侵犯著作權案件作品認定中的檢察履職問題研究

武晶　褚年越

摘 要：作品認定是著作權民事侵權中的構成要件要素，涉及權利產生、權利存在、權利邊界等方面，判定依據主要為民事法律規定和理論。作品認定同樣也是刑事案件中的前置性問題，應優先于犯罪構成要件要素作出判斷。在作品認定存在爭議時，檢察機關無法實質性介入民事糾紛，也不宜通過刑事手段直接介入，因此需要審判機關優先進行裁量。檢察機關應強化專業能力，探索建立民事優先的刑事訴訟新機制。

關鍵詞：侵犯著作權罪 著作權法 作品 檢察履職

知識產權是侵犯知識產權犯罪案件中的犯罪行為對象，其權利來源于民事法律。在侵犯著作權犯罪中，行為對象必須為《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）意義上的作品，案件才有值得為刑法所保護的法益，因此作品認定在罪與非罪的定性中起到關鍵作用。作品認定涉及權利產生、權利存在、權利邊界等諸多方面問題，由于司法機關在認定時往往伴隨較強主觀因素和較大裁量空間，容易引發爭議，也在特定刑事案件中為知識產權檢察履職帶來一定挑戰。

一、刑事案件中存在的作品認定問題

（一）基本案情

案例一：權利人曾在市面上推出過一款網紅水杯，該水杯一大特點為杯內盛水容器是以動物爪子的形象進行設計。甲某在未經權利人許可的情況下生產、銷售該水杯，被公安機關以侵犯著作權罪立案偵查，檢察機關最終認為該水杯是工業化生產的日常生活用品，不屬于美術作品，最終認為犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，作出不起訴決定。

案例二：權利人系一家知名玩具制造商，主打玩具是女性娃娃搭配各類服裝、配飾。權利人向公安機關報案稱犯罪嫌疑人甲及其公司所生產的相關玩具與其權利作品（權利人主張其權利作品包括三個層次：不包括頭發和眼睛的女性娃娃頭部輪廓、女性娃娃整體及服裝、女性娃娃整體和服裝造型以及各種配飾組成的搭配）相似，且未經權利人同意，侵犯了其合法享有的著作權，要求進行刑事追訴。在審查逮捕階段，檢察機關在對權利作品和涉案作品進行查驗、比對后，認為案件中權利人主張的相關作品權利邊界不清晰，且作品之間是否構成復制關系存在一定疑問，因此對該案以事實不清、證據不足作出不批準逮捕決定。

（二）問題的提出

案例一檢察機關在作品認定時，未認可權利人主張的相關設計具備“獨創性”，進而否定了權利存在的事實，導致全案基礎發生動搖，最終作出不起訴決定。根據我國《著作權法》第3條的規定，“獨創性”是作品享有著作權的必要條件，主要是指作品由作者獨立創作，且具備最為基本的創造性。［1］“獨創性”是判斷權利是否存在的主要考量因素，同樣也是刑事案件中評判是否存在適格行為對象之關鍵。倘若行為對象不適格，則無需考慮其他犯罪構成要件，案件直接喪失以侵犯著作權罪進行追訴的基礎。

案例二權利人對權利作品進行了較為復雜的主張及說明，檢察機關在作品認定時主要通過查明權利產生、權利存在、權利邊界等問題來確定侵權作品與權利作品是否構成復制關系。審查中，檢察機關同樣對權利人主張的設計的“獨創性”產生疑問，權利存在的基礎事實動搖。同時，結合權利產生過程不明確，權利邊界不清晰等一系列因素，導致檢察機關作出存疑不捕決定。

以上兩起案件權利人在尋求司法機關刑事保護時，相關作品認定問題在民事領域并不存在終局性的結論。在檢察機關作出不起訴或者不批準逮捕的決定以后，權利人均有較大異議。權利人一方面不認可檢察機關直接適用《著作權法》對作品作出實質性認定；另一方面又認為案件可不經民事程序，直接由檢察機關對《著作權法》中的作品認定問題作出終局性結論。

