受賄行賄并重視域下對行賄罪若干疑難問題之探析

劉 碩

(倫敦大學學院 安全與犯罪科學系,英國 倫敦 WC1E 6BT)

受賄與行賄是腐敗現象的兩個方面,行賄行為和受賄行為具有同時性,有受賄行為必然有行賄行為。因此,治理腐敗,應行賄與受賄并重,也理應懲罰行賄者。實踐中對行賄行為實際上采取了較為寬緩的態度和處理方式,致使行賄行為的刑事追訴率、處刑率都遠低于受賄行為,實際量刑過輕,緩刑適用率偏高[1]。出現受賄罪與行賄罪懲處的嚴重不平衡問題,當然與懲治腐敗過程中重受賄輕行賄的辦案理念有關,但是,毋庸置疑,對于進入司法程序的行賄行為,在認定時也存在諸多爭議之處,導致對行賄行為的打擊不利。基于此,本文以受賄行賄并重懲處的刑事政策為背景,探析司法實務中對行賄罪認定時存在的爭議問題,解決行賄罪認定的司法困境,實現對二者的并重懲處目標。

一、對行賄罪懲罰的司法實踐檢視

作為對向犯的受賄行為和行賄行為往往交織在一起,相互作用,共同推動賄賂犯罪的產生并構成賄賂犯罪的兩端。[2]事實上,1999年“兩高”《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》明確要求,對于為謀取不正當利益而行賄,構成行賄罪的,必須依法追究刑事責任。2016年,“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步強化了對行賄犯罪刑事處罰的力度。在司法實踐中,對移送司法機關處理的受賄、行賄犯罪案件,往往出現對行賄罪懲罰的失衡,通過對行賄案件的分析研判,主要是在對謀取不當利益的認定、違法所得的追繳。

(一)謀取不正當利益認定難

行為人具備“謀取不正當利益”的目的是行賄罪成立的主觀性要件。雖然以“謀取不正當利益”為目的是法定條件,但是在司法實務界和法學理論界,對“謀取不正當利益”如何準確認定均存在不同的認識和理解,一直困擾著刑法理論與司法實踐。事實上,關于“謀取不正當利益”的界定問題,司法機關已通過系列規范性法律文件加以說明,提供了可參考的解釋標準。1999 年“兩高”《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》將“謀取不正當利益”界定為“謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定幫助或者方便條件”; 2008年“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對“謀取不正當利益”作了進一步的解釋:“‘謀取不正當利益’,是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益,或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件”;“在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于‘謀取不正當利益’。”2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進一步將“不正當利益”范圍擴大了解釋,該解釋是目前最為全面、明確的解釋,不僅將涉及商業賄賂刑事案件中的“不正當利益”范圍擴大到了所有行賄犯罪,也把“謀取競爭優勢”的適用范圍從“招標投標、政府采購等商業活動”擴大到“在經濟、組織人事管理活動中謀取競爭優勢”。

因此,根據上述司法解釋及最高司法機關的解讀,“謀取不正當利益”既包括利益本身不正當,也包括謀取手段不正當,還包括違反公平公正原則的謀取競爭優勢,適用范圍非常寬泛。由于社會交往活動的復雜性,這些規范并不能很好地適應實踐中錯綜復雜的現實情況,無法從根本上解決賄賂犯罪中“謀取不正當利益”的認定問題。在主動行賄的場合,“謀取不正當利益”屬于主觀方面,行賄時具備該目的便可構成行賄罪,無論其實際是否謀取到了不正當利益;在被動行賄的場合,“謀取不正當利益”[3]則屬于客觀方面,即行賄人實際謀取到不正當利益時才具備構成行賄罪的要件。實踐中,“為謀取不正當利益”中“利益的不正當性”的證明難度較大,其中不乏“為正當利益”行賄的現象,而出現該現象往往是因為國家工作人員不依法、依規正確履職,這是矛盾的主要方面,也是主導因素。因此,司法實務界一直存在一個爭議,即“為正當利益”而行賄的是否都可以認定為謀取手段不正當或者違反公平公正原則謀取競爭優勢,從而認定為“謀取不正當利益”?也就是說,“為正當利益”而行賄的前提下,能否從謀取利益的手段是否正當、國家工作人員的履職行為是否正當,直接得出謀取的利益是否正當,往往存在各種不同的觀點。

