企業合規的國家和社會治理向度

劉用軍,張文靜

(1.河南財經政法大學 刑事司法學院,河南 鄭州 450046;2.廣西師范大學 法學院,廣西 桂林 541004)

我國的企業合規是舶來品,目前而言,我國開展的企業合規主要是企業行政合規和企業刑事合規,前者早于后者,從規范制定上可以反映這一點。2006年10月20日原銀監會就頒布了《商業銀行合規風險管理指引》,2007年9月7日原保監會頒布了《保險公司合規管理指引》,2006年6與6日國務院國有資產監督管理委員會頒發了《中央企業全面風險管理指引》,可見國家早在2006年就開始為銀行、保險和國有企業設定合規的行政義務。此后,2016年12月30日原保監會發布了《保險公司合規管理辦法》,2017年6月6日中國證券監督管理委員會制定并經2020年3月20日修改了《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》,2018年11月2日國務院國有資產監督管理委員會頒發了《中央企業合規管理指引(試行)》,2018年12月26日國家發展改革委會同外交部、商務部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯聯合頒布了《企業境外經營合規管理指引》,2021年4月28日商務部頒發了《商務部關于兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規機制的指導意見》,2022年8月23日,國務院國有資產監督管理委員會通過了《中央企業合規管理辦法》。

而企業刑事合規的步伐明顯晚于企業行政合規,但目前造成的社會影響又是大于企業行政合規的。自2020年3月開始,最高人民檢察院部署在江蘇張家港、深圳寶安等6個基層檢察院開展涉案企業合規改革試點。2021年3月起,在總結第一批試點經驗的基礎上,最高人民檢察院部署在北京、上海、江蘇、浙江等10個省份開展第二期試點工作。2022年4月2日,涉案企業合規改革試點在全國檢察機關全面推開。

那么,總結這兩種合規,可以認為,前者是為了避免銀行、保險及國有企業的經營風險,特別是防范法律風險,后者主要改善營商環境、落實少捕慎訴慎押司法政策,保就業,促進企業良性發展,維護社會穩定與和諧。這兩種出發點都對企業提出了要求,即企業要合規經營,但從一個更廣大的層面出發,這兩種要求其實都屬于國家和社會治理的要求,是社會治理在企業經營層面的反映。前者可以叫做行政促進企業治理,后者則屬司法促進企業治理,而企業治理的現代化是國家和社會治理現代化體系的重要部分,沒有企業治理的現代化就不可能完整實現國家和社會治理現代化。因此,我們不應當僅僅停留在行政促進或司法促進對策局部意義上,還應當在宏觀治理意義上看待企業合規制度的引進和發展,而這是現有企業合規研究文獻所忽略的,本文基于此予以探討。

一、從治理自然人犯罪到治理單位犯罪需要企業合規

改革開放后,自然人犯罪猛增,因為企業數量少,犯罪量比較低,一直沒有納入犯罪治理范疇,甚至直到1997年才產生了單位犯罪概念,因此,治理自然人犯罪一直是改革開放以來的主體。對自然人犯罪的治理從粗放到精細,從法之外手段到法治手段,逐漸形成了目前較為嚴密的犯罪懲治和預防機制。總體而言,改革開放以來的自然人犯罪治理經歷了“嚴打”階段、多元化治理階段和認罪認罰從寬階段。

三次“嚴打”運動發生在1983年、1996年和2001年,三次“嚴打”只是一個新起點,實質上“嚴打”一直是持續的,大概到2006年“打黑”才告結束。發動“嚴打”的背景是相同的,就是刑事案件逐年增加,社會治安形勢嚴峻,人民的權益、社會和經濟的秩序受到極大威脅。犯罪率一般用每十萬人口的犯罪數量表示。我國自1978年以來經濟社會飛速發展,犯罪率也急劇上升。1978年全國刑事犯罪總數為53萬多起,犯罪率約每十萬人56起,到1990年犯罪率突破每十萬人200起,2001年犯罪率突破了300起,而到2005年,犯罪率約為1978年的6.4倍,達到每十萬人358起。犯罪的絕對數額從1978年的50多萬起到1990年突破了200萬大關,而2001年更突破四百萬起,2005年犯罪總數為468萬多起,是1978年犯罪總數的8.7倍。犯罪總量在28年間年均增長約8.4%,而犯罪率在此間年均增長了約7.1%。表1是1978—2005年的犯罪率。[1]

