“一帶一路”國際商事爭端適用《新加坡調解公約》調解機制研究

李華　閆偉澤

摘要：《新加坡調解公約》的制定與生效為“一帶一路”國際商事爭端和解協(xié)議的跨境執(zhí)行提供解決路徑，彌補了現(xiàn)有國際商事爭端調解機制的不足。“一帶一路”國際商事爭端適用調解機制更符合商事爭端重視談判調解、避免審判裁決的慣常思路，并且使調解發(fā)展為國際商事爭端解決的重要機制成為可能。《新加坡調解公約》的調解機制具有成本低、靈活、可自動執(zhí)行等特點，可以更好的服務于“一帶一路”國際商事爭端所具有的多樣性、特殊性和復雜性特征，為“一帶一路”建設營造更加有利的法治氛圍。中國作為“一帶一路”倡議的引領者，應盡快構建國內的配套機制，推動中國商事調解的立法，特別是對“自動執(zhí)行”《公約》下的“國際商事調解協(xié)議”配套機制、救濟的配套機制和對拒絕準予救濟機制的落實。

關鍵詞：新加坡調解公約；一帶一路；國際商事爭端；調解機制

引言

《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（也稱《新加坡調解公約》，下文簡稱《公約》）于2018年經(jīng)聯(lián)合國大會審議通過，中、美等46個國家于2019年8月7日在新加坡正式簽署《公約》。《公約》開辟了以調解方式解決國際商事爭端的國際法新路徑。然而，調解所蘊含的“以和為貴”爭端解決思想以及《公約》所構建國際和解協(xié)議的自動執(zhí)行機制本身不能成為“一帶一路”國際商事爭端解決中適用《公約》調解機制的理由。因為，在國際投資爭端解決中心（The International Centerfor Set-tlement of Investment Disputes-ICSID）、WTO爭端解決機制、國際商事仲裁機構等均存在當事人通過“調解”解決爭端的空間。多數(shù)國際商事仲裁規(guī)則以“先調解后仲裁”、“仲裁中調解”、“影子調解”等方式進行。在新加坡國際調解中心，以“仲裁一調解一仲裁”等方式達成和解時，該和解協(xié)議可以被轉化為國際商事裁決。以此種方式“借道”《紐約公約》，“和解協(xié)議”可以得到廣泛的《紐約公約》成員方的普遍執(zhí)行。在現(xiàn)實情況中，當事人對這些爭端解決機制中的“調解”機制利用率很低。

“一帶一路”國家批準加入《公約》后，應“從速”“自動執(zhí)行”國際商事和解協(xié)議，《公約》締約國面臨的最大挑戰(zhàn)是完善和修改與《公約》不相符的國內立法，構建執(zhí)行《公約》的司法配套機制。與此同時，鑒于《公約》認可的調解方式靈活且寬泛，加上適用于《公約》的“國際商事和解協(xié)議”范圍非常廣泛，在公約的履行不以互惠為前提的情況下，分析解讀《公約》第五條中拒絕執(zhí)行“和解協(xié)議”規(guī)定并將此轉化為國內法的同時確保《公約》締約方的合法權利成為另一項挑戰(zhàn)。

我國簽署《公約》是中國引領并參與國際規(guī)則制定的重要標志，向全世界進一步表明中國政府支持多邊主義的堅定立場和堅持通過談判協(xié)商解決國際爭端的堅定理念，是中國推動全球經(jīng)濟治理變革的重要步驟，表明中國政府積極參與并推動全球治理改革進程的堅定決心，有助于進一步改善我國的營商環(huán)境。然而，基于目前中國國內商事爭端調解立法不足、商事調解機制的國際化不足、調解協(xié)議需要司法確認才能具有執(zhí)行效力等現(xiàn)狀，總體呈現(xiàn)出與《公約》要求不符的特征。為了充分發(fā)揮《公約》對我國的積極作用，中國應做好《公約》與國內立法和司法機制的銜接工作；并防范借公約“調解”之名，通過執(zhí)行“虛假的和解協(xié)議”進而騙取或非法轉移我國國有資產(chǎn)的情形發(fā)生。