綜上所述,當前司法解釋不僅對“謀取不正當利益”的適用范圍界定寬泛,而且標準不明晰,再加上實踐中各種“利益”又紛繁復雜,各方對于“不正當利益”的理解各執一詞,這往往也成為被告人及辯護人辯護的主要方面。在這種裁判標準不明確的情況下,司法人員難以判斷,由此影響具體個案中對罪與非罪、此罪與彼罪的認定,容易造成各地司法認定不統一,甚至容易造成裁量權的濫用。

(二)違法所得追繳難

行賄罪中的違法所得追繳是懲治賄賂犯罪中的重要一環,既包括涉案贓款的追繳,如行賄犯罪完成后涉案贓款被受賄人退回行賄人的,也包括行賄犯罪所獲得的不正當利益追繳。對行賄犯罪的違法所得追繳問題,目前在司法實務界中存在兩個方面的疑難問題:

一是涉案行受賄款的追繳問題。在實踐中,部分受賄人在收受賄賂時為逃避懲罰,便在案發前將受賄款退回給行賄人,對此行受賄款如何判決追贓存在較大爭議。這往往存在兩種情形:第一種情形是,行賄人和受賄人都被追究了刑事責任,那么究竟應在行賄判決中追繳,還是在受賄判決中追繳,還是在行賄、受賄判決中均予以追繳,實踐中的做法不一,存在爭議。如果行賄人沒有能力退贓,受賄人有能力退贓的話,僅在行賄判決中追繳可能不利于損失的挽回;如果兩個判決都追繳,又潛在地存在著重復判決的問題。第二種情形是,僅指控了受賄犯罪,相應的行賄犯罪沒有被追究,在這種情況下,如果受賄人在到案前已經將贓款退還給行賄人,行賄人沒有上繳受賄人退還的贓款,那么直接在受賄判決中向行賄人追繳存在著障礙,因為行賄人并沒有被追究刑事責任,因此在受賄罪中判決向行賄人追繳贓款又似乎缺乏依據。

二是行賄犯罪所獲得的不正當利益追繳問題。行賄犯罪所獲得的不正當利益往往遠超過行賄人送給國家工作人員的財物的數額,而通過行賄獲取的不正當利益屬于違法犯罪所得,依照刑法第六十四條的規定,應當予以追繳。事實上,大多數行賄單位和行賄人員獲得的不正當利益都得不到追繳,即使小部分案件中采取了追繳措施,也往往難以追繳到位。[4]況且,很少有行賄案件對行賄獲取的不正當利益作出處理,因此,通過剝奪行賄人行賄獲取的收益來提高行賄犯罪的成本,難以達到預防和減少行賄犯罪的效果。究其原因,一方面是調查取證難,行賄人獲取的不正當利益難以查清,特別是當行賄人獲取既有財產性利益又有非財產性利益時。此外,即使僅有財產性利益,一般辦案機關也不會對獲取的非法利益進行進一步查證、鑒定,導致數額不明確,無法在判決中處理。另一方面是間接性獲取的財產性利益處理難,對非財產性利益,比如經營資格、資質、職務升遷等間接帶來的財產性利益的追贓,在實踐中往往難以查證和衡量。

(三)特殊從寬處罰條款適用不統一

《刑法》第 390 條第 2 款規定:“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對偵破重大案件起關鍵作用的,或者有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。”即只要行賄人具備該特殊從寬條款規定行為的,往往都會被給予從輕、減輕或免除處罰的決定。該條款的立法目的和初衷是為了鼓勵行賄人主動揭露賄賂犯罪,利用此將自己從行賄人與受賄人的利益共同體中抽離,以推進賄賂犯罪的及時發現和審查調查。[5]毫無疑問,對行賄人設置這個特殊規定,也有利于受賄犯罪的突破,節約了審查調查的成本和資源。

