常學習、生活等危害后果的,不認為是犯罪。這可以被理解為通過能動運用但書條款的出罪功能,積極貫徹針對未成年人的懲罰為輔原則和教育、感化、挽救方針。而從他行為可能性說出發,其實可以進一步細化相關的認定標準。具言之,如果能夠認定被害人與行為人處于共同的生活圈、社交圈,行為人實施輕微暴力或者威脅是為了欺負弱小、稱王稱霸并收取所謂的“保護費”等,那么其所實施的暴力或者暴力威脅行為,并不是指向一種與被害人完全對立的狀態,進而令處于其中的被害人在不得已的選擇壓力下就失去財物而言無他行為之可能,因此也就不能認定其構成搶劫罪。

四、 貫徹與展開:他行為之可能的具體認定

根據他行為可能性說,在界分搶劫罪與敲詐勒索罪時,需要重點考察的是行為人通過逼迫式強制或者以暴力相威脅索要財物的情形。因為,如果行為人采取的是暴力手段中的絕對強制或者是藥物麻醉等其他方法,則可以直接認定其構成搶劫罪。而在行為人通過逼迫式強制或者暴力相威脅索要財物的情形中,由于涉及的是不敢反抗的判斷,而這屬于一種對可能性的推斷,因此需要明確相關的經驗性素材。對此本文認為,應當重點考察行為人通過逼迫式強制或者以暴力相威脅能否使得被害人感受到這種人身危險的現時性,以及能否認定被害人處于一種不得已的壓力狀態之下。

(一) 危險現時性的確定

首先,強調危險的現時性是適用他行為可能性說的必然要求。根據他行為可能性說,搶劫罪的嚴重不法體現在,行為人通過制造一種與被害人完全對立的狀態,令處于其中的被害人在不得已的選擇壓力下就喪失財物而言無他行為之可能。而事實上,如上所述,在逼迫式強制或者以暴力相威脅索要財物的場合,被害人無論如何都會具有事實層面的他行為的可能性。因此,不能機械化、形式化地理解他行為之可能,否則會導致毫無搶劫罪的適用空間。故而,需要將他行為可能性的認定作為一種結合被害人當前決定情境的規范判斷。同時又因為在這種規范判斷中,只有能夠使得被害人感受到現時的危險,才能夠呈現生命、身體與財產之間的緊迫沖突,并根據一般的價值位階認定被害人在此種場合的理性選擇是放棄為了保護難以被保護的財產而抵御這種針對生命或身體的嚴重侵害危險,進而否定他行為之可能。

其次,現時性并不意味著這樣一種危險是客觀存在的,危險現時性的確定只關注行為人通過逼迫式強制或者以暴力相威脅能否使被害人感受到這種現時的危險,即能否從被害人視角看來,在不被妨礙的情況下,危險的實現似乎迫在眉睫。換言之,如果根據一般人的社會生活經驗,行為人能夠讓被害人感受到,不立即采取防衛措施,該行為在不受干擾地更進一步發展的情況下,會使得對于身體或者生命的威脅將確定或者近乎確定地成為現實,就可以認為危險具有現時性。而這需要結合個案中行為人的體態特征,人數,是否使用相關工具或使用了什么工具,行為人與被害人的關系,犯罪行為發生的時間、地點,被害人的年齡、性別、體能等詳細信息加以判斷,無法一般性地確定期限。例如,在林某某等敲詐勒索案中,就因為缺乏危險的現時性,而難以認定行為人構成搶劫罪。該案案情大致為,被害人曾盜竊林某某工友的腰帶,林某某在懷疑被害人還盜竊了其及其室友財物的情況下,打了被害人兩耳光,并要求被害人當天賠償財物損失5000元;由于被害人沒有那么多現金,便寫下欠條,并于當天下午向行為人交付2000元[34]。就該案而言,扇耳光的行為并不屬于搶劫罪中的暴力行為,而只能算作一種暗示的威脅,但是在尚未作出更進一步的惡害宣告的情況下,考慮到行為人與被害人之間的關系糾葛,很難認為這種舉止會使得被害人認為存在確定或者近乎確定成為現實的針對身體或生命的現時危險。又如,在周某某等搶劫、敲詐勒索案中,之所以能夠認定行為人的后一行為構成敲詐勒索罪,也是因為其將被害人放走并威脅被害人于當晚8點再交出4萬元的行為無法使得被害人感受到具有現時性的危險。(12)《刑事審判參考》第117號案例。此外,行為人與被害人之間是否具有空間上的接近性并不重要。即使行為人與被害人并不處于相同空間中,只要行為人使得被害人相信,其暴力威脅在不存在干擾、阻礙的情況下將確定或近乎確定地實現,就可以肯定危險現時性的存在。

最后,危險的現時性也并非以危險能否立即實現為決定性標準。在我國臺灣地區的部分判例中,為了區分搶劫罪與敲詐勒索罪,其會以行為人所告知的惡害的遠近作為重要的界分標準。(13)我國臺灣地區法院1976年臺上字第1212號判例,我國臺灣地區法院1978年臺上字第542號判例。我國臺灣地區也有部分學者支持這一觀點,其指出,對于將來發生的惡害,被害人在知曉后,仍然存在斟酌抗拒的空間,不會沒有選擇的自由,因此行為人若是以未來之惡害威脅索財的,屬于敲詐勒索罪[35-36]。這樣一種認定思路與“兩個當場”標準一樣,均為對犯罪常見現象的經驗性總結,并沒有觸及現象背后需要解決的本質問題,即行為人通過其強制行為是否能夠使得被害人感受到其正處于生命、身體與財產之間的急迫沖突中。例如,在存在持續性的危險(Dauergefahr)的情況下,即使行為人所告知的惡害不是立即就會發生,但只要在這一較長時間段的任意一個不確定的時間點上,這種惡害都有可能成為現實,其實就足以認定危險的現時性[37]。