由此引出本文所要研究的問題：在需要優先解決作品認定爭議的特殊侵犯著作權罪案件中，檢察機關是否能夠實質性介入爭議的解決，相應的履職應該如何開展？該問題的研究將有助于進一步理順我國知識產權刑事保護與民事保護的關系，對知識產權檢察職能集中統一履行工作的長足推進有所裨益。

二、侵犯著作權罪作品認定中的系統性思維

知識產權權利存在和權利邊界的基礎由法律規定，其民事裁判邏輯與一般民事侵權有較大差異，一般遵循“權利存在事實”——“權利妨礙事實”——“權利侵害事實”的路徑。［2］在此路徑中，權利存在等要素不僅僅是民事侵權的關鍵要件，同樣也是犯罪構成要件中的關鍵要素。這些因素主要規定在民事法律中，卻對犯罪構成要件產生影響。對此，早在2002年，最高法《知識產權刑法保護有關問題的調研報告》就指出“侵犯知識產權犯罪與一般知識產權行政違法行為和侵權行為往往出現一種競合，這在客觀上增加了判定罪與非罪的難度……侵犯知識產權犯罪是知識產權侵權行為達到法定社會危害程度后的必然。”［3］最高法的論述說明侵犯知識產權犯罪存在著“質”的一致性和“量”的漸進性。“質”的一致性意味著在案件事實認定上民刑是一致的，界限難以區分。［4］“量”的漸進性意味著要遵循從侵權到犯罪的“遞進式”評價邏輯［5］，民事不認為侵權的，刑事就不構成犯罪。

具體到侵犯著作權罪，《著作權法》對作品認定的相關理論及規定同樣對犯罪構成要件有著至關重要的影響，成為檢察機關在論證是否構成此罪時必須優先考量的事項，例如，在權利存在方面，檢察機關必須明確權利人主張保護的作品具備獨創性，屬于《著作權法》意義上的作品，以此才能確認存在值得刑法保護的法益；在權利妨礙方面，檢察機關需評判侵權作品與權利作品是否構成復制關系，在論述復制關系時所運用的“思想——表達”二分法等方法是脫胎于著作權基本理論而非刑法理論，但復制關系的認定會直接影響是否構成刑事犯罪；在權利侵害方面，“行為人接觸過權利作品”屬于著作權民事侵權要件，并不包括在侵犯著作權罪的犯罪構成要件要素當中。但該要素能夠直接影響犯罪主觀方面要件的認定，民事案件中對“接觸”的認定對刑事案件辦理有較大的參考作用。

綜上，著作權對作品認定的判斷標準在刑事犯罪構成要件當中形成一條“暗線”，單憑刑法理論、實踐無法解釋，但在如同上文的特殊刑事案件會得到凸顯，需要我們運用“民事+刑事”的系統思維，確保案件辦理質量。

三、檢察職能在作品認定中的局限性

上文兩起特殊案例凸顯了作品認定在評價犯罪構成要件要素中的重要作用。檢察機關在處理此類問題時，卻存在著局限性。

（一）民事檢察職能與民事實體權利裁判存在錯位

案例一中，檢察機關在論證案件不構成犯罪時，并未適用任何刑法規定，直接從民事法律角度否定刑事案件。對此，筆者持有不同觀點。當檢察機關在個案中需要運用《著作權法》等民事法律規定對作品認定等問題進行評價，以此判斷行為人是否構成犯罪時，檢察機關會不可避免的實體性介入到民事糾紛當中，但這種介入沒有法律基礎，因為民事檢察職能與民事實體權利裁判存在著較大錯位。

根據《人民檢察院民事訴訟監督規則》第3條、第4條、第19條等規定，民事檢察職能主要包括民事案件的審判監督權和執行監督權。在審判監督權方面，檢察機關主要針對已經發生法律效力的民事判決、裁定、調解書或者對民事審判程序中審判人員存在的違法行為進行監督。這表明檢察機關在介入民事糾紛的實體性判定時，存在著一定的限制條件。原因在于民事檢察職能本質上發揮的是法律監督作用，強調檢察機關對既有民事訴訟活動的“糾偏”“糾錯”功能，因此檢察機關不具備主動實質性介入大部分民事糾紛案件的權力。

