數字平臺自我優待的法律規制

姜越峰 陳周潔

〔內容提要〕平臺經濟發展在改變消費者的生活模式的同時，也催生了新的競爭模式。數字平臺在取得關鍵數據資源占據支配地位后，利用強大的市場地位行使自我優待行為，催生出諸多問題，有必要對其進行法律規制。自我優待行為根據行為方式可以分為直接干預型與間接利用型，根據行為效果的不同可以區分為授益型與負擔型。從自我優待行為的類型化分析，界定自我優待行為的主要發生樣態，對其進行競爭法上的規制與主體規制。

〔關鍵詞〕自我優待；反壟斷法；反不正當競爭法；主體規制

一、問題與背景

數字服務和平臺經濟的發展深刻改變了人們的消費模式，包括電子商務平臺、在線社交網絡、在線搜索引擎在內的各種在線中介服務增加了消費者的選擇，通過開辟新的商機和促進交易提高了行業的競爭力和效率。與此同時，強大網絡效應所催生的平臺生態系統也使得少數平臺得以將其自身優勢在上下游市場間進行傳遞、擴大，進而獲得了強大的市場地位，對相關市場產生實質性支配或重大影響，導致平臺內其他企業嚴重依賴這些超級平臺，而其自身則憑借獨特的地位獲得了裁判員和運動員的雙重身份，這便引出了數字平臺自我優待的問題。

自我優待（Self-Preferencing）是指經營者通過利用自身在某一市場上的地位和力量，對自己在關聯市場上的產品或服務予以特殊的優惠待遇以提高競爭力或阻止其他競爭對手進入市場或進行擴張的行為。自我優待并不是一個新問題，也不具有天然違法的原罪，相反其遵循了最基本的市場邏輯，即市場主體的自利性。但與傳統市場不同，超大型數字平臺擁有更強的市場力量，其利用橫跨上下游市場的雙重身份所進行的橫縱向資源整合及平臺生態系統構建，極易通過諸如數據控制和利用、拒絕交易、捆綁銷售、差別化待遇等方式獲取不正當競爭優勢，排擠競爭對手，從而給市場競爭秩序和消費者權益帶來嚴重損害。

隨著數字經濟和平臺經濟的蓬勃發展，各國立法和執法機構都對超大型平臺的自我優待行為予以了關注。谷歌、Naver都曾因人為調整自己和競爭對手商品和服務的搜索結果排序，被歐盟、韓國公平交易委員會處以巨額罰款；美國眾議院2020年發布的《數字市場競爭狀況調查報告》（Investigation of Competition in Digital Markets，ICDM）列舉了谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書四家互聯網超級平臺的多種自我優待行為；歐盟2022年發布的《數字市場法》（Digital Markets Act，DMA）則將提供數字平臺服務的大型互聯網公司定性為“守門人”（Gatekeeper），對其苛以特定義務并對違法行為規定明確懲罰措施。我國雖然在立法層面沒有專門針對自我優待行為的規定，但在規范性文件及司法裁判中也不乏對平臺自我優待行為的關注，但范疇尚不明確且未成體系。故此，本文旨在通過對平臺自我優待行為的類型化觀察與規范分析，借鑒域外先進經驗，提出我國對超大型平臺自我優待行為進行法律規制的制度路徑。

二、數字平臺自我優待的類型化分析

類型化是法學研究的基本思維方式，商業實踐中可能實施自我優待行為的數字平臺包括中介服務平臺（包括電商平臺、應用市場等）、搜索引擎、社交網絡、操作系統、廣告服務等，而自我優待行為又呈現為多種樣態，故有必要對其進行類型化分析。從自我優待行為的方式出發，可將其分為直接干預型和間接利用型；而根據自我優待行為產生的效果，可將其分為自我授益型和他人負擔型。