但是,從該條款的表述來看,其相似卻又不同于刑法總則中規定的自首、立功制度,因此,可以將該條款稱為行賄罪的“特殊從寬處罰條款”[6]。在行賄人被追訴前主動投案并如實供述犯罪事實的情況下,既符合《刑法》第 390 條第 2 款規定的“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為”,又符合《刑法》第 67 條第 1 款有關自首的規定。同時,行賄人主動交代行賄行為,也被看作為是對受賄人的檢舉揭發,又符合《刑法》第 68 條有關立功的規定。刑法對自首、坦白、立功已確立了法定從寬條款。自首要求行為人“自動投案”并“如實供述”,根據最高人民法院對自動投案的解釋①,要求被告人主動投案,而對于行賄案件中的行賄人,若是在被動配合辦案機關調查時主動交代,也符合特殊寬宥條款的認定。因此,在二者競合的情況下,實踐中的做法不一,有的僅認定了自首,沒有適用《刑法》390 條第 2 款的規定;有的沒有認定自首,僅適用了《刑法》390 條第 2 款的規定;還有的既認定了自首,也適用了《刑法》390 條第 2 款的規定。同時,又出現了取消該條款的建議,認為單獨對行賄罪設置特殊的從寬處罰條款,與當下強調行賄受賄同樣打擊的刑事政策不相符,因為該條款的目的也可以通過適用自首、立功的規定來實現,沒有單獨設置特殊的從寬條款的必要。

二、完善對行賄罪懲罰的措施及建議

(一)準確理解謀取不正當利益的內在價值

根據刑法規定,行賄罪的成立要求行為人具備“謀取不正當利益”的目的,但是“正當”與“不正當”的界定是存在難度的。隨著社會生活日新月異的發展,利益日趨多元化,使得正當利益與不正當利益之間的界限越來越難以分清,很難僅用一個確定或固定的標準將兩者截然分開。正因此,一些行賄人可能會巧立名目、廣泛尋找借口,變不正當利益為“正當”利益,這無形中增加了案件查處的難度,使大量行賄行為得不到應有的治理。[7]

從解釋法律角度分析,“謀取不正當利益”在司法解釋中已經作出了比較詳細的規定,認定“謀取不正當利益”必須準確把握謀取不正當利益的內在價值。首先,根據司法解釋的規定,從實體層面來理解不正當利益是指行賄人企圖通過不正當手段來取得禁止性利益,即實體性不正當利益往往是利益本身具有違法性,因此該利益的獲得在任何情況下都是國家所禁止的。在實踐中,行賄者為了獲得該類型的利益而行賄,便可認定其構成行賄罪。其次,“程序性不正當利益”是指,行為人想要獲得的利益本身具有不法性,為了獲得該利益需要國家工作人員違背程序性規定,且該行為侵犯了他人的合法權益。基于此,對于不正當利益的理解,主要圍繞利益本身屬性和國家工作人員的行為屬性,即考慮行為人給予國家工作人員以財物與國家工作人員違背職務之間的對價關系,而不能脫離違背職務孤立地評價行為人謀取利益是否正當。[8]當利益在這兩方面均具有違法性時,該利益為不正當利益。②

最后,對行賄者“不正當利益”的理解應堅持主客觀相統一原則,即使行賄人主觀上為正當利益而行賄,希望國家工作人員依法、依規履行職責,合理保障其正當權益的實現。甚至有些行賄人的行賄行為,是與其主觀愿望相背離的無奈之舉,但該行為在客觀上確實侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性,尤其由于行賄人的行賄行為使國家工作人員往往不依法、不依規正確履職,導致因收錢而偏離正常管理軌道,產生不同于依法履職的結果。但是,如果行為人僅為了促使特定對象在實體或程序上正常履職且特定對象亦正當履職,由于權力行使并沒有偏離法定職責,以及職務行為行使的公正性,沒有發生法定的行賄罪的實質侵害,則不符合行賄罪的構成要件。