一、現(xiàn)有國際商事爭端解決制度及其調解機制的局限性

（一）ICSID及其調解機制的局限性

國際投資活動主要通過BIT及區(qū)域自貿協(xié)定中的投資協(xié)定加以規(guī)范。這些協(xié)定中規(guī)定，針對“投資者一東道國”類型的爭端，可以將爭端提交至《華盛頓公約》設立的解決投資爭端國際中心（ICSID）進行仲裁。少數(shù)BIT所要求的ICSID管轄的投資爭端的范圍在一定程度上受到限制。即使中國簽署的BIT規(guī)定了國際投資爭端提交到ICSID，但僅有少數(shù)BIT將把投資爭端限制在“涉及征收補償?shù)臓幎恕敝小Ａ硗猓珺IT爭端解決條款制定得過于籠統(tǒng)，從中國的角度出發(fā)，中國的投資者在請求國際仲裁的過程中困境重重，存在著不確定性。更值得注意的是，ICSID機制本身面臨著正當性危機。包括投資仲裁裁決過于商事化、程序漫長、費用高昂、裁決不一致、程序透明度缺失、投資仲裁庭自主性、策略性的管轄權擴權行為，降低了投資條約締約國的可預期性，壓縮了締約國管制投資的政策空間。另外，還包括ICSID上訴監(jiān)督機制缺失，導致錯誤裁決難獲糾正。ICSID仲裁員其本身的獨立和公正的特點受到嚴重的懷疑。由于ICSID長期受到來自美國的控制、主導和干預，導致沿線國家的利益受損并對ICSID產(chǎn)生了消極、抵觸的情緒，裁決矛盾不斷凸顯，挫傷了投資仲裁機制的積極性。最后，ICSID框架下的調解機制形同虛設。ICSID作為一個國際中準入標準較高的調解機構，當條件不符合預設要求時調解程序很難正式啟動；由于其所消耗的時間和資金成本、調解規(guī)則和仲裁規(guī)則之間并無太大差異，因此調解機制本身所固有的優(yōu)勢并未在使用中有明顯體現(xiàn)；ICSID在調解過程中僅僅對爭端當事方提出爭端解決的建議，這一建議缺少一定的約束刀。

（二）WTO爭端解決機制的局限性

第一，WTO上訴機構迫于缺少成員到期離任后的及時增補，被迫陷入“停擺”的尷尬狀態(tài)。由于WTO上訴機構成員缺位的狀態(tài)一時難以得到有效糾正，2019年12月10日后的相關上訴案件，WTO上訴機構將難以繼續(xù)審理。迫于上訴案件亟待審理的壓力，在上訴機構恢復正軌之前，以中、歐為代表的各WTO成員方攜手創(chuàng)立《多方臨時上訴仲裁安排》（簡稱MPIA）以應對WTO爭端解決機制上訴機構停擺的困局。MPIA模仿WTO上訴機構規(guī)則運行，但其僅作為WTO上訴機構“停擺”后的臨時替代方案，依舊存在諸多方面的不足。

第二，WTO爭端解決機制面臨的挑戰(zhàn)日益嚴峻，合法化危機凸顯。具體包括：企業(yè)或投資者不能直接通過WTO DBS來處理與成員方的爭端；WTO爭端解決機制下，即使違約成員自愿改正了違約行為，而受損的企業(yè)和個人均得不到賠償；WTO爭端解決機制中存在交叉報復制度不合理，無論是報復國還是被報復國都將在經(jīng)濟上承受嚴重的損失；中期評審程序并沒有發(fā)揮其預期的作用，反而浪費了人力物力，進而延長了爭端解決所必要的時間；WTO在解決爭端的過程中其結果的透明度受到一眾參與者的懷疑；作為貿易自由化與非貿易社會價值協(xié)調的產(chǎn)物，DSB為多個領域的價值沖突提供解決思路；發(fā)展中國家數(shù)目眾多但話語權有限。上訴機構成員中，發(fā)達國家有絕對的代表性，剩余四名上訴機構成員在160多個發(fā)展中國家中選舉產(chǎn)生。上訴機構成員沒有回避的義務，即使任何成員的本國系申請人或被申請人，該成員可照常參與審判。