（一）行為方式：直接干預型和間接利用型

直接干預型自我優待是指數字平臺直接通過對自己或關聯方在平臺上的商品、服務提供優惠待遇，或對他人提供的商品、服務采取排除或限制的措施，從而使自身獲得不正當競爭優勢的行為。例如ICDM中提及蘋果在其移動操作系統通過預裝應用程序、默認設置等手段提高自家產品的市場占有率，還以在應用商店（APP Store）的搜索引擎中提高自家軟件排名的方式排擠其他互聯網公司的同類型產品，以謀求競爭優勢。在備受關注的“抖音訴騰訊案”中，字節跳動公司指控騰訊公司運營的微信和QQ平臺通過技術手段對抖音持續封禁和分享限制的行為，也可能構成騰訊在短視頻市場上的直接干預型自我優待行為。

間接利用型自我優待是指數字平臺利用其特殊地位，通過收集平臺內其他經營者的價格策略、客戶信息、銷售情況等關鍵數據，在自己或關聯方的同類業務中對這些數據進行分析和利用，從而制定相比其他競爭者更有優勢的銷售方式或價格策略。例如ICDM中指出亞馬遜公司利用競爭對手數據輔助自身決策，使其自有品牌或自營業務獲得更多的銷量和利潤空間，但卻沒有對等地向其他競爭對手分享自己的相關數據。與直接干預型不同，間接利用型自我優待的特殊性在于數字平臺所掌握的數據很可能是基于經營者入駐時與平臺簽訂的服務協議合法獲取的，平臺在不對他人或公共利益造成損害的前提下進行分析和利用，本無可厚非，甚至有利于釋放數據價值，促進社會整體福利增長。然而，數據作為數字平臺經濟存在和發展的底層要素，若允許大型數字平臺隨意使用其他經營者的數據作為自己商業決策的依據，本質是允許其利用其他經營者的“試錯”，規避了本該同等承擔的市場風險，最終導致整個市場的弱競爭和不公平。

（二）行為效果：授益型和負擔型

在行政法理論中，根據行政行為是為相對人授予或確認法律上的權利、利益，還是給相對人施加法律上的義務、負擔，將行政行為區分為授益性行政行為和負擔性行政行為。有學者認為，數字平臺基于消費者、經營者對其事實上的依賴，已經在形式和實質上都具備了“準政府”職能。拋開該觀點的適當性不論，數字平臺的自我優待在行為效果上也可相應區分為授益型和負擔型兩類。授益型的自我優待是指平臺對與其他經營者條件相同的自營業務或關聯方給予特別待遇，例如在搜索結果中對自身產品和信息進行優先排序或突出顯示、通過捆綁或搭售的方式將平臺在上游市場的優勢傳導至下游市場等。負擔型自我優待根據程度不同又可進一步細分為限制型和排除型的自我優待。限制型自我優待是指雖然未排除其他競爭者使用平臺服務，但對其使用和經營行為施加不當限制，如ICDM指出谷歌在Google Earth應用中選擇性地減少競爭對手對地圖的訪問權限，從而破壞用戶對競爭對手產品的使用體驗。排除型自我優待則直接以拒絕提供平臺服務、屏蔽跳轉鏈接等方式排除競爭，也被稱作“平臺封禁”，如ICDM中提及臉書的平臺政策選擇性地阻礙潛在競爭對手進入臉書的社交網絡領域，排擠競爭產品的行為。

三、對平臺自我優待實施法律規制的必要性

（一）平臺社會公共屬性及管理職能的體現

數字經濟發展到今日，數據已經成為新時代的生產要素之一，對于數據開展的競爭越來越激烈。互聯網平臺在經營者獲取經營數據的基礎上，憑借自身擁有的數據處理技術，占據著數據資源優勢，顯著地居于競爭優勢地位。隨著互聯網的普及，吸引的用戶數量和經營者數量越來越多，平臺的數據基礎越來越龐大。騰訊控股2022年第一季度財報顯示，微信的用戶數量達到12.88億，幾乎全中國的民眾都在使用微信進行生活和工作交流。在此情形下的平臺已經不是純粹的信息中介，而是具備了重大的影響力，影響著社會生活的其他多個領域，尤其是具備經濟社會準公共基礎設施屬性的大型平臺，掌握著全國大多數用戶的使用數據。現在眾多的行業都依賴于平臺的發展，平臺經濟已經滲透到生活的各個層面，平臺的社會公共屬性已成定論。平臺能夠通過入駐的經營者、使用的用戶獲取訂單數量、購買傾向、個人信息、瀏覽詳情等形成用戶的數據分析模型，從而將對平臺自身有利的內容置頂，增加用戶的瀏覽量，使其能夠處于市場支配地位。數字平臺在形式和實質上已經具備了“準政府”的形態，具有一定的管理權限和職能。平臺集聚了大量的用戶，其所制定的規則適用于這些用戶群體，形成了實質意義上的有約束力的規范，維護平臺內的使用秩序。例如，新浪微博的用戶實施違反《微博社區公約》的行為，平臺會進行適用判定，做出禁言、封號等懲罰措施，對于用戶行為的監督已經具備一定的公共管理屬性。在平臺社會公共屬性和管理職能的疊加下，平臺的自我優待行為將會影響社會經濟的發展，對其進行法律規制具有重要的意義。

