論算法差異化定價的反壟斷法規制

摘要：平臺經濟時代，經營者開始利用算法技術進行定價活動，實現了通過對消費者支付意愿的預測進行差異化定價的精準營銷。這種算法差異化定價行為本質上屬于價格歧視，并具有一定的剝削效應和排他效應，有減損消費者福利、排除和限制競爭的風險，以反壟斷法規制具有正當性。但在實踐中，實施算法差異化定價的經營者并不必然具備市場支配地位，算法差異化定價的反競爭效果難以衡量也使得判定算法差異化定價的執法標準存在困難，正當理由的判定也存在立法上的模糊性。為此，有必要堅持經營者市場支配地位認定的分析范式，以損害消費者利益作為反壟斷法的執法標準，并建立以消費者獲益為基礎的正當理由判定體系，以回應算法差異化定價的反壟斷法規制需求，并實現有效規制。

關鍵詞：算法差異化定價;反壟斷法;消費者利益

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1673—4580（2023）01—0116—（07）

DOI：10.19717/j.cnki.jjus.2023.01.021

平臺經濟時代，隨著算法等先進技術的進步，經營者利用算法定價提高了市場資源配置效率，促進了市場經濟的繁榮，但經營者利用算法分析消費者數據，通過甄別消費者支付意愿對不同消費者設置差異化價格的行為已經引起社會關注。公眾將其稱為“大數據殺熟”，這是對經營者利用算法為終端消費者個性化定價的一種俗稱，也可以稱其為算法差異化定價［1］。與此同時，“滴滴殺熟”“攜程殺熟”“美團殺熟”等事件的曝光引起了如何規制算法差異化定價的熱議，《電子商務法》18條、《個人信息保護法》24條均被認為是對這一熱點問題的回應［2］。但算法差異化定價引起的市場競爭風險不能忽視，如何以反壟斷法規制算法差異化定價，成為學界討論的話題［3］。通過解構算法差異化定價行為，明晰其本質屬性，剖析其反競爭效果，有利于進一步證成反壟斷法規制算法差異化定價的正當性。在此基礎上，面對反壟斷法規制的實踐困境，也要有針對性地進行優化。

一、算法差異化定價行為的解構

算法與大數據等先進技術提高了經營者分析、評估市場信息的能力，降低了經營者復雜定價的成本，提高了市場資源配置效率，但智能算法調配資源的力量也使其形成了一種事實上的技術權力［4］。算法差異化定價就是算法權力在商業領域產生的異化風險，為進一步明確反壟斷法規制的對象，有必要對算法差異化定價行為進行解構，厘清其實現路徑，并通過分析其本質屬性，為選擇反壟斷法規制算法差異化定價提供邏輯基礎。

（一）算法差異化定價的技術特征

算法差異化定價主要發生在電子商務領域，是指經營者以消費者數據為基礎，通過對所收集的消費者瀏覽痕跡、消費習慣等數據分類整合，添加用戶特征標簽，進行用戶“畫像”，最終實現對不同消費者呈現不同價格的行為。傳統線下交易市場中，差異化定價的現象也較為普遍，比如針對老年人等特殊群體的折扣、批量購買優惠、老客戶優惠、新客戶優惠等，但這類定價由于規則透明，且符合行業交易慣例，并未引起社會熱議。與傳統線下市場的交易相比，算法差異化定價最大的不同之處在于算法技術在定價過程中發揮著重要作用［5］。

經營者實施算法差異化定價主要分為消費者數據收集、用戶“畫像”、算法推薦、算法定價幾個階段。在數據收集階段，經營者根據系統自身運行需求和用戶需要，利用算法技術捕捉消費者的瀏覽痕跡、消費歷史、消費頻率、地理位置、消費額度等數據，這些數據成為算法定價模型搭建的初始數據。用戶“畫像”階段，經營者通過對海量數據進行分類整合，識別消費者的價格敏感度和支付意愿，據此消費者擁有了具有自己個人特征的數字“畫像”。算法推薦階段，經營者根據用戶“畫像”結果，通過不間斷地定向廣告推送、提醒所選購的商品不足等方式，讓消費者產生認知誤解，引導消費者的支付意愿，刺激消費者非理性購物。至此，經營者可以識別單個消費者的價格敏感度和支付意愿，最終利用算法技術對不同消費者呈現不同的價格。