表1 1978—2005年的犯罪率

從表1來看,“嚴打”期間,犯罪率并沒有明顯下降,而是逐年上升的,但在短期內產生了震懾犯罪的效果,總體上是對社會有利的,就當時的社會治理水平而言,“嚴打”是必要的,并不能被否定。

改革開放也是我國社會革命不斷深化的過程,進入20世紀末期和21世紀初期以后,社會的開放程度,公民的權利意識,不斷提升的社會文化水平,日益強化的社會公正理念,特別是持續增強的司法公正觀念都對舊的管制式社會治理,譬如比較粗放的“嚴打”提出了挑戰,經濟社會整體進步的水平呼喚著國家治理水平的改革。就法治進步而言,這可以表現在實體法和程序法兩個層面。實體法上就是1997年刑法典的制定,確立了罪刑法定原則、刑法適用平等原則和罪責刑相適應原則。在程序法上的體現是:1996年刑事訴訟法的修訂,確立了控辯對抗式訴訟結構和疑罪從無原則,以及《全國人民代表大會常務委員會關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》被廢止。1997年,黨的十五大報告提出“依法治國,建設社會主義法治國家”的治國總目標等。實體法和程序法的雙重調整意味著國家治理更加保障人權,更加注重多元化手段。“以社會重建與成長為核心的社會變革推動了國家治理的革新,國家之外的社會力量開始以新的方式塑造犯罪治理模式。”[2]其表現之一就是2008年12月,《中共中央政法委員會關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》提出“對刑事自訴案件和其他輕微刑事犯罪案件,探索建立刑事和解制度”。2009年3月,最高人民法院印發《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》,將建立刑事自訴案件和輕微刑事犯罪案件的刑事和解制度作為一項改革任務。2012年3月,立法機關在全面總結司法機關開展刑事和解嘗試經驗、充分聽取各方意見的基礎上,在刑事訴訟法修正案中專章規定了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”,使刑事和解制度在立法上得以初步確立。

刑事和解制度的確立意味著民間力量也被允許進入司法處置的程序之中并發揮相當的作用,這對于恢復受損的法益,促進社會和諧,減少矛盾發生具有重大價值,是我國適應社會新形勢而作出的犯罪治理模式調整。這種多元化化解糾紛的方式還延伸至民事領域,司法調解和民間調解、行政調解被賦予新的使命。

在多元化社會治理模式背景下,2006年10月中共十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》將寬嚴相濟作為基本刑事政策提出。寬嚴相濟顯然更有利于從根源上防止犯罪,增強罪犯的改造主動性,促進社會和諧。為進一步落實寬嚴相濟司法政策,增強司法參與社會治理的作用,2014年經全國人大常委會授權,我國開始了速裁程序的試點,凡符合規定的案件量刑在1年以下有期徒刑、拘役、管制的積極認罪認罰的可以從寬處理。這一試點到2016年升級為認罪認罰從寬制度的試點,幾乎全部犯罪均可適用,到2018年刑事訴訟法修訂,認罪認罰從寬制度則被確立為適用于全部犯罪。認罪認罰從寬制度大規模推行的另一個因素則是各種犯罪中,判處有期徒刑三年以下的輕罪案件已占85.5%。輕罪占比的大幅度上升也適合進行認罪認罰從寬。

由上犯罪治理的三個階段可以看出,改革開放以來的四十余年主要是對自然人犯罪的治理,根據社會發展程度,不斷完善治理自然人犯罪的方式,最終形成了今天在寬嚴相濟刑事政策指引下比較成熟的認罪認罰從寬治理模式。顯然,認罪認罰從寬的治理機制,既有利于改造罪犯,也有利于在根源上減少犯罪,同時,也是對被追訴人積極承擔刑事責任、主動悔改、減少再犯的極大鼓勵。