第三，WTO爭端解決機制中的調解或調停程序很少使用，例如美歐在1982年選用了調解的方式去解決雙方關于柑橘的爭端，結果以失敗而告終。在2002年使用過一次，由菲律賓、泰國和歐共體共同提起的調停案。

（三）國際商事仲裁及其調解機制的局限性

國際商事仲裁的自裁管轄權擴大、商事仲裁的對抗性不利于爭端雙方長期的合作、己撤銷國際商事仲裁裁決域外復活、仲裁費用高昂、國際商事仲裁中的普通法程序對“一帶一路”參與國構成一定困難。如果涉及“一帶一路”倡議的商事爭端之仲裁沿用目前的制度，則西方發(fā)達國家的仲裁機構便事實上掌握了解釋“一帶一路”商事合同的權利，過去十多年中國的海外仲裁“十案九敗”，敗訴的要承擔巨額賠償，而勝訴的同樣“雖勝猶敗”，仲裁費用與大量時間精力的耗費使得勝訴企業(yè)同樣不堪重負。

另外，如果仲裁中的調解程序具有漏洞，由仲裁與調解相結合的方式所作出的仲裁裁決存在一定被拒絕承認與執(zhí)行的可能性。仲裁中的調解程序存在瑕疵包括調解員與仲裁員兼任；調解員的選舉并非由當事人決定也未獲得雙方當事人的承認；爭端雙方對于調解程序的進行、調解時間地點的選擇沒有達成統(tǒng)一的意見，具體表現(xiàn)為調解時間、地點選擇存在一定任意性，在選擇調解方式與地點過程中未遵守執(zhí)行仲裁裁決的公共政策；調解過程中調解員極力促成被申請人接受調解方案，為達此目的甚至脅迫被申請人導致和解協(xié)議不公平和不公正等。

二、“一帶一路”國際商事爭端適用《公約》調解機制的合理性解讀

（一）適用《公約》“自動執(zhí)行”和解協(xié)議機制的合理性判斷

若將一個成功的和解協(xié)議視為一份生效的合同，當合同未得到履行，而須通過訴訟才能執(zhí)行該合同時，則無法解決目前國際商事調解制度發(fā)展面臨的瓶頸。鑒于此，《公約》在第三條第一款規(guī)定“當事方應按照本國程序規(guī)則并根據(jù)《公約》規(guī)定的條件執(zhí)行和解協(xié)議”。公約中的內容進一步規(guī)定了在此公約框架下適用和解協(xié)議將采用直接執(zhí)行的機制。同理，《公約》并沒有賦予執(zhí)行國對和解協(xié)議一方當事人未履行該和解協(xié)議是否構成對違約做出判決的權利，而執(zhí)行國只對和解協(xié)議進行形式審查。直接執(zhí)行和解協(xié)議的《公約》的安排，其實質是締約國將雙方當事人之間達成的跨境和解協(xié)議由純粹私人之間的合同行為轉變?yōu)榫哂幸环N與國際仲裁裁決相當?shù)木哂蟹杉s束力的、在執(zhí)行國國內具有類似于判決的待遇的法律文書，從而使該和解協(xié)議能夠在《公約》的締約國之間得到流通。《公約》創(chuàng)設的一套自動執(zhí)行經(jīng)調解達成的和解協(xié)議的機制，對當事人達成的和解協(xié)議賦予了“利劍”效應。

《公約》的全文沒有使用《紐約公約》中的“承認（recognition）”與“執(zhí)行（implementation）”術語。《公約》沒有用“承認”是因為公約要避免誤導一些締約國將“承認”用于對和解協(xié)議進行復審或控制機制的先決條件機制，或者用“承認”對和解協(xié)議設置定案效力或排除效力的前置確認程序。若《公約》僅僅使用“執(zhí)行”而不用“承認”容易產(chǎn)生“締約國主管當局沒有審查和解協(xié)議的權限”的誤解。《公約》最終使用的術語為“救濟（relief）”。但這并不意味著《公約》的締約國不需要“承認”或“執(zhí)行”和解協(xié)議，也不影響締約國有義務自動執(zhí)行符合公約條件和程序的國際商事和解協(xié)議。《公約》第3條第二款規(guī)定，《公約》當事方有義務使和解協(xié)議一方援引調解達成的國際商事和解協(xié)議，在締約國尋求救濟。和解協(xié)議中的事項是否妥善解決是當事人之間所存在的一項重大爭端，據(jù)此而言締約國也需要允許當事人根據(jù)《公約》的程序和條件援引和解協(xié)議從而驗證自己的觀點。

