行政執法權外包的否定性思考

[摘要]當前“行政執法權外包”引發了許多社會問題。政府購買公共服務是社會進步的表現，也是法治國家建設的應有之義，但行政執法權一般不應該被外包，我國也沒有支持行政執法權外包的法律規定。政府將行政執法權外包給第三方私營企業的做法從價值論的角度說，注重了效率價值卻忽略了公正，在學理上違反了職權法定主義和人民主權原則，理應停止。政府不應當隨意轉讓人民通過憲法和法律賦予的權力，在嚴格依法行政的同時科學探索政府在市場經濟條件下的職能定位，轉變政府職能，推進“放、管、服”改革，法治國家、法治政府、法治社會建設一起抓，捍衛政府公權力的公信力，維護社會和諧穩定。

[關鍵詞]行政執法權外包；政府購買公共服務；職權法定；人民主權

行政執法權外包的現象在我國行政執法實踐中屢見不鮮，在個別地區甚至成為普遍性做法。但行政執法權外包的結果卻不盡人意，近些年來由行政執法權外包所引起的社會性事件頻頻發生。2021年12月，江蘇省南通市海門區發生了“搶甘蔗事件”，“黑衣人”圍搶年邁老人甘蔗的視頻激怒了萬千民眾，該事件也將“執法權外包”這一現象推至輿論焦點。無獨有偶，其他地區發生的多起城管執法外包人員“以暴制民”、“以違法制止違法”事件與探索建立高效城市管理工作機制的初衷背道而馳，嚴重損害了民眾對于政府的信任與利益期待。

毫無疑問，政府購買社會服務對優化政府服務職能，提高財政資金的使用效率，改善社會治理結構，滿足行政相對人的多元化、個性化需求具有重要意義。但并不是政府所有的職權都可以通過購買社會服務的方式委托私主體行使，將行政執法權外包給第三方私主體行使是對現有法律規范體系的突破和挑戰，是對可購買的公共服務進行的任意擴大解釋，違反了職權法定主義和人民主權原則。

一、政府服務外包的理論與中國實踐

（一）政府服務外包理論溯源

1929年西方爆發了空前規模的世界經濟大危機，政府“守夜人”的形象被打破，凱恩斯主義強調的政府干預理論和日漸興起的福利國家建設導致政府規模因政府職能的擴張而急劇膨脹。隨后20世紀70年代為了緩解因石油危機所致經濟發展的停滯不前，西方各國開始實行減稅，這一政策的推行直接導致了政府的財政收入減少。在財政危機與信任赤字的雙重壓力下，西方國家政府開始進行“新公共管理”改革。政府服務外包是新公共管理運動風潮下重要且主要的政府管理方式，強調效率價值、重視競爭機制帶來的積極效應，其顯著特征表現為政府與市場共治。

我國政府購買公共服務的實踐最早從經濟發達城市開始局部試點探索，深圳羅湖購買環衛服務、上海的“羅山會館”是第一批“試探水溫的鴨子”。我國政府購買公共服務的發展歷程，可以總結出兩大規律：第一，我國政府的購買對象以非營利性組織為主，這類組織在功能上類似于政府的辦事機構，法律意義上是社會組織，但實質上不具有決策的獨立性，政府和非營利組織之間“主導—依附”的關系，使得非營利性組織對政府的依賴性愈發強烈。[1]第二，在購買的服務所涉及的領域和類型上，基本以養老、公共衛生、社區服務等與民生息息相關的社會性公共服務為主。綜上可知，我國政府購買公共服務的形式尚處于不成熟的發展階段，政府的領導力仍占據主導地位，社會大眾心理持保守態度，且涉及領域單一不敏感。所以，從城市管理的角度來說，執法權外包并不是我國政府購買公共服務的常規做法，政府將行政執法權外包給第三方獨立的盈利公司的做法既不屬實踐慣例，也不具有充足的理論基礎，其在本質上屬于城市公共服務外包延伸出來的問題，是風險社會下政府管理行為的異化。[2]