（二）價值追求：實質競爭公平

正如前文所述，平臺的自我優待是通過增加自身的相關市場的優勢以及限制其他競爭者進入的行為，會對市場的競爭造成負面影響，導致實質意義上的不公平。一方面，平臺通過自我優待行為，將自營商品鏈接置頂，增加消費者的關注度，提升銷售量，或將中小競爭對手排擠出市場，鞏固自身的市場支配地位，獲取不正當競爭優勢，間接損害消費者的合法權益。平臺同樣能夠通過自身所取得的資源優勢和占據的中心地位，將優勢資源分配給自身或者關聯市場，從而導致資源分配的不公，限制其他競爭者的競爭力。另一方面，平臺的自我優待行為會限制市場創新。由于超級平臺會利用自身優勢攫取大量利潤，強化自身的競爭優勢，其余競爭者提升空間受到限制，又難以負擔高昂的成本，最終導致市場的創新力的減弱。對于實質競爭公平的追求正是對平臺自我優待行為實施進行法律規制的意義所在，以保障市場秩序的穩定。

四、現有規制路徑的規范分析與局限

（一）《反壟斷法》：濫用市場支配地位的規范與局限

我國《反壟斷法》以列舉的形式歸納濫用市場支配地位行為的具體表現形式，我們通常認為平臺的自我優待行為適用于拒絕交易、搭售、差別待遇三種形式，但《反壟斷法》難以規制所有的自我優待行為，存在一定的局限性。

1.拒絕交易

拒絕交易是指沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。平臺利用自身掌握的技術和數據信息，切斷或者限制其他經營者進入其平臺或者其他經營者鏈接進入，可能觸及拒絕交易的具體要求，但數字經濟的特殊性恐難以依據傳統的濫用市場支配地位的架構對其進行有效規制。我國《反壟斷法》未對構成拒絕交易的具體條件進行明確闡釋，從行政法規規制的角度來看，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”）第16條闡明了拒絕交易的具體方式，以區別于傳統的相關市場界定和限制或者排除競爭的損害結果的分析方式對反壟斷進行界定；《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱“反壟斷指南”）第14條列明了是否構成拒絕交易的考慮因素，為數字平臺的自我優待行為提供了判斷依據。通過《反壟斷法》分析平臺自我優待行為時可以將平臺算法、技術、流量分配等方面設置的不合理限制納入平臺自我優待行為確認的考量因素中。

2.搭售

搭售是指沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。數字平臺的自我優待行為可能構成搭售的限制競爭行為，例如蘋果公司生產的iPhone手機中，消費者在激活后會自帶多款自營的應用軟件，部分軟件無法刪除，這種行為涉嫌搭售。我國《反壟斷法》對于搭售的規制可能僅限于直接干預型自我優待，而對于數字平臺通過間接方式實施的自我優待行為能否適用該條款有待考量。在《反壟斷指南》第16條中，對于搭售的分析更為具體并能夠適用數字平臺的規制，包括搜索降權、流量限制、技術障礙等措施也被納入范疇，可以作為對數字平臺自我優待行為規制的參考依據。