更值得注意的是，締約國拒絕執(zhí)行和解協(xié)議僅限于《公約》第5條規(guī)定的情形。《公約》第五條賦予締約方拒絕執(zhí)行“和解協(xié)議”時能夠發(fā)揮的裁量權的空間非常有限。下面根據(jù)例外情形的類別，對拒絕執(zhí)行和解協(xié)議所要滿足的條件進行分析。

第一，和解協(xié)議無效、失效或無法履行時。《公約》第5（1）（b）（j）條，根據(jù)當事人有效約定的和解協(xié)議管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，相關主管機關認為應予以適用的法律，無效、失效或無法履行時，執(zhí)行國主管機關可以拒絕執(zhí)行。而國家主管機關判斷和解協(xié)議“無效”、“失效”或“無法履行”的依據(jù)是，當事方有效約定的適用于和解協(xié)議的法律。如果沒有約定、約定不明時，主管機關根據(jù)其認為應適用的法律，對和解協(xié)議的效力進行判斷。需要明確的是，這里和解協(xié)議無效不包含因未能遵守執(zhí)行國國內法要求而被認為和解協(xié)議無效的情形。例如，要求調解員在特定司法管轄區(qū)從事調解應獲得調解執(zhí)業(yè)資格，或者必須由特定機構根據(jù)某些規(guī)則進行調解，或和解協(xié)議必須經(jīng)過公證或符合公約要求的其他正式形式。這種執(zhí)行國對程序的限制不能成為拒絕執(zhí)行和解協(xié)議的理由。

第二，和解協(xié)議不具有約束力或不是終局時。當事方在和解協(xié)議中明確約定和解協(xié)議應被視為不具約束力或不具終局性時，締約國拒絕執(zhí)行和解協(xié)議。《公約》第5（1）（b）（ii）條設置了“按其規(guī)定”執(zhí)行和解協(xié)議的限制是因為充分尊重爭端當事方的意思自治，避免當事人不愿意使和解協(xié)議具有約束力或終局性，而相關和解協(xié)議卻在執(zhí)行國被自動執(zhí)行的情形的發(fā)生。

第三，執(zhí)行有悖于和解協(xié)議條款時。第5（1）（d）條規(guī)定，準予救濟將有悖于和解協(xié)議條款時，和解協(xié)議可以被拒絕執(zhí)行。主管機關通過對和解協(xié)議的審視，判斷執(zhí)行是否有悖于和解協(xié)議，并以此來拒絕執(zhí)行。值得注意的是，與公約第5（1）（b）（i）條相比之下，5（1）（d）條并沒有任何管轄法律的規(guī)定，說明對和解協(xié)議是否具有終局性和解協(xié)議不具有拘束力，執(zhí)行是否有悖于和解協(xié)議時是對事實的判斷，而不是法律判斷。

第四，根據(jù)和解協(xié)議中的義務不清楚或者無法理解，可以拒絕執(zhí)行。這一例外只是為了保護主管機關在由于和解協(xié)議義務不清楚或無法理解，確實不知道提供什么救濟的情況下不被強迫采取行動而設置的。因此，主管機關不能僅僅因為和解協(xié)議起草不當或有含糊不清的條款而拒絕執(zhí)行。也就是說，只有在和解協(xié)議中的義務不清楚或無法理解的程度己達到主管當局無法提供所當事方要求的措施時，才能拒絕執(zhí)行和解協(xié)議。