但我們發現一點,就是在1997年刑法典確立單位犯罪后,數十年來,雖然刑法修正案也在單位犯罪上不斷增加罪名,司法解釋也在完善單位犯罪的認定,但這只是實體法上的一種治理犯罪跟進。如1999年,最高人民法院發布了《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》,劃定了單位犯罪和以單位為工具的犯罪之界限。2000年最高人民法院發布了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》,提出了單位犯罪的歸責原則。但在程序法上,治理單位犯罪的步伐并不明顯,是落后于自然人犯罪的治理機制的。顯然,在市場經濟日益成熟的經濟環境和經濟全球化背景下,單位犯罪,主要是企業犯罪的量也在逐漸增多,單位犯罪對社會的破壞性越來越大,如何治理單位犯罪特別是企業犯罪成了社會治理不得不面對的一個領域。

自1997刑法頒行之后,我國對于單位犯罪的立法并沒有停止,而是在繼續不斷地擴大范圍。截至目前,我國單位犯罪罪名總數已達164個,占422個罪名總數的38.86%,單位犯罪在我國刑法中已然形成了一個較為龐大的體系。鑒于單位犯罪的主體是企業,而經濟越發達企業數量愈多,相應的企業犯罪的絕對量也就得以呈現。以上海地區為例,2010—2012年單位犯罪在數量上呈增長趨勢,涉案財產數額較高,對社會經濟秩序的危害也較大。

2010—2012年,上海市共受理63800件,其中單位犯罪案件1750件,占總數的2.7%,但三年之間呈增長趨勢。2010年度為212件,2011年度為222件,到了2023年則增加為1626件。各級人民檢察院受理單位犯罪案件的罪名分布主要集中于虛開增值稅專用發票罪這類涉稅類犯罪案件上,總的犯罪數額達到39億余元,平均每件案件的犯罪數額為228萬余元。[3]

2016—2020年,民營企業犯罪數量總體上也呈上升趨勢。而且就民營企業犯罪涉及的罪名來看,在1687份判決中共涉及50個罪名,其中民營企業觸犯最多的五大罪名分別是虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪、污染環境罪、拒不支付勞動報酬罪、非法吸收公眾存款罪以及騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。[4]也有學者認為涉及的五大罪名是:非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發票罪、職務侵占罪、合同詐騙罪、單位行賄罪。[5]不管是主要罪名還是犯罪趨勢上都能反映出企業犯罪對市場經濟秩序構成了嚴重破壞,是犯罪總體范疇的組成,在強化犯罪懲治和預防結合的時代,企業犯罪的治理也迫在眉睫,因而企業刑事合規是實現企業犯罪治理的重要步驟。

二、國家治理現代化背景下現代企業治理需要企業合規

國家治理現代化是一個系統工程,是一個精細工程,在經濟社會,必然涵蓋企業主體,必然要實現企業治理。企業合規是實現企業治理的重要保障,因而企業治理也屬于國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分。

企業作為商業主體,也從計劃經濟中的被管制、被支配走向了市場經濟中的自治和自我發展。在這種背景下,企業作為經濟和社會雙重主體,其內部治理也需要現代化,也需要納入國家治理體系之中,而企業合規建設正是企業治理現代化的要求。

企業承擔的商業和社會責任需要企業合規。企業治理進而在國家治理理念下,企業合規是企業的商業責任和社會責任。企業的商業責任一般指商業倫理,但商業責任必然包含企業成長,一個企業自誕生之日就具有成長性,發展壯大,追求更大規模和利潤率必然是企業的使命之一。那么,企業如何成長壯大,其中就包含企業的合規經營。古典經濟學派代表人物馬歇爾對企業成長概括出了四個源泉:內部經濟與外部經濟的共同作用;企業的銷售能力;企業家的角色;市場競爭能力。有當代經濟學者認為,企業是由資源層、制度層和文化層構成的有機生命系統。[6]資源層是基礎,制度層是保障,文化層是核心。三個層面相互關聯、相互影響,在企業成長過程的不同階段起不同的作用。[7]無論是馬歇爾概括的四個源泉,還是企業的三個層面,都離不開企業內部的管理制度和科學合理的結構安排,只有規范化的管理才能發展壯大企業,而只有依規經營才能實現規范化管理。