二、行政執法權不可外包的法理分析

（一）職權法定主義

政府購買公共服務雖然是國家治理的一種創新形式，但購買范圍應當僅限于一般的技術性或服務性事務。按照中國的法律制度，行政執法權是壟斷性的權力，強制性的公共執法力量只能為政府所獨有，其他任何組織或個人都不能成為該權力的行使主體。無論是官方政策性文件還是《行政強制法》《行政處罰法》等法律規定，應當由政府直接履職的事項是不得納入政府購買范圍的，且有關行政執法權實施的規定屬于強制性規范。其實我國政府部門可外包的服務內容還是比較清晰明確的，主要涉及在行政職權范圍內不涉密的專業技術類服務、與民生息息相關的公共性服務和政府機關的后勤性服務這三類。但對于行政強制、行政處罰、行政征收、行政收費等這類行政執法活動原則上都理應由政府親自履職而不可以外包出去，這是因為行政執法權的行使對象往往是公民個人，與人民的切身權利“面對面”，將這類權力外包給私主體很容易侵犯到群眾的合法權益。即使存在著行政處罰權可委托的這種緩和空間，但例外情況的存在畢竟是極少數的，況且立法者在“開口子”的同時也是附加了諸多條件限制，對委托權限、委托對象、委托內容和委托方式等都予以謹慎嚴格地規制。總的來說，雖然當前行政法整體呈現出“減權簡權”的發展趨勢，但行政執法權屬于政府專屬性的權力不可外包仍然是法律明文堅持的原則性要求。

（二）人民主權原則

人民主權原則是職權法定主義的上位理論概念，也是行政執法權產生的理論基礎。該理論最早可以追溯到公元533年的東羅馬帝國，法國大革命的爆發則推動了人民主權理論的發展與普及，隨后成為世界各國所信奉宣揚的原則性理論。習近平總書記強調中國共產黨始終高舉人民民主的旗幟，我國的人民主權原則是全過程的人民民主，“我國全過程人民民主不僅有完整的制度程序，而且有完整的參與實踐”，“是全鏈條、全方位、全覆蓋的民主”。[3]因此我國更加應該遵守人民主權原則，踐行更加嚴格的行政職權法定主義。

在這一理論基礎上，行政執法權是人民通過法律授權給行政執法部門的，這既是人民意志的表達，又是職權法定的要求，所以原則上行政執法權的行使不得轉交給其他組織或個人。雖然行政處罰權這類權力可以委托給其他組織行使，但這并不普遍且接受委托的組織具有嚴格的條件限制。出于國家管理和公共利益的需要，通過授權或委托的法定程序將人民賦予的權力轉交給其他組織實施是極個別的例外情況，這種“轉授權”或“轉委托”的出發點其實還是為了人民利益，并且是在法律法規明文許可的前提下轉交權力的，實質上也是經過了人民的同意和認可。但城管服務外包這類將行政執法權外包給第三方私人企業的做法是有損人民利益的，違法外包行為一味強調追求效率來緩解行政執法壓力，卻忽略了政府自身肩負的責任和權力的來源，行政執法權外包的做法違反了人民主權原則，造成暴力執法損害人權的結果，有失合法性與合理性。

（三）公平正義的法律價值考量

行政服務外包模式打破了傳統行政繁冗復雜的管理體制，在提升行政效率的同時也更好地促進了社會公平正義的實現。但并不是所有的行政服務外包都能起到兩全其美的效果，根據具體行政服務的不同類型，可以外包且外包出去更好的行政服務種類是有范圍限制的。強制性的行政執法權只有國家行政機關直接行使才能最好地實現社會公平正義，這是因為行政執法權是直接面向社會大眾的，和人民的合法權益關聯最緊密也最容易侵犯到這些權益。首先，行政執法權的行使主體是權力的實施者，經過多道考核標準選拔出來的國家公職人員在普遍意義上更具良好的法律職業道德素養，對相關權力運行的法律規定和程序性規范把握得更加透徹，在源頭上更有可能達成公平正義的結果；其次，國家行政機關直接行使行政執法權可以受到內部監督和外部監督的雙重約束，除了國家權力機關、司法機關、社會團體和人民群眾這類外部監督，在行政機關內部也形成了“橫向上審計、監察、紀委等各具有監督職能的部門的協作監督機制，縱向上各級行政機關及其領導干部的層級監督機制。”[4]這種內外交融的監督模式為行政機關行使執法權保駕護航，相較于其他組織而言更加有助于公平正義目標的實現；再者，在行政相對人遭受到行政執法權的侵害時，與市場私主體相比，被侵權者更容易獲得來自國家公權力主體的權利救濟，平衡損失維護社會公平正義更具確定性。