因此，當侵犯著作權罪案件中作品認定等問題無法被刑事法律評價時，民事檢察職能無法繞過審判機關，直接作出對民事權利有實體性影響的認定。

（二）權利缺乏公示性帶來認定難題

案例二中，權利人對作品存在以及權利邊界事項進行復雜說明的原因主要在于著作權自作品創作完成時自動取得，因而缺乏權利的公示性。外人一般難以知曉權利的各項細節以及形成的過程，也就難以清晰界定權利。

為便于權利人正常行使權利和民法權利公示公信原則的需要，一般權利人會通過作品登記證書對外宣示所享有的著作權。不論刑事還是民事案件，權利人的作品登記證書都是作為證明著作權權利存在事實等權屬信息的重要證據材料。但作品登記證書不是證明權利人原始取得著作權的構成要件，在作品權利邊界問題的認定上存在局限。特別在如上述兩起案例涉及玩具、日常生活用品等實用藝術品的情況中，這類未被規定于《著作權法》中的作品類別通常會涉及到“藝術性”和“實用性”的區分，只有“藝術性”的部分才能被認定為著作權法意義上的作品，區分的論述過程往往因為帶有較強的主觀性評價而具有爭議［6］，作品登記證書無法承擔這一重任。這就間接導致刑事檢察的辦案人員無法在其職能范圍內通過審查案卷做到犯罪事實清楚，證據確實充分。

誠然，作者是解答作品認定問題的最佳人選。但在刑事案件中，作者往往是以被害單位、被害人的身份出現，從作者處調取相關證據以明確權利邊界等情況也存在著問題：第一，作者自身可能不具備《著作權法》的專業法學知識，難以有效配合司法機關提供相應證據；第二，由于刑事案件可能會關系作者的切身利益，一旦權利被否定，會導致相關作品成為公共領域的知識信息，因此作者可能會在描述作品相關情況的過程中有部分夸大，而司法機關對此又難以駁斥或者印證；第三，檢察機關在辦理刑事案件時需秉持客觀公正立場，一方面不能對犯罪嫌疑人進行有罪推定，另一方面也不宜讓被害一方的作者過度參與到刑事案件的辦理過程當中。

綜上，由于作品的著作權缺乏公示性的特征，作品登記證書發揮的公示作用有限，檢察機關在辦理刑事案件的過程中出于公正司法的價值考量和其他客觀因素，在查明作品認定問題存在困難時，很難通過依法履職，實現對作品的清晰認定，以實質性推進案件的辦理。

（三）不宜通過刑事手段直接介入作品認定問題

最高檢不斷強調“防止以刑事手段插手民事經濟糾紛”［7］，刑法要始終保持其應有的謙抑性，防止公權力不當干預損害當事人的合法權益。在上文的兩起案例中，如果檢察機關對作品認定一味強調刑事法律評價而回避民事法律問題，就容易產生不當干預民事經濟糾紛的情況，變相剝奪雙方當事人的民事訴權，不利于爭議的實質性化解。

正如上文所言，民刑在侵犯知識產權案件在事實的認定上是一致的，甚至民事侵權所考慮的要素要多于刑事（例如案例一中的獨創性認定，刑法條文的文義中并未直接體現出該構成要件要素，但在民事侵權要素中，其被明確規定在《著作權法》中）。如果司法機關直接通過刑事手段解決作品認定問題，的確可以查明不法事實，但該事實并不當然等同于刑事違法，也有可能只是民事侵權。此時，就容易造成刑事上認為構成犯罪但民事上不認為是侵權的法秩序的內在混亂，影響司法公信力。

此外，民事審判一審、二審、再審程序是民事訴訟法賦予公民的正當訴訟權利。民事判決結果雖然不能完全保證獲得當事人的認可，但其中的民事爭議焦點在經歷各級法院的審判活動后，能夠得到充分的論證，確保事實認定、法律定性的準確，平等地保障當事人的合法權利。刑事案件由于偵查機關有國家強制力為保障，雖然其取證能力是民事案件中雙方當事人無法比擬的，但往往也意味著對一方當事人采取了強制措施，使其在訴訟地位上處于極大的劣勢。這也是要求我們不應直接通過刑事手段解決作品認定問題的原因。