從類型上分,企業大致可以分為社會企業和商業企業。后者是主要以盈利為目的的企業,不同于一般意義上的和生產企業區分的商業企業。所謂社會企業,美國學術界普遍認為,社會企業是一種處于純慈善與純盈利之間,即處于非營利組織與私人部門之間的多元混合連續體,其最終以促進社會事業或對公共財政有所貢獻為目標。數據顯示,我國社會企業數量已超 175 萬家,上海交通大學一項調研顯示,社會企業具有多元法人性質,65.5%的社會企業是企業法人,32.2%是非營利組織,2.3%為合作社。[8]鑒于社會企業的公益性質,其內部合規經營本身就可以塑造社會價值,是社會治理的一部分,這自不當說,需要強調的是普通商業企業也是具有社會治理責任的,這種社會治理體現在高度的商業倫理上,而企業的合規經營就是商業倫理的體現之一。

商業倫理,是指任何商業組織從事經營管理活動時除了必須遵守法律外, 還應該遵守的倫理準則。它對內要求遵守管理和控制的倫理準則,對外要遵守經營決策的倫理準則。具體而言,商業倫理體現在三個層面。微觀層面:例如企業中雇主和雇員、管理者和被管理者、同事與同事之間,企業與投資者、供應商、消費者之間在關系處理和行為中的倫理準則。中觀層面:企業和企業之間、企業和社會其他組織之間關系處理和行為中的倫理準則。宏觀層面:企業對社會、對人類文明所應該承擔的相應責任,例如保護社會環境、資源再生利用、支持社會可持續發展等。[9]上述三個層面的內容也是企業合規的范疇。譬如企業合規涉及下列內容:在公司治理合規管理中,要建構股東會、董事會、監事會的基本結構,要理順公司黨組織與股東會、董事會、監事會以及高級管理層的關系,要完善公司的印章、證照的管理;在企業合同合規管理中,要規范合同的訂立、履行、變更與終止;在企業市場交易合規管理中,要構建反商業賄賂、反腐敗、反壟斷、反不正當競爭制度體系,要規范關聯交易。在企業勞動用工合規管理中,要完善人事管理、薪酬管理、福利管理、教育培訓、獎懲、勞動紀律、安全生產制度體系;在企業財務稅收合規管理中,要建構企業財務和稅務合規制度;在企業知識產權合規管理中,要建立商標權、著作權和專利權的合規制度;在企業信息安全合規管理中,要加強網絡安全審查,實現《數據安全法》下的數據合規管理;在企業社會責任和突發事件處理合規管理中,要樹立企業的社會責任意識,加強環境保護,保障安全生產,強化產品質量,妥善處置突發事件;在企業海外經營投資合規管理中,要設立相應的風險管理組織,加強各種危機管理。由此看出,企業的商業倫理包含了大量的企業合規制度,積極承擔商業責任和社會責任,天然包含著對企業合規的要求。“從歷史發展角度看,只專注于提高運營效率的經濟優勢只會是短暫的,企業社會責任的長期優勢確保了可持續的經濟優勢,應該是任何企業的長期目標。”[10]這也正是合規經營提升核心競爭力的基本邏輯所在。

三、社會治理視野下的企業合規未來

(一)加強企業合規建設,國企民企一視同仁

當前來看,我們的企業合規建設基本遵循了綜合多元化路徑,既有涉案企業合規,即檢察機關事后倒逼型合規,也有行政機關主導下的國有企業合規,但總體上存在國企和民企地位不平等、政策執行力度不同的現象,從全面推進國家和社會治理現代化視角出發,應該盡快調整這種不平衡的推進策略,實現國企和民企在企業合規建設上的一視同仁。