第五，調解員行為嚴重不當，其程度達到當事人不會訂立和解協(xié)議時。《公約》第5（1）（e）和（f）條下，調解員不當行為的尺度和標準“嚴重”到當事人本不會訂立和解協(xié)議的程度。同時請求主管機關拒絕執(zhí)行的一方必須承擔舉證責任。這是一個客觀的判斷，而不是一個可以根據(jù)法官的自由心證和主觀意愿拒絕執(zhí)行。如果無法證明存在關聯(lián)，執(zhí)行國不得拒絕執(zhí)行和解協(xié)議。

第六，違反公約當事方的公共政策或者根據(jù)公約該當事方的法律，爭端事項無法以調解方式解決時。國家安全屬于公共政策的范疇。這項規(guī)定只適用于執(zhí)行和解協(xié)議將會違反締約國的強制性法律規(guī)定或者執(zhí)行和解協(xié)議的結果導致一方當事人不得不放棄法律上保障的涉及實體方面和程序方面的權利。例如，某些爭端須經(jīng)過強制性裁決程序等。正如“只有在法律規(guī)定明確禁止”，也就是禁止調解“特定類別的爭端或索賠時，才應謹慎適用這一例外”。

除此之外，《公約》規(guī)定，和解協(xié)議一方當事人無行為能力、和解協(xié)議中的義務已經(jīng)履行時，締約國可以不予執(zhí)行和解協(xié)議。

（二）對“一帶一路”國際商事爭端復雜性特征適用《公約》的合理性判斷

目前，“一帶一路”涉及的國家和地區(qū)有六十幾個，且總體上，“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)濟狀況、文化、政治狀態(tài)等方面差異很大。隨著“一帶一路”沿線國家之間商事往來的深化發(fā)展，對應的商事糾紛越來越多樣化，比較復雜的商事爭端相繼出現(xiàn)。以后，出現(xiàn)更多更復雜的商事爭端是“一帶一路”建設過程中的必然趨勢之一。然而，這些商事爭端是或者將是各國共同建設“一帶一路”的重大障礙（特別是“一帶一路”發(fā)展的初期階段），這使得又好又快地解決這些商事爭端成為必要。

“一帶一路”沿線國家在經(jīng)濟、文化、政治等方面的差異，特別是這些國家的法治環(huán)境相差較大——“一帶一路”覆蓋了具有不同法律制度和不同法系的國家，包括大陸法系國家，也包括普通法系國家，還包括伊斯蘭法系國家，甚至在不同國家內部還存在不同法律制度或分屬于不同法系。同時這些國家的國際爭端解決機制、體系（包括相應的配套機制）完善程度相差較大。這些就決定了“一帶一路”國際商事爭端解決的復雜性、特殊性和困難性。

現(xiàn)有的爭端解決機制門檻較高。目前還沒有囊括所有“一帶一路”國家的相應的國際公約。面對“一帶一路”的這些特殊情況。現(xiàn)有的國際爭端解決的主要方式——訴訟、仲裁和國際投資仲裁，已經(jīng)不能滿足“一帶一路”發(fā)展的需要了。調解對于“一帶一路”國際商事爭端的這些特殊情況，是一種很適合的爭端解決方式——目前來講，這種爭端解決方式最能抓住這些國家在國際商事爭端上的公分母，使得各當事方能更好、更容易地求同存異、各取所需地去解決爭端，這是其它國際爭端解決方式都辦不到的。換句話說，當前形勢下，調解解決國際商事爭端是“一帶一路”發(fā)展的必然需求。

從以前實踐來看，調解和解協(xié)議難于執(zhí)行，這是致命的，使得大家沒有辦法或者很難去選擇調解解決國際商事爭端——導致調解的優(yōu)勢很難得到發(fā)揮，但是《新加坡調解公約》的出現(xiàn)將有力的解決這個致命問題。這使得“一帶一路”爭端中適用《公約》調解機制有相當?shù)谋厝恍浴?/p>

