論電子游戲以視聽作品納入刑事保護的限縮

王棟

［摘要］在現有著作權法律框架下，使用視聽作品保護電子游戲具有重要的司法實踐意義。但刑法的謙抑性以及罪刑法定等原則要求在我們刑事案件中認定電子游戲為視聽作品時必須遵循以畫面的表達為評價中心的形式主義進路，考察電子游戲動態畫面的獨創性、可復制性、連續性等特征，以此確定其是否屬于侵犯著作權罪的視聽作品。

［關鍵詞］電子游戲；視聽作品；侵犯著作權罪；刑事保護

在司法實踐中，電子游戲通常被認為是計算機軟件作品。近年來，以視聽作品保護電子游戲著作權的相關案件不斷出現，甚至在部分案件中，因為侵權行為人利用網絡傳播他人視聽作品構成侵犯著作權罪，所以被判處了刑罰。但是，隨著以具有獨創性而否認視聽作品形式要件的大量民事判決出現，并且有向刑事領域蔓延的趨勢之際，需要我們探討電子游戲符合哪些要求才能以視聽作品納入刑事保護。

一、問題的提出

視聽作品在我國并沒有法律上的定義，一般被認為是由一系列的、動態的畫面構成的聚合物。在著作權法的送審稿中，視聽作品被表述為“一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”。電子游戲是一類復合元素組成的產物，我們將其作為計算機軟件作品正是因為其由兩大部分組成：一是計算機程序；二是圖像、音樂、文本等在游戲程序運行后通過屏幕顯示的內容，一般為有伴音的動態畫面。鑒于電子游戲所呈現的畫面特點，無論是理論界［1］，還是司法實務界，均已接受將電子游戲作為視聽作品從而保護其著作權。

然而，以電影為代表的傳統視聽作品的動態畫面和電子游戲的動態畫面存在巨大差別。一般的視聽作品是將不同畫面以特定的方式組織和編排在一起，以連貫、動態而有序的方式進行表達，因此動態畫面是判斷視聽作品獨創性的關鍵所在。電子游戲的畫面一般包括場景畫面和操作界面，前者是操作者與程序進行互動而形成的一系列動態畫面，后者則是游戲制作者對游戲規則、道具效果的說明等解釋性畫面，通常為靜態畫面。通過對比我們可以發現，以連續動態畫面推進劇情進行表達的電子游戲屬于視聽作品是沒有爭論的，但是基本以靜態畫面表達或無固定動態畫面的電子游戲是否能認定為視聽作品還有待商榷。

在“《太極熊貓》VS《花千骨》”案中，一審判決書中認為：“游戲運行動態畫面整體具有獨創性，可將其游戲整體運行畫面認定為類電影作品?！倍徟袥Q書支持該觀點，并進一步指出：“對網絡游戲的權利保護可以根據其元素的不同分別從文字作品、美術作品、音樂作品或者計算機軟件作品等角度進行，但是這類細分權項的保護只保護了網絡游戲中的某一個元素類別，并不足以實現對具有完整性特征的網絡游戲的充分保護和實質保護……在此情形下，一審法院以包含游戲玩法規則及所有游戲素材的游戲運行整體畫面為比對基礎，以期實現對網絡游戲的整體保護，系在現行法律體系框架內的合理判斷，具有相應的事實基礎和法律依據?！痹谠摪钢?，二審判決書認為從文字、美術、音樂作品，甚至計算機軟件作品等角度進行保護只是保護了電子游戲中的某一個元素類別，不足以體現電子游戲的完整特征。

正如前文所述，將電子游戲作為視聽作品保護其著作權這一思路是合理的，其中的關鍵是判斷電子游戲的動態畫面是否具有獨創性。當大量民事判決以音樂、文本、美術，甚至游戲數值等獨創性內容來論證電子游戲畫面的同一性時，就脫離了對視聽作品的實質性相似的判斷，違背了視聽作品在著作權法中保護的法理基礎和司法邏輯。因此，在部分案例中，法院對電子游戲濫用視聽作品進行保護表達了擔憂。如“《拳皇98終極之戰OL》VS《數碼大冒險》”案的判決書提出：“關于新手引導，原告主張其構成類電作品，關于該視頻介紹也是類似于說明性文章，其未注意到類電作品的本質在于‘類似攝制電影的方法創作’，其將介紹游戲過程中截取的若干片段和功能性介紹作為主畫面的視頻，企圖以類電作品來保護，有悖于類電作品的立法初衷，將類電作品做庸俗化理解。”

當我們判斷視聽作品是否侵權時不再奉行形式主義的進路，并拋棄以畫面的表達為評價中心，這意味著概念和作品分類的混亂，在刑事司法領域更意味著違背罪刑法定原則。所以，在侵犯著作權罪中我們有必要對電子游戲以視聽作品受法律保護進行限制，只有真正具有視覺審美、獨創性動態畫面的電子游戲才可以被納入刑法保護的范疇。