四、侵犯著作權案件中強化檢察履職能力的相關建議

（一）審判機關的終局性裁判是刑事案件的入罪基礎

由于著作權法定的特點，其權利來源、行使和保護與生俱來就與其它民事權利有著本質上的邏輯差異，因此也會不可避免地導致相關刑事案件的辦理同其他刑事案件的差異。雖然刑事違法性的判斷是否應當從屬于前置法在學界有著不同的觀點，但是在刑事案件的審理思維中，侵犯知識產權犯罪的首先應經歷民事法律規定的價值評價。這也是在知識產權領域，為何檢察機關提出檢察職能的集中統一履行，審判機關強調“三合一”審判的原因之一。因此，除去大部分審理的思維邏輯中已當然覆蓋民事侵權認定的侵犯著作權罪案件，在例如上文兩起案例等作品認定問題都無法明確的特殊刑事案件中，定罪所倚仗的法律基礎事實都存在著動搖的可能性，此時就必須先在民事領域進行確權。檢察機關由于刑事、民事檢察職能的限制，相關的確權等基礎法律事實認定工作就必須由審判機關完成。在此基礎上，刑事檢察才能準確履職。

（二）完善“民事—刑事”系統性思維，加強案件釋法說理工作

從我國知識產權檢察職能集中統一履行的實踐和相關研究來看，司法人員知識產權專業能力的水平有待提高，辦案中運用先民事后刑事的系統性思維的意識和能力仍需加強。

上述兩起案件中，檢察機關需要運用民事法律和民事思維對罪與非罪作出判斷。如果檢察機關對著作權的相關規定和理論掌握不夠全面，依照審理其他刑事案件的慣性思維，僅根據刑法第217條規定的犯罪構成要件辦理案件，就會容易忽視對犯罪行為對象——作品在著作權法領域中的司法審查，存在著發生錯案的可能性。

此外，由于權利人對此類案件檢察機關作出的不捕、不訴決定大概率上會提出異議，因此此類案件的釋法說理工作至關重要，檢察干警系統性思維能力需要進一步增強。例如案例一中，檢察機關在對作出不起訴決定的理由進行說明時，對涉案的實用藝術品中的“實用性”與“藝術性”的區分進行了一定的分析論證，這超出了傳統刑事犯罪構成要件要素的范疇，但是在個案中卻又至關重要。如果司法人員不具備相應的專業素養，就會導致釋法說理停留于犯罪構成要件要素的表象，而不能很好觸及核心問題，容易造成案件當事人的異議和誤解，不利于辦案“三個效果”的統一。

綜上，具備一定廣度和深度的知識產權專業知識，是辦理此類特殊案件的必要條件，也是司法人員提升發現案件問題，進而能夠分析和解決問題的能力的關鍵。

（三）構建刑民程序銜接新機制

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》等規定，“刑民并行”“先刑后民”相關訴訟制度已被確立，對“民等刑”問題的解決在我國早已是有法可依。但類似于本文所列舉的只有民事問題得以解決才能解決刑事問題的特殊案例中，宜采取“先民后刑”的原則。［8］面對已經啟動刑事訴訟程序的案件，檢察機關如何解決“刑等民”的問題，當前無法可依。因此，在現有的法律制度框架之下，檢察機關在處理此類作品權屬認定不明的案件時，最佳解決路徑是以案件事實不清楚、證據不足，作出不批準逮捕或者不起訴決定。同時，做好釋法說理工作，并在相關文書中建議權利人優先提起民事訴訟，根據民事判決情況，再由審判機關移送犯罪線索［9］。

如果從構建刑民案件程序銜接新機制角度出發，在不中斷刑事訴訟流程的前提之下，實現“刑等民”問題的解決，則需要探索建立新機制，對此可以借鑒刑事訴訟法第157條關于特殊偵查羈押期限的規定。該規定與本文特殊案例的契合之處在于：第一，本文中的特殊案例在一定程度上符合“特殊原因”和“特別重大復雜”的要件；第二，該條規定并未明確具體的延長審理期限，可以視案件具體情況而定，能夠應對復雜情況；第三，檢察機關自上而下均在建立和完善知識產權檢察職能綜合履行的專門辦案組織或者部門，各級檢察機關之間存在著較為暢通的履職路徑。