三、我國適用《公約》解決“一帶一路”國際商事爭端的建議

（一）締約國可以作出聲明，選擇《公約》適用的方式

關于國際條約的適用，我國還沒有在法律上作出統(tǒng)一的規(guī)定，而是散見于一些部門法、行政法規(guī)、司法解釋和外交聲明之中。概括起來，我國主要采用以下并入或采納、轉化兩種方式來適用國際條約。公約安排了兩種不同的聲明。第一種聲明是關于《公約》是否適用于涉及公共實體的和解協(xié)議。第二種聲明是，通過聲明，允許和解協(xié)議當事人能夠排除適用公約。

一種聲明是：第8條第一款a項規(guī)定，即在聲明規(guī)定的限度內，本公約不適用于對其為一方當事人的和解協(xié)議，或者對于任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協(xié)議。因此，各國可以有針對性的聲明，界定它們希望公約在其法院適用的范圍。這種聲明只會產(chǎn)生有限的相互作用：如果一方當事人免除其本國一組特定國家行為人在其法院受《公約》管轄，其他締約方就沒有義務允許這些行為人根據(jù)《公約》尋求救濟。但在某些情況下，對涉及政府實體的和解協(xié)議，政府實體也是能從事商業(yè)活動的，若政府實體與投資者之間的和解協(xié)議根據(jù)適用法律被視為商業(yè)性質，則該協(xié)議應屬于適用范圍。

另外一種聲明是：第8條第一款b項，即締約國可以做出聲明，唯需和解協(xié)議當事人己同意適用本公約。公約的設計是只有在爭端當事方同意適用本公約時才必須適用本公約。公約在第8（1）（b）條安排締約國可以做出聲明的理由是，達成和解協(xié)議是當事人意思自治的產(chǎn)物，即使當事雙方想讓和解協(xié)議適用公約，但沒有在和解協(xié)議中明示適用《公約>，就不容易判斷當事人是否愿意產(chǎn)生和解協(xié)議的自動的強制執(zhí)行性。另外，為了權衡協(xié)議雙方權利義務的平衡。如果當事人未明示適用《公約》，而申請救濟的一方即便不知道，也可以在事后申請強制執(zhí)行，則另一方只能被動接受《公約》制約，難免有“厚此薄彼”之嫌。但是，一方面締約國加入《公約》，《公約》即成為該國法律淵源。當事人對于可執(zhí)行財產(chǎn)地所在國的法律應當遵守。當事人簽訂此類和解協(xié)議時，應當知道這一后果，即締約國可以通過強制執(zhí)行對這類和解協(xié)議予以保障，與締約國國內司法實踐對其他和解協(xié)議的保障程度沒有關系。

此外，選擇加入辦法不符合各方應遵守其協(xié)定的原則。第8條第（1）款（b）項聲明不會產(chǎn)生互惠效力，也不會以任何方式影響在其他法域對調解和解協(xié)議的處理。該聲明只影響尋求救濟的執(zhí)行國的法院。根據(jù)《公約》提出調解解決辦法的其他法院不會遇到評估這些解決辦法是否可歸因于作出這種聲明的國家的需要。

《公約》是對“國際”和解協(xié)議的自動執(zhí)行。2011年最高人民法院公布的《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》，其中第7條列舉了六種法院不予確認調解協(xié)議效力的情形不能成為拒絕執(zhí)行“公約”下“國際”和解協(xié)議的依據(jù)。我國執(zhí)行《公約》需要聲明或保留的情形。《紐約公約》第1條規(guī)定，“被申請人承認及執(zhí)行地所在國認為非內國裁決者，也適用本公約”。紐約公約下“非內國裁決”的判斷標準是“仲裁地”標準。我國加入《紐約公約》后，特別是考慮到消費者、家庭和就業(yè)法有關的協(xié)議被排除在外，我國不應限制獲得《公約》更有效框架的機會。同時，如果包括這一聲明選擇使更多的國家成為公約締約國，這可能是一個有益的補充。

（二）構建《公約》“調解機制”下的配套機制

第一，結合新加坡調解公約和我國實際情況制定一部商事調解法。首先，該商事調解法要體現(xiàn)意思自治的原則和以和為貴的思想，這是調解解決商事爭端的宗旨所指。其次，既要對國內已有的一些零散的調解規(guī)則進行系統(tǒng)整合，也要系統(tǒng)地制定出體現(xiàn)國際性的規(guī)則——可以結合《新加坡調解公約》針對國際商事調解和調解和解協(xié)議制定對應的規(guī)則。最后，該調解法應該包括的具體內容：