二、在侵犯著作權罪中以視聽作品保護電子游戲的困境

“謝某某、劉某某侵犯《熱血傳奇》著作權”案是我國首例將電子游戲認定為視聽作品納入刑事保護的案例。該案裁判要旨認為：“未經權利人授權，擅自使用他人游戲素材并通過自行編寫的游戲引擎和源代碼調用上述游戲素材，在游戲時所呈現的連續動態畫面，可被認定為視聽作品的著作權客體并予以刑事保護。同時，在作品同一性的認定中，應當注意作品比對的范圍和方法?！痹摪概c常見電子游戲侵權案件的不同之處在于，該案中侵權行為人自行編寫了程序代碼，使用了權利人的音頻、視頻、圖片、文字等游戲素材，在游戲運行中實現了與權利人的電子游戲畫面一致的連續動態畫面。該案判決的焦點則是法院通過連續動態畫面的比對，認定侵權行為人制作的游戲與權利人的電子游戲具有同一性。但是，如果在侵犯著作權罪中我們不加限制地將所有電子游戲都以視聽作品來保護則可能導致以下三點問題。

第一，回避作品整體的實質性相似進而導致犯罪數額的認定不公。電子游戲與電影等傳統視聽作品最大的不同之處在于電子游戲具有互動性。電子游戲通過計算機程序將各種預先制作的游戲元素與玩家的操作聯系起來，形成最終呈現在屏幕上的連續動態畫面?，F階段眾多國家多以計算機軟件作品來保護電子游戲的著作權，一方面是因為計算機程序在電子游戲中具有重要作用，另一方面是電子游戲的開發基本遵循計算機軟件的開發過程，與電影制作差別較大。侵權比例高低不影響侵犯著作權罪的認定，犯罪與否的關鍵在于考察作品是否實質性相似［2］。然而，動態畫面畢竟只是電子游戲的一部分，在計算機軟件作品的視角下，我們將整個侵權作品的銷售金額均認定為犯罪數額，并以此為依據量刑似乎有失公平。在民事判決中，法官可以考察電子游戲各部分內容花費的勞動時間、金錢成本等，適當調整賠償金額，以保證判決相對公允。而在刑事案件中，并不具備按照比例確定犯罪情節，進而決定刑罰的可能。

第二，罪與非罪界限模糊導致刑法打擊面過大。我們將電子游戲運行時的連續動態畫面認定為視聽作品，在民事領域有被逐漸濫用的趨勢，除上文舉例的“《太極熊貓》VS《花千骨》”案外，游戲直播領域的侵犯著作權案件更加值得關注。2019年12月，“‘夢幻西游’網絡游戲直播侵權”案二審維持原判，認定游戲直播平臺侵犯游戲廠商類電作品的著作權，賠償權利人2000萬元。按此思路，直播平臺或是游戲主播如果具有侵權的主觀故意，且犯罪數額較高，是可能構成侵犯著作權罪的。而且在司法實踐中，不少民事案件維權目的在次，主要目的為打擊競爭對手從而維持壟斷地位。我們如果不加限制地將民事案件中爭議觀點引入刑事領域則不可避免地造成打擊面過大，模糊了犯罪的界限，將很多僅應受行政、民事法律關系調整的行為納入刑法打擊范圍。

第三，犯罪形態的碎片化違背了刑法統一主義要求。電子游戲作為計算機軟件作品可以拆分為程序和視聽作品，而構成視聽作品的連續動態畫面則是由文本、音樂、美術等要素構成，當一部電子游戲的畫面不符合視聽作品的要求時，其是否可以進一步以文字作品、音樂作品、美術作品來保護呢？網絡犯罪中的犯罪形態碎片化已經造成刑法條文適用困難。在侵犯著作權犯罪中，將通常被認為是同一類事物的電子游戲人為分割成不同的作品類型，則會進一步帶來法律適用的困擾。

三、電子游戲作為視聽作品保護的限制

以視聽作品保護電子游戲的著作權存在一定缺陷，有觀點認為應將電子游戲單獨作為電子游戲作品或符合作品特征的其他智力成果［3］，筆者認為該觀點略顯激進。在刑法中我們可以對將電子游戲認定為視聽作品施加一定的限制。能夠給予視聽作品刑事保護的電子游戲應具備以下特征。