(二) 不得已的認定

危險現時性主要是從行為視角所進行的規范評價,而從結果視角出發,則需要重點考察被害人是否陷入了不得已的壓力狀態而對失去財物無他行為之可能。因此,不得已指的是被害人在行為人所實施的手段行為的影響下會呈現的某種狀態,其具有以下兩層含義,即從事前角度來看:第一,被害人若不交出財物,危險必然或近乎必然會被實現,這是危險現時性在結果視角的反射效果;第二,除失去財物外,客觀上已經沒有其他合理的辦法(例如,尋求外界救助)去避免行為人所宣告的危險的實現。

而在判斷客觀上是否有其他合理辦法避免行為人所宣告的危險的實現時,需要采取修正的客觀視角。畢竟,將一般人標準適用于所有的被害人情況,會使得不得已的判斷過于粗疏,不利于對特殊群體加以保護。基于此,從事前的角度來看,雖然依據一般人的社會生活經驗,在當時的情況下,確實有辦法避免行為人所宣告的危險的實現,但是考慮到被害人所屬群體的一般狀況,根據被害人的社會角色類型,其在當時其實難以認識到或者難以運用此種方法去避免危險實現,則仍然應當肯定不得已的狀態的存在。例如,如果根據普通一般人的標準認為,在當時情況下被害人還可以尋求其他方法避免危險的實現,但是考慮到被害人作為一個年紀尚小、難以尋求外界救助的兒童,在當時的情況下已經不再有采取其他舉止的可能,仍然應當認定不得已的成立。

結合上述標準,對于上文所述的何某某案,應當認為,可能還需要根據更為詳細的案件細節才能得出妥當的結論,而非如判決一般,通過突破“兩個當場”標準,認定行為人構成搶劫罪[12]。在該案中,在行為人宣稱“不拿錢我不怕,照了你們的相,會有人來殺你們”的情況下,還需要進一步明晰,在被害人單獨出去借錢的同時,其家屬是否處于行為人的控制之中。如果被害人的家屬仍然處于行為人的控制之中,即使被害人已經獨自外出借錢,有接觸外界、尋求幫助的機會,但在這種情況下,結合行為人之前拿出菜刀威脅的行為可以認為,如若被害人不交出財物,危險近乎會被實現,因而很難認定行為人能夠冒著家屬被傷害、殺害的風險,去尋求其他方法以避免危險實現,其仍然處于不得已的狀態。相反,如果被害人的家屬并不在行為人的控制之中,則難以認定該行為能夠使得被害人感受到持續性的危險,或者即便能夠認定存在這種持續性的危險,也很難確定這種危險會使得被害人陷入不得已的狀態。因此,行為人僅構成敲詐勒索罪。

另外,需要注意的是,從事前的角度考察不得已的狀態,對于區分搶劫罪與敲詐勒索罪至關重要;而從事后的角度認定不得已狀態,則與確定搶劫罪既遂與否相關。故而,絕對不能混淆危險現時性與對于不得已的事前、事后認定之間的關系。具言之,在可以認定行為能夠使得被害人感受到現時的危險的基礎上,如果從事后視角來看,被害人因為其他原因而未陷入不得已的狀態,也不能認為行為人構成敲詐勒索罪。例如,行為人甲手握棍棒威脅路人乙交出財物,在不遠處正好有警察丙巡邏的情況下,乙仍然任由甲取走其身上的財物。事后查明:被害人乙認出警察丙系其情敵,且剛與其愛慕已久的丁確立戀人關系,出于嫉妒與厭惡,于是放棄向警察丙求助而任由甲取走其身上財物。在本案中,乙其實具有他行為之可能,故難以認定其陷入了不得已的壓力狀態;而甲又確實是以能夠讓乙感受到現時危險的方式獲取財物。故而,只能認為甲構成搶劫罪的未遂。(14)此處還涉及如何理解敲詐勒索罪與搶劫罪的關系的問題,若是按照張明楷教授的觀點,搶劫罪與敲詐勒索罪之間僅僅存在程度上的差異,那么本案有可能被認定為敲詐勒索罪的既遂。不過,即便認為兩罪僅存在程度上的差異,在此種情形中,也應當發揮裁判的明示機能(Klarstellungsfunktion),宣告行為構成敲詐勒索罪既遂與搶劫罪未遂的競合。

五、 結 語

“結果不法導向下的行為不法視角”在建構界分搶劫罪與敲詐勒索罪的標準時更具妥當性。基于此視角,將他行為之可能作為考察對象,并將危險的現時性的判斷思路、不得已的認定方案填充進界分規則中,能夠為兩罪界分難題的化解提供較為妥當的方案。其反映了搶劫罪的非難重點,符合罪刑均衡原則的要求,有助于彰顯法規范的價值導向與強化對于法益的保護,也更加契合于司法實踐,具有正當性與可操作性。在以他行為可能性界分兩罪的基礎上,還可以進一步探討的問題是,敲詐勒索罪與搶劫罪究竟是何種關系、其涉及兩罪在罪行結構上是否具有可比性,以及從規范層面應當如何看待他行為可能性被完全消滅與尚存他行為之可能兩種不同的狀態,這有待更進一步的研究。