1．適用范圍。可以參照香港《調解條例》第5（1）條和新加坡《調解法2017》第6（1）條——既自動地適用于無涉外因素的國內調解，也可以依當事人選擇適用有涉外因素的調解。

2．可調解事項的范圍。可以這樣來設計：對無涉外因素的國內爭端而言，以商事爭端可調解為原則，涉及行政因素的爭端可調解為例外。對于有涉外因素的爭端而言，可以調解的事項僅限于商事爭端，但是對于不涉國內因素的國外非商事爭端也可以適用本法規(guī)則進行調解（前提是國外當事雙方同意，且其政府不反對。）——其實國際上的一些戰(zhàn)爭、因為種族歧視發(fā)生的爭端、家族之間的世代爭端等等非商事爭端，都有通過調解解決的，而且調解費用還很高，調解法在此處可以做一個開放性的規(guī)定。

3．調解的保密性。調解強調意思自治，很多情況下，爭端雙方都有保密的需求，所以該法應當規(guī)定調解機構和調解員的具體保密義務、責任和懲罰。

4．經(jīng)調解達成和解協(xié)議的可執(zhí)行性。對于國內已有的調解規(guī)則來看，無論是仲裁中的和解協(xié)議，還是訴訟中的和解協(xié)議，均可以有條件的被賦予強制執(zhí)行力，對于強制執(zhí)行而言，當然需要有可執(zhí)行的內容；對于國際商事爭端的調解和解協(xié)議，在救濟的過程中，也會面臨強制執(zhí)行，同樣也需要有可執(zhí)行的內容。所以對于國內外和解協(xié)議均需要有可執(zhí)行性，調解法對這個內容應該給予具體的規(guī)定。

5．調解員任職資格和調解主體。各國對于成為調解員資格的規(guī)定一般都不相同，且不同商事爭端對于調解員的資質要求也存在差別，所以對調解員資格很難作出具體規(guī)定。但是可以對調解員資格做一些禁止性的規(guī)定，比如沒有違法犯罪記錄、沒有借調解嚴重損害當事人利益的惡意調解記錄等等。根據(jù)中國《仲裁法》、《民事訴訟法》和《人民調解法》的規(guī)定，目前中國司法機關只認可由仲裁機構、人民法院、人民調解委員會以機構名義做出的調解協(xié)議。而根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，調解員調解所產(chǎn)生的和解協(xié)議，就可以申請救濟。顯然，目前中國對于調解主體的規(guī)定不能與國際接軌，所以在該調解法中應該有國際化，能與《新加坡調解公約》接軌的規(guī)定。如，可以這樣規(guī)定：機構管理下調解員調解產(chǎn)生的和解協(xié)議承載著救濟功能。

6．當事方不履行調解和解協(xié)議時的具體救濟程序。無論是對國內調解和解協(xié)議（不包括訴訟和仲裁中的和解協(xié)議）還是國際調解和解協(xié)議，都可以參照中國2017年《民事訴訟法》第281條、第283條的規(guī)定，向調解和解協(xié)議履行地的中級人民法院申請救濟。當然，此處還應對調解和解協(xié)議的履行地進行明確，可以按照我國《合同法》（《民法》頒布后就是按照《民法》）和訴訟法相關規(guī)定來確定履行地。還應對申請救濟方要提交的材料進行規(guī)定，這可以借鑒《新加坡調解公約》第四條的規(guī)定。