3.差別待遇

差別待遇是指沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。數字平臺的自我優待行為可能構成差別待遇，例如平臺將自營產品或者應用軟件置于搜索頁的最頂端，獲得最多的瀏覽量。然而，數字經濟的隱蔽性和復雜性使得數字平臺實施差別待遇的標準帶有一定的差異性，消費者的主觀感受可能會影響對平臺行為的判斷，不能以此作為自我優待行為的絕對依據，容易限制平臺正常競爭行為，對平臺經濟的發展產生不利影響。

（二）《反不正當競爭法》：一般條款與互聯網專項條款的規范與局限

1.一般條款：不正當競爭行為

平臺自我優待行為可能觸及《反不正當競爭法》第二條對不正當競爭行為規制的一般條款。不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違反《反不正當競爭法》規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。平臺在實施自我優待行為時，利用自身的技術優勢、資源優勢，使得其他經營者處于競爭的弱勢地位，所銷售產品獲得的關注度遠低于平臺自營產品，最終將其他經營者排擠出數字市場，同時會間接損害消費者的合法權益。數字平臺的自我優待行為擾亂了市場的競爭秩序，也損害了其他經營者或者消費者合法權益，可以認定為不正當競爭行為。以亞馬遜平臺為例，亞馬遜從平臺其他商戶處獲取交易信息和數據，基于算法計算產品的銷售情況，并推測最新的消費者傾向和趨勢，而平臺的其他商戶則需要通過其他的技術手段才能推算出消費者的個性化需求。亞馬遜平臺通過所獲取的數據優勢，提升自身與消費者之間的黏合度，此時商戶被設置了更高的進入門檻，增加了經營成本，造成了實質競爭的不公。

2.互聯網專項條款：利用技術手段的不正當競爭行為

平臺自我優待行為同樣可能觸及《反不正當競爭法》第十二條的互聯網專項條款。該條款要求經營者不得利用技術手段妨礙或者破壞其他經營者提供的網絡產品或服務正常運行，包括插入鏈接并強制目標跳轉，誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務及惡意不兼容等行為。自我優待行為的具體表現形式不一，例如微信平臺對淘寶、拼多多、京東的鏈接采取屏蔽、封禁的措施，系構成惡意不兼容，利用技術手段開展與其他平臺經營者的不正當競爭行為，將用戶流量封鎖于自營平臺，則可以由互聯網專項條款進行規制。

以《反不正當競爭法》對平臺自我優待行為進行規制的局限性在于所負法律責任的輕微。根據《反不正當競爭法》，“經營者違反本法第十二條規定妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款”。相較于平臺利用自我優待行為攫取的巨額利益，《反不正當競爭法》的懲戒力度較小，規制效力低，容易滋生平臺多次利用自我優待行為謀取利益的“風氣”。而《反壟斷法》下濫用市場支配地位的規制路徑，以銷售額為基準處以罰款，對比《反不正當競爭法》的定額罰款更適合于對大型數字平臺進行行為規范。

五、數字平臺自我優待的主體規制路徑

（一）歐盟DMA的“看門人”制度

歐盟于2022年10月12日在其官方公報上發布了DMA法案，并于2022年11月1日正式生效。DMA為規范數字平臺的行為制定了統一的規則，旨在將少數提供“核心平臺服務”（Core Platform Services，CPS）的大型數字平臺定性為商業用戶和消費者之間的“看門人”。看門人需遵守一系列的義務和禁令，否則將被歐盟委員會處以最高可達全球營業額20%的罰款，還可能同時附加在一定期限內禁止從事并購、剝離部分業務的結構性救濟措施。這一舉措表示歐盟對數字平臺包括自我優待在內的反市場競爭行為的態度發生了轉變，從事后的競爭法干預轉變為事前監管模式。原因是現有的歐盟競爭規則沒有充分處理由數字看門人行為造成的市場失靈，特別是因為《歐洲聯盟條約》調查程序的第101條和102條要求進行具體分析，而這種分析只能在事后進行，且往往耗時過久。需要注意的是，DMA的事前監管并不排斥相關競爭法律的適用，這意味著同時違反DMA和競爭法的行為很有可能遭遇平行訴訟。