三、行政執法的困境與解決辦法

（一）明確職能邊界

構建法治社會要堅持系統性思維和全局性思維，推進法治國家、法治政府和法治社會一體化建設而不可偏廢其一。有限政府不等于無權政府，“‘強社會并不一定意味著‘弱國家，擴大社會的權利、提升其自治空間，本質上是國家與社會的相互賦權。”[5]因此劃定政府與市場各自的職能范圍是避免政府失靈或市場失靈的平衡標尺，是真正實現法治社會藍圖不可忽視的重要第一步。政府應當秉持著依法行政的原則，嚴格執法責任，杜絕執法權力外包現象再次發生。市場雖然不可以做行政權力的直接擁有者，但可以充當執法主體的間接輔助者，將其定位為“城市保姆”的角色，來支持、監督行政執法權力被依法合理行使。

（二）優化組織結構

在執法壓力下，政府不能當“甩手掌柜”，無論是“行政執法權外包”還是暴力執法問題，都需要政府優化自身組織結構。有的放矢，改變執法方式來應對執法難題。在人員配置上，政府部門應當重視公務人員的選拔標準和管理培訓，提高行政人員的執法素質和執法技巧，強化考核力度，提升工作標準。在結構體制上，精簡橫向分權而明晰縱向管理，智慧利用市場主體地位，搭建政府與市場之間有效的合作溝通平臺，積極探索合法有效的執法創新模式。在監督機制上，政府不僅要出臺完善相關法律進行事前監督，還應當建立起全面有效的事后救濟措施，對于已經發生的“行政執法權外包”、暴力執法等問題采用責任倒查機制，及時追究有關領導和執法者的責任。

（三）強化市民社會

形式性改革所具有的滯后性是天然生就的，終究是治標不治本，在瞬息萬變的社會發展中缺乏預防性，進一步開放市民社會才是源頭治理的解決辦法。馬克思主義的市民社會理論從經濟基礎的視角出發，論證了市民社會對于政治國家的決定性作用，但同時強調國家的政策指導和宏觀調控對于克服市民社會自身的弊端的不可替代性。市民社會的開放會帶來國民素質整體性地提升，公民更加遵紀守法會減少“違規擺攤”這類行為的發生，政府更加依法行政會規避“行政執法權外包”這類情況再次出現，雙向治理在實質上根除行政執法頑疾，雖然頗具理想化含義，卻也實實在在是中國特色社會主義現代化建設的奮斗目標。

四、結語

政府購買公共服務是滿足人民群眾多元化公共服務需求、打造服務型政府的必然要求。但“小政府，大社會”的愿景不是“政府越小越好、私有化越徹底越好”，有效市場與有為政府缺一不可，政府在進行服務外包活動時必須注意外包界限。行政執法是法治政府建設的“最后一公里”，直接關系到人民的切身利益，從人民主權原則到職權法定主義，再到對公平正義價值的考量，行政執法權都不應該成為政府外包服務的內容。行政主體面對行政執法的諸多壓力與困難，要堅持依法行政、積極轉變政府職能，推動機構改革和改善執法方式，牢牢捍衛住人民所賦予的權力，以法治政府帶動法治社會推進實現法治國家，在時代浪潮里譜寫法治中國的恢宏詩篇。

參考文獻：

[1]吳帆，周鎮忠，劉葉.政府購買服務的美國經驗及其對中國的借鑒意義——基于對一個公共服務個案的觀察[J].公共行政評論，2016，9（04）：8.

[2]朱建華，魏再金.風險社會下執法權外包之功利反思[J].遼寧師范大學學報（社會科學版），2014，37（04）：481.

[3]習近平.在中央人大工作會議上的講話[N].光明日報，2022-03-01（01）.

[4]孫運利.公安行政執法監督制度研究[J].山東警察學院學報，2008（02）：95.

[5]江必新，王紅霞.法治社會建設論綱[J].中國社會科學，2014（01）：151.

基金項目：江蘇省研究生科研與實踐創新計劃項目，項目名稱：“公共行政任務服務外包法律問題研究-以行政執法權為視角”（項目編號：SJCX22_0979）

作者簡介：陳玉昕（1999.2- ），女，漢族，安徽安慶人，碩士研究生在讀，研究方向：行政法。