因此,謀取不正當利益是我國合力打擊賄賂犯罪的一種現實需要。當今的社會不良風氣和特殊社會背景在一定范圍內仍然存在,不能簡單地對所有行賄行為均認定為謀取不正當利益并按刑事犯罪來處理,否則會導致刑法打擊面過大的結果,不符合刑法謙抑性原則,也不利于賄賂犯罪治理。

(二)依法全面追繳違法所得

首先,關于涉案行受賄款的追繳問題。在受賄人為逃避懲罰案發前已經將受賄贓款退回給行賄人的情況,行賄人又沒有主動上繳該賄賂款的,可以區分不同情況予以處理。如果行賄人和受賄人都被追究了刑事責任,在受賄罪和行賄罪的判決中均應當判決予以追繳,因為兩個雖各自獨立但又有關聯的犯罪行為,其涉及的贓款是同一筆贓款,都是依法需要追繳違法所得的賄賂贓款。對同一筆贓款做出兩個判決并不矛盾,只是需要在執行階段僅執行一次贓款就可以解決的,不再對兩個判決重復執行。如果受賄人受到了刑事追究而行賄人沒有受到刑事追究,此時行賄人又沒有向辦案機關主動上繳行賄贓款的,仍應在受賄罪判決中向受賄人追繳違法所得的賄賂贓款。但在目前沒有明確規定的情況下,建議判決書中表述該贓款的去向。

其次,關于行賄犯罪所獲得的不正當利益追繳問題。“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定了對行賄犯罪獲取的不正當利益的處理原則,但在司法實踐中,追繳行賄人已經獲取的不正當利益難度較大,既有審查調查期間沒有查證的客觀因素,又有對獲取的不正當利益的司法認定難的法律因素。當然,對案件中已經查明行賄犯罪所獲得的財產性不正當利益,或者因行賄違法取得經營資格、資質等獲取的其他財產性不正當利益,依法應當予以追繳。對案件中明顯反映出行賄人有行賄行為所獲得的財產性不正當利益,或者因行賄違法取得經營資格、資質等獲取大量財產性不正當利益的,建議向審查調查部門發函予以補充調查,查清該不正當利益的違法所得后移送司法機關一并處理。同時,對因行賄取得經營資格、資質或者職務晉升等其他非財產性不正當利益,應嚴格按照“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定,司法機關應向有關部門發出司法建議,建議有關部門依照相關規定予以取消資質、行政降級處理。

最后,應完善關于追繳違法所得的相關法律和司法解釋規定。建議立法機關或司法機關對行賄犯罪所獲得的不正當利益追繳問題作出專門規定,確保對行賄犯罪所獲得的不正當利益追繳落實到位,使行賄人不因違法犯罪行為而獲取巨大的經濟利益。同時,也是貫徹受賄行賄并重懲處刑事政策的應有之意,實現治理賄賂犯罪的整體效果。

(三)規范適用特殊從寬處罰條款

刑法在行賄罪中對行賄者設置這個特殊從寬處罰規定,不僅有利于對受賄犯罪的突破,還節約了審查調查的成本和資源。實踐中調查機關往往以該條款勸使行賄人檢舉揭發,突破相關受賄犯罪案件,從而對行賄人作出重大寬宥處理。當然,如果司法實務中不正確適用該條款,過于對行賄人進行從寬處罰,就不能充分彰顯受賄行賄處罰并重原則,不利于發揮該條款的價值功能,不利于打擊對國家工作人員的圍獵行為,與當下強調行賄受賄同樣打擊的刑事政策不相符合。因此,關鍵是如何規范適用該特殊從寬處罰條款。