根據DMA，看門人資格的認定采用“形式+實質”雙重標準及“可反駁推定”模式。形式標準包括：（1）年度營業額達到75億歐元；（2）若為上市公司，則股票市值達750億歐元；（3）至少在三個歐盟國家/地區提供CPS；（4）擁有4500萬終端活躍用戶且擁有1萬以上的商業用戶。實質標準包括：（1）對相關市場有重大影響；（2）提供了一個CPS作為商業用戶聯系終端用戶的重要網關；（3）在運營中享有或在不久后將享有根深蒂固且持久的地位。平臺企業必須自我評估它們是否符合上述形式標準，并在達到該門檻后的兩個月內通知歐盟委員會，委員會首先將推定符合形式標準的數字平臺同時滿足實質標準，但平臺和委員會都可提出論據來反駁該推定。由此可知，DMA下的看門人認定是動態的，歐盟委員會享有最終決定權。

若某數字平臺被認定為看門人，就需要遵守DMA下的一系列義務和禁令。DMA對看門人規定了直接適用和選擇適用兩套義務標準，所有看門人平臺均應履行直接適用的要求清單下的義務，而選擇適用清單下的義務則由委員會在與看門人進行約談、質詢后以不同的標準進行適用。從下表的義務清單中可知，直接適用的義務是所有數字平臺都可能出現的自我優待或封禁行為，而選擇適用的義務則更有針對性，可由歐盟委員會依據看門人企業的市場領域選擇適用（見表1）。

（二）我國的現有嘗試與制度因應

雖然我國立法層面暫未將大型數字平臺作為一類特殊主體進行規制，但相關政府規范性文件早已將其納入規范視野。國家市場監督管理總局于2021年10月發布的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》第3條基于用戶規模、業務種類、經濟體量和限制能力四大因素，將互聯網平臺劃分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級，這與歐盟DMA下看門人構成要件的數量標準維度不謀而合。在此基礎上，《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》第1條、第2條進一步要求超大型平臺經營者在運營過程中應遵守公平和非歧視性原則，不得憑借自身擁有的規模、數據或技術優勢，限制、排斥平臺內其他經營者，并列舉了包括利用非公開數據、捆綁搭售、差別待遇在內的幾種典型自我優待行為。由此可見，大型數字平臺的特殊地位及其可能實施的損害競爭行為，已經進入了我國監管者的視野，并做了有益嘗試。

可以說，雖然仍處在征求意見階段，市場監管總局發布的兩部分級和主體責任指南為主體層面規范數字平臺的自我優待行為提供了一定程度的指引，也有助于引導相關市場主體更好地開展合規建設。但不可否認的是，這距離完整的規制體系還存在不小的差距。在規制主體方面，現有互聯網平臺的分級標準不夠精細，形式標準與實質標準混同，不具有動態性；在規制行為層面，對自我優待行為的列舉過于原則和寬泛，且未區分行業、領域，缺乏針對性；在法律后果上，由于指南的立法層級過低，不能對平臺的法律責任作出規定，僅有行為示范作用。因此，有必要在今后的立法和執法過程中予以完善。首先，借鑒歐盟DMA的經驗，從形式和實質兩方面構建科學完善、動態靈活的互聯網平臺分級分類體系。形式上可延續當前《分類分級指南》中的三分法，設定不同等級的數字平臺所應承擔的報告與注意義務；在實質標準方面采用功能主義視角，借鑒《反壟斷法》中“相關市場”的概念和方法考察平臺市場的基本狀況，考慮數字平臺控制上下游市場和阻礙、影響市場上其他經營者的能力，以及平臺內經營者對數字平臺的依賴程度，對形式標準進行補充和調整。其次，以法律、司法解釋或指南的形式對數字平臺自我優待的典型行為特征進行列舉式規定，并以一般性條款兜底，在提高立法層級的同時充實目前《主體責任指南》中列舉的幾種情形。此外，《主體責任指南》在對數字平臺自我優待行為進行指引時，只著眼于《分類分級指南》下的分級標準，缺少對不同類別、領域數字平臺的區分關注，因此還需對實施自我優待的數字平臺分行業、分領域有針對性地進行規范，并將市場特點、經營模式及行業政策等因素納入考量。

（作者單位：華東政法大學經濟法學院）