第一，電子游戲應具有獨創性。獨創性并不是游戲的玩法是作者獨創的，而是游戲人物的設計、畫面的設計和劇情的設計等具有獨創性。這種獨創性的表達使玩家獲得獨特感官體驗，并沉浸其中。對棋牌類、休閑類小游戲，這些電子游戲基本沒有情節或情節非常弱。桂林市中級人民法院審理的“捕魚達人案”曾引起較大爭議，法官認定捕魚達人游戲具有獨創性，可以被認定為視聽作品。其依據的理由是：“著作權法及相關法律法規、司法解釋均未明確‘獨創性’的程度，只要沒有證據證明請求保護的動漫游戲作品并非源自權利人自己創作，或屬于慣常表達，則應認定構成類電作品。”在該案中，法官依據誰主張誰舉證的原則要求提出質疑的被告人舉證游戲不具有獨創性。但是在刑法上，這種基本不具有獨創性、畫面情感表達不強的電子游戲并不適合以視聽作品來保護。

第二，電子游戲動態畫面應具有可復制性?？蓮椭菩灾鸽娮佑螒蛴芯唧w的規則推進游戲進程，使其動態畫面可以復現。該條原則貌似與電子游戲最大的特點—互動性相矛盾?；有允请娮佑螒騾^別于傳統影視作品的區分點之一，傳統的影視作品使用單向傳遞的手法來輸出故事情節、人物形象等，而電子游戲采用互動的模式，由玩家的判斷及操作來改變整個劇情的走向以及游戲人物屬性，玩家不同的操作導致電子游戲呈現的畫面也不同。針對該問題，我們應從更廣的角度來整體討論電子游戲畫面的可復制性。作為視聽作品的電子游戲，其創作者早已預設了游戲的角色、場景、人物、音樂等各種元素的不同組合，還設計了包括人物之間的關系、情節推演關系以及具體的場景或人物動作的變化等。玩家操作只是參與互動并推動游戲情節，實際上不妨礙游戲任務主線和整體畫面按照電子游戲創作者預設的進程推進，最終畫面整體呈現一致性和可復制性。因此，不同玩家在游戲預設系統中的不同操作產生的不同動態畫面不影響游戲整體可復制性的判斷。對高開放度的沙盒類游戲、沒有固定游戲情節的MOBA類游戲等，因玩家創作性過強，難以依靠電子游戲本身對動態畫面進行復現，筆者認為這些類型的電子游戲不具有可復制性，不應被視為刑法意義上的視聽作品。

第三，電子游戲的畫面應具有連續性、多樣性。電子游戲具有多種類型，常見的包括即時戰略類、動作類、射擊類、體育類、角色扮演類等。這里所提到的游戲種類都具有一個共性，就是游戲的畫面具有連續性。在電子游戲中，創作者通過設計豐富的連續動態畫面為玩家提供良好的視聽體驗，這是創作者在設計游戲的過程中思想的可視化表達最直接的體現。以游戲的畫面為主，輔之以特定的音頻和文字，共同將游戲的世界觀表現出來，這在一定意義上是創作者將自己的思想轉化為作品的一個過程，該過程就體現了電子游戲能作為視聽作品的核心要素。電子游戲作為一個多重因素匯聚而成的整體，以視聽作品來保護就應保證游戲畫面具有連續性和多樣性，必須符合視聽作品判斷的形式要件—連續動態畫面。如果一個電子游戲不斷重復特定的幾個畫面，我們很難將整個游戲認定為視聽作品。比如“拳皇”類的對戰游戲、消除類游戲，這些游戲玩家不操作畫面就不會變化，而且游戲絕大部分畫面是固定內容，內容不斷重復。這種由多個靜態畫面拼湊，或者畫面雖呈現動態但內容單一的電子游戲，不應認為是侵犯著作權罪保護的視聽作品。

四、結語

在一般情況下，電子游戲仍應以計算機軟件作品為基本進行刑事保護，只有當行為人故意規避程序代碼，而電子游戲又符合前述限制條件，我們才可以考慮采用視聽作品這一類型來保護。刑法保護的限縮維護了刑法的基本原則，即能夠打擊具有社會危險性的行為，又不致犯罪泛化，從而引發其他社會問題。隨著電子游戲產業不斷發展，未來的游戲可能不再需要本地安裝游戲程序，程序代碼只運行在服務器上，所有的玩家本質上都是在觀看互動視頻，屆時“云游戲”如何進行刑事保護將值得再次討論。

［參考文獻］

［1］王遷，袁鋒.論網絡游戲整體畫面的作品定性［J］.中國版權，2016 （04）：19-24.

［2］陳錦川.何為“實質性相似”？［J］.中國版權，2018（05）：16-18.

［3］王展，姜哲.通力知產|新《著作權法》背景下網絡游戲作品類型之司法探究［EB/OL］.（2021-06-16）［2023-01-11］.https：//mp.weixin.qq.com/s/yDIaJdGJWVULmZB9FyY5jg.