從時間上看,我們最先推進的是金融、保險等國企的企業合規,進而推廣到央企和省屬企業的合規。這些早期的企業合規制度規范均是針對國企的,沒有涉及民企。

從內容上看,我們所制定的企業合規制度規范都針對國企,缺乏對民企或者涵蓋所有市場主體的企業合規制度規范。2018年被稱為我國企業合規元年,是因為這時候頒布了眾多企業合規制度規范,且在十余年發展后,這些制度規范相對成熟了。2016年4月18日,為直接將此前的法治建設轉化到合規建設上來,國資委發布了《關于在部分中央企業開展合規管理體系建設試點工作的通知》,確定在中國石油、中國移動、東方電氣集團、招商局集團、中國中鐵五家央企開展合規管理體系建設試點。此外,2017年5月,習近平總書記主持中央深改組會議,審議通過了《關于規范企業海外經營行為的若干意見》,提出了規范企業海外經營行為,加強企業海外經營行為合規制度建設的目標。這一階段出臺的法律文件主要有:原國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會推出的《合規管理體系指南》、國資委頒布的《中央企業合規管理指引(試行)》、國家發改委聯合外交部、商務部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯等七個部門聯合制定發布的《企業境外經營合規管理指引》、國資委發布的《關于進一步深化法治央企建設的意見》。以上文件除《合規管理體系指南》具有通用性外,其他文件也只指向了國企。《合規管理體系指南》是參考國際性非政府組織國際標準化組織(ISO)發布的ISO 37301:2021《合規管理體系要求及使用指南》制定的,它只具有指引價值,并不具有強制性,因而在廣大民企中落實的動力和效果不能期望過高。而《中央企業合規管理指引(試行)》《企業境外經營合規管理指引》《關于全面推進法治央企建設的意見》《關于進一步深化法治央企建設的意見》這些文件都具有強制力,是國企內部管理必須遵循的。

(二)企業合規從倒逼式治理轉向自覺式治理

雖然從2006年至今的企業合規制度建設過程中,也反映出國家對央企、國有企業合規建設的未雨綢繆,積極借鑒國外制度經驗,加強風險防范,促進企業實現治理結構完善,但是,由于國企在數量上的限制,這種企業合規建設并沒有在廣大社會層面引起關注,尤其是占企業數量主體的民企幾乎“毫不知情”,當然除了中興、華為等個別規模較大的民營企業除外。事實上,企業合規如今在整個社會層面家喻戶曉,尤其被法學界、司法界所關注,是因為檢察機關自2020年開始推行的涉案企業合規改革,而涉案企業合規改革顯然是事后推動型的,是企業基于涉刑事犯罪被追究的壓力而采取的補救措施,而不是企業基于自身結構完善的主動之舉。

從當下推進企業合規制度建設的社會效果出發,涉案企業合規改革具有巨大意義,既可以在司法目標上產生預防犯罪、彌補法益損害,保障社會秩序的效果,又可以在保障企業經營秩序、改善營商環境,維護民生權益上實現效益,尤其是在廣大民營企業缺乏主動合規的動力背景下,發現一起案件,盡量合規一家企業,可以通過“范例”的示范促進全體的合規。但是,我們也要看到,一旦到了司法環節,通過司法程序來促進企業合規,就產生了巨大的司法成本,且并非所有涉案企業在合規后都能夠全身而退,很可能還是要承擔相應的刑事責任,只是相對于未經合規整改較輕而已。國家治理現代化目標下的現代企業,作為成熟的市場經濟之主體,作為法治社會建設的主體,是應當依靠主動的、自覺的企業合規建設來矗立于社會之中的,是以積極作為的形式完成自身的企業和法治雙重使命的。因此,我們只能認為當前這種倒逼式的被動因應型合規改革只是權宜之計,絕不是治理體系現代化的應有之態。治理體系現代化視野下的企業特別是民營企業之主動合規治理既是我們的目標,也是當下檢察機關推動的企業合規之必然改革措施。我們看到檢察機關的倒逼實施三年來已經從試點走向全國,全面推開,如此之際,就應當同時啟動現代企業的主動合規制度建設。正如司法機關通過司法程序懲罰罪犯來警戒社會,引導社會而促進法治社會建設之外,也還存在主動的有計劃的全面普法計劃,我們的企業合規建設也應當有一個非司法主導的有計劃的合規建設步驟,這才是實現國家治理體系現代化的必然要求。