當然，對特殊延長審查起訴期限的制度應當設定必要的前提：首先，權利人必須在檢察機關啟動延長程序之前，就刑事案件中的民事問題提起有效的民事訴訟；其次，只能在案件事實已被查明，證據確實充分，僅存在定性問題的情況下，才能啟動延長程序；最后，對犯罪嫌疑人不應采取限制人身自由的強制措施。

（四）在職能范圍內拓展侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利義務告知工作

2021年2月8日，最高檢下發的《關于開展侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利義務告知工作的通知》規定了權利人具有“提供自行調查收集的證據材料的權利”和“提供與本案相關犯罪線索的權利”。上海市J區人民檢察院在這兩項權利的基礎上做了進一步的延伸和拓展，探索開展權利人協助取證工作。J區人民檢察院知識產權檢察辦公室制作了《知識產權被害人協助取證提示書》［10］，羅列了著作權等知識產權被侵犯時權利人可以協助提供的具體證據，其中就包括了權利人在證明權利作品的法律屬性時應當配合公安機關提供的材料，除去作品登記證書外，還應包括作品設計原稿等。

在檢察機關受理案件的第一時間向權利人制發《侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利義務告知書》的同時，在該告知書后會將《知識產權被害人協助取證提示書》作為附件隨同制發，進一步發掘權利告知制度的內涵和優勢。在秉持司法公正的前提下，發揮權利人的特長優勢，協助司法機關對作品權利的具體內容形成準確的認識。

（五）做好民事案件判決的監督和線索發現工作

侵犯著作權罪等知識產權犯罪案件并不屬于自訴案件的范疇，因此，司法機關如果發現存在犯罪線索的案件，有職權直接進行刑事法律追訴。此類案件的特殊性在于需要審判機關的終局性裁判作為前提，因此檢察機關可以發揮民事法律監督的后端優勢，對著作權侵權糾紛案件進行專項監督工作。

檢察機關在監督時可以同時考量該案是否符合侵犯著作權罪的構成要件。如果符合，可以發揮知識產權檢察職能集中統一履職的優勢，通過積極履行刑事檢察的立案監督職能，把相關線索移送公安機關，對涉嫌侵犯著作權的案件及時開展刑事追訴，做到對知識產權的全面保護。

*上海市靜安區人民檢察院第七檢察部知識產權檢察辦公室主任、一級檢察官［200042］

**上海市靜安區人民檢察院第七檢察部知識產權檢察辦公室干警、四級檢察官助理［200042］

［1］ 參見崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2020年版，第69頁。

［2］ 參見吳漢東：《試論“實質性相似+接觸”的侵權認定規則》，《法學》2015年第8期。

［3］ 參見中華人民共和國最高人民法院民事審判第三庭：《知識產權審判指導與參考》（第7卷），法律出版社2003年版，第94頁。

［4］ 參見徐家力、張軍強：《對知識產權案件先刑后民模式的反思與完善》，《中國刑事法雜志》2018年第4期。

［5］ 參見賀志軍：《知識產權案件刑民程序關系的理論反思與規則構建》，《湖湘論壇》2019年第2期。

［6］ 參見管育鷹：《實用藝術品法律保護路徑探析——兼論〈著作權法〉的修改》，《知識產權》2012年第7期。

［7］ 參見邱春艷：《根本在抓落實》，最高人民檢察院微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/knKFDkl_sMpAl07BHqhRJA，最后訪問日期：2022年11月18日。

［8］ 參見張明楷：《程序上的刑民關系》，《人民法院報》2006年5月24日。

［9］ 例如（2020）最高法知民終1667號案例，法院在作出終局性判決后將侵權方涉嫌犯罪的線索移送公安機關。

［10］ 參見《疫情防控不松懈 知產檢察不“打樣”》，靜安檢察微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/G2LIm1Bbh9AasPPsU1lfYQ，最后訪問日期：2022年11月18日。