“兩高”《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》規定:“嚴肅懲處行賄犯罪作為反腐敗斗爭中的一項重要和緊迫的工作,在繼續嚴肅懲處受賄犯罪分子的同時,對嚴重行賄犯罪分子,必須依法嚴肅懲處,堅決打擊。”③根據《刑法》第 390 條第2款④及《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 14 條第3款⑤規定,對行賄人特殊從寬處罰條款的適用條件:一是“被追訴前”,二是主動交代且屬于重大案件線索或雖不是重大案件線索但對于重大案件偵破有重要作用或主動交代且有利于重大案件證據收集,或主動交代且有利于重大案件的追逃追贓。因此,對于同時滿足自首和特殊寬宥情節的案件,應當優先選擇適用特殊寬宥條款,不再適用自首,否則便會導致對同一情節重復評價。坦白是行為人已被采取強制措施,在案件立案之后的情形,而《刑法》第390條第2款之主動交代時間是在立案之前,因此,如果行賄人被認定具有坦白情節的,則不再符合特殊寬宥條款。對于立功而言,由于行賄受賄具有對向關系,行賄人如實供述必然供出受賄者的賄賂行為,其供述屬于同一犯罪中所包含的內容的,則不應認定為立功,當然供述事實與其行賄本身沒有關聯的犯罪除外。

就“被追訴前”而言,如何認定“在被追訴前主動交代行賄行為”時間,是司法裁判者要面對的現實問題。在刑事訴訟過程中,“追訴”是指通過訴訟的方式追究行為人刑事責任的活動。2012年“兩高”在《解釋》中將“被追訴前”解釋為“檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前”;根據《監察法》規定,監察機關有調查職務犯罪的權力,監察機關應當按照規定的權限和程序辦理立案手續,因此其立案后對涉嫌行賄犯罪者展開的調查即刑事追訴的開始。對于行賄案件中“主動交代”,要求在行賄人接到通知配合調查情況下,其主觀上具有主動交代自己行賄事實的意愿,客觀上積極主動交代了行賄行為;調查機關在僅有受賄人的供述,在無法確定行賄事實的情況下,行賄人的供述客觀上促使調查機關查清相應行賄人行賄、受賄人受賄的犯罪事實。就行賄案件中“關鍵作用”,應從兩方面進行實質判斷:其一是行賄人供述的行賄犯罪事實所對應的受賄犯罪事實本身屬于重大案件;其二是辦案機關雖然掌握了行賄受賄案件的線索,但是沒有確實充分的證據,行賄人供述有利于辦案機關收集完善固定證據,或者有利于抓捕受賄犯和追繳贓款贓物,則應當認定為“關鍵作用”。

三、結束語

貫徹受賄行賄并重懲處刑事政策,是改變賄賂犯罪治理不力的治本之策。樹立行賄受賄并重懲處的理念,應當切實解決好行賄犯罪定罪量刑中的一些爭議問題,如犯罪構成中謀取不正當利益、違法所得追繳、特殊從寬條款適用等,妥善處理行賄犯罪與受賄犯罪對合與刑罰問題,體現行賄與受賄之間罪刑均衡,才能達到有效懲治賄賂犯罪。

注釋：

①《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定:自動投案是犯罪事實或者嫌疑人未被司法機關發覺或者雖被發覺尚未被詢問和采取強制措施時,主動投案的行為。

②不正當利益主要包括三種情況:一是法律、法規規定的違法犯罪行為所取得的利益,即非法利益;二是依法應當履行的義務通過不正當的手段不履行或者不完全履行而取得的利益;三是通過不正當手段所取得的不確定的利益。有學者進一步對通過不正當手段所取得的不確定的利益進行了解釋,認為“不正當手段不能包括行賄這一非法手段”,不正當手段應當就是“要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或便利條件”。“兩高”司法解釋將不正當利益建立在“非法利益”與違法的“幫助或者方便條件”的基礎上,對“不確定利益”作出了進一步的規定,“謀取不正當利益”也因為其含義的復雜性而成為行賄犯罪刑法理論和刑事司法的核心問題。

③1999 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第一條。

④《刑法》第 390 條第二款:行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對偵破重大案件起關鍵作用的,或者有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。

⑤《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 14 條第三款:具有下列情形之一的,可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“對偵破重大案件起關鍵作用”:(一)主動交代辦案機關未掌握的重大案件線索的;(二)主動交代的犯罪線索不屬于重大案件的線索,但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;(三)主動交代行賄事實,對于重大案件的證據收集有重要作用的;(四)主動交代行賄事實,對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。