(三)企業合規建設以司法機關推動為主轉向以行政機關推動為主

如前所述,企業合規作為社會層面的“知名事物”,得益于檢察機關的推動,但檢察機關的主業畢竟是司法活動,在司法之外責成和監督企業完成合規,雖然也有第三方監督評估機制的配合,但這畢竟超出了檢察機關作為法治主體的長處,也令檢察機關在監督和評價能力上面臨困惑,顯然,這并非長久之計,也并非萬全之策,更為合理的制度設計是由企業的主管部門來推行這場企業合規改革。因為企業的主管部門對企業這種行業性知識具有駕馭能力,能夠指導,也能夠駕馭和評判企業的合規建設水平,這顯然是國家治理體系現代化目標對現代的行政部門的基本要求。事實上,最近國務院出臺的《關于促進民營經濟發展壯大的意見》就意識到了這一點。該意見第十一條指出,要“構建民營企業源頭防范和治理腐敗的體制機制”。深化涉案企業合規改革,推動民營企業合規守法經營。強化民營企業腐敗源頭治理,引導民營企業建立嚴格的審計監督體系和財會制度。充分發揮民營企業黨組織作用,推動企業加強法治教育,營造誠信廉潔的企業文化氛圍。建立多元主體參與的民營企業腐敗治理機制。推動建設法治民營企業、清廉民營企業。

從當前國有企業合規制度建設的歷程來看,是行政主管機構在主導,并且也同時進行監督,可見,國家早已認識到政府主導進行國企合規建設的必要性,這種建設路徑可以將成本降至最低,可以產生最大化的預防效果,而在民營企業的建設中我們并沒有采取這種路徑,迄今為止,除前述出臺的《合規管理體系指南》作為倡議性的指引外,并無具有約束力的制度,這種行政機關的缺位是不符合政府作為現代市場體系的服務者之角色定位的。盡管民營企業千差萬別、涉及領域眾多,主管行政機關可能存在資源不足,難以監督的問題,但問題存在并不意味著職能的缺位。行政機關在指導民營企業合規建設中并非是要包辦,替代實施,而主要靠企業設立、經營階段的規范性要求,從而在制度落實上進行提前謀劃和監督。也只有如此,才能實現從主管行政機關出發的營商環境改善,才能實現現代行政機關為現代企業服務的目標,也才能在更大意義上幫助企業,從而預防違法犯罪的發生。

事實上,政府已經出臺的文件和政策中多次強調了這一點。2005年國務院《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》第二十六條規定,要規范企業經營管理行為。“企業要強化生產、營銷、質量等管理,完善各項規章制度。建立安全、環保、衛生、勞動保護等責任制度,并保證必要的投入。建立健全會計核算制度,如實編制財務報表。企業必須依法報送統計信息。加快研究改進和完善個體工商戶、小企業的會計、稅收、統計等管理制度。”2010年國務院出臺的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》第十二條就指出,“要建立完善企業信用體系,指導民營企業建立規范的產權、財務、用工等制度,依法經營。”2023年國務院《關于促進民營經濟發展壯大的意見》再次明確指出,要“引導民營企業通過自身改革發展、合規經營、轉型升級不斷提升發展質量,促進民營經濟做大做優做強”。該意見第十五條指出,要“引導完善治理結構和管理制度”,“支持引導民營企業完善法人治理結構、規范股東行為、強化內部監督,實現治理規范、有效制衡、合規經營,鼓勵有條件的民營企業建立完善中國特色現代企業制度”。