第二，法院應該設置救濟的具體配套機制。首先，法院在收到救濟申請材料后，應該在多長時間內進行審查（比如5天內），審查期限是多少（比如10天），審查是否需要開庭聽取當事人陳述與辯論。其次，通過法院審查，符合救濟條件，則直接進入到強制執(zhí)行階段，還是設定一個履行和解協(xié)議的期限，等期限滿了再申請強制執(zhí)行。調解解決爭端更強調爭端解決的效率，所以此處建議：如果經(jīng)過審查符合救濟調解，就直接進入強制執(zhí)行階段，而不再設定一個強制執(zhí)行和解協(xié)議前的履行期限，當然如果審查結束后當事人已經(jīng)履行完調解和解協(xié)議了，就不用強制執(zhí)行了。另外，調解遵循以和為貴的爭端解決思路，所以本文建議使用“法院協(xié)助履行”一詞，而不使用強制執(zhí)行一詞。最后，要簡化救濟過程中法院對和解協(xié)議的審查，以進行形式審查為原則，進行實質審查為例外。

第三，為主動履行調解和解協(xié)議設置配套機制。由于是國際商事爭端調解和解協(xié)議，一些和解協(xié)議的履行可能涉及外匯的兌換、拍賣、相關資產(chǎn)權利的轉移和相關的政府審批手續(xù)等等事項，如果按照正常已有的規(guī)則進行這些事項，可能會花較長的時間，加上在這個較長時間內，和解協(xié)議履行方變卦的風險增加，這都會影響國際商事爭端解決的效率，所以有必要政府出面，為當事方主動履行國際商事調解和解協(xié)議提供便利，如在履行國際商事調解和解協(xié)議過程中經(jīng)常會涉及的政府或其它有權機構內設置履行便利通道。當然，對于想利用這個履行便利通道而進行虛假調解、到處調解和解協(xié)議的人，應對其規(guī)定嚴厲的責任，如因此所獲得的利益全部收歸國有。雖然不能避免所有的虛假訴訟，但是為推行和發(fā)展調解解決國際商事爭端機制和保障調解解決爭端的效率和質量，是有必要為主動履行調解和解協(xié)議設置相應的配套機制，且可以在實踐中完善這種配套機制，還能起到監(jiān)督作用，緩解因為調解導致的國有資產(chǎn)流失問題。

第四，嚴格的適用公共政策。在以往的國際商事仲裁中，中國在公共政策方面做得還是比較好的——近些年，我國援引違反公共政策而不予執(zhí)行或撤銷涉外仲裁裁決案件只有三、四起。對待國際調解和解協(xié)議時，可以采用中國在仲裁中適用公共政策的標準——要采取嚴格適用的態(tài)度。

第五，構建調解員認證機制。我國目前還沒有調解員的認證機制，只是2018年4月，發(fā)布的《關于加強人民調解員隊伍建設的意見》規(guī)定，專業(yè)性、行業(yè)性人民調解委員會的調解員具有大專以上學歷，對于國際商事調解來說，這種規(guī)定肯定不妥當。既然加入《新加坡調解公約》，要發(fā)展調解解決國際商事爭端，就應該有比較好的調解員認證機制，可以通過相關行業(yè)協(xié)會、律師協(xié)會等社會組織來共同構建調解員認證機制。

第六，對調解和解協(xié)議的定位。首先，本文認為我國將調解和解協(xié)議視為一種合同，更為合適。既然把調解作為一種比較獨立的爭端解決方式，那么調解和解協(xié)議、仲裁裁決與法院判決之間就應該有相當?shù)莫毩⑿裕荒苓M行讓國際商事調解和解協(xié)議向仲裁裁決和判決書轉化。加上調解、訴訟、仲裁三種爭端解決方式各具特色和優(yōu)勢，三種文書的效力和實現(xiàn)過程也是有差異的，如果讓調解和解協(xié)議向另外兩種文書轉化，就不能體現(xiàn)調解和解協(xié)議的優(yōu)勢和特色。其次，應該賦予調解和解協(xié)議一定的既決效力——在調解和解協(xié)議已經(jīng)被履行完畢的情況下，當事人不能就同一爭端進行仲裁或者訴訟（仲裁庭或者法院遇到這樣情況應當拒絕受理，如果已經(jīng)受理，應當停止仲裁或者訴訟活動。）。如果調解和解協(xié)議未履行，且協(xié)議當事人正在尋求救濟，同時又并行的就同一爭端向法院或者仲裁庭提出申請或者請求，此時可以按照《新加坡調解公約》第六條來辦。▲

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