（二）算法差異化定價的本質屬性

算法差異化定價的本質屬性存在構成價格欺詐或價格歧視的分歧。有學者認為經營者實施算法差異化定價構成消極價格欺詐，從執法規制角度分析，應適用《價格法》中關于價格欺詐的制度規范［6］。但《價格法》中規定的價格欺詐行為要求經營者利用虛假或引人誤解的標價形式，或使用價格欺詐手段隱瞞真實情況。而算法差異化定價行為是根據消費者的個人數據制定的不同價格，在形式上仍然符合明碼標價的要求。經營者沒有告知與其他消費者交易的價格也并不屬于虛構或隱瞞事實，不能構成法律意義上的價格欺詐［7］。

其實，算法差異化定價的本質是經營者基于數據信息分析技術實現的一級價格歧視［8］。根據經濟學理論，一級價格歧視是指經營者根據消費者的保留價格，對個體消費者分別制定不同價格的行為。傳統線下交易市場中，由于經營者不可能獲取消費者的保留價格，故而無法實現一級價格歧視，但在平臺經濟時代，算法技術為經營者實行一級價格歧視提供了技術支撐。算法通過數據分析用戶的各類基礎特征信息，對用戶進行身份建構，最終形成的用戶“畫像”可以反映個別消費者或一類消費者群體的支付意愿，經營者據此掌握了消費者的保留價格，且消費者被有效地區隔，經營者完全有能力實施一級價格歧視。

明晰算法差異化定價的本質是價格歧視，為選擇規制算法差異化定價的路徑提供了思路。我國《反壟斷法》與《價格法》均對價格歧視行為做了規定，但《價格法》的規制對象主要為經營者之間的價格歧視行為，不能反映經營者對消費者實施算法差異化定價的現實情境。反觀我國《反壟斷法》，經營者沒有正當理由不得濫用市場支配地位對同一條件的交易相對人實行價格等交易條件上的差別待遇。該條對價格歧視的對象未加限定，適用于針對所有“交易相對人”的價格歧視，交易相對人可以是與經營者進行交易的最終消費者［9］。因此，算法差異化定價這一價格歧視行為可以被納入反壟斷法的框架進行分析。

二、反壟斷法規制算法差異化定價的正當性

算法差異化定價的本質是價格歧視行為，但構成經濟學意義上的價格歧視不是產生違法效果的充分條件。也就是說，以反壟斷法規制算法差異化定價行為，在認定其符合價格歧視行為的構成要件的基礎上，還要具體分析該行為對消費者、經營者及市場秩序產生的影響方可證成［10］。經營者實施算法差異化定價的行為具有剝削效應與排他效應，這不僅減損了消費者整體福利，也不利于維護公平競爭的市場秩序。以反壟斷法規制算法差異化定價行為具有正當性。

（一）算法差異化定價具有剝削效應

經營者通過算法分析消費者數據，根據消費者的支付意愿和價格敏感度為不同消費者制定其所能承受的最高價格，攫取了消費者最大剩余，具有一定的剝削效應，這種剝削效應主要表現為利用算法設置過高價格。經營者通過算法識別消費者的個人特征，對消費依賴性較強或需求較高的消費者收取過高價格，使得商品價值與價格不成正比，從中獲取超額利潤。經營者還可以通過利用消費者的認知偏差，解讀消費者的購物需求，僅對其展示過高價位的商品，從而使消費者支付更多費用。隨著經營者獲取消費者數據的范圍擴大以及算法技術的不斷訓練，消費者的價格敏感度將被愈加精準地識別，并因此支付更高價格。

算法差異化定價的這種剝削效應會導致消費者整體福利的損失。在平臺經濟背景下，消費者福利不僅包括支付的價格水平，也包括消費者的自由選擇權、隱私保護等因素［11］。經營者所實施的算法差異化定價行為不僅讓消費者付出了與商品質量不符的更多費用，同時也侵犯了消費者的隱私。以數據收集階段為例，為了提高算法差異化定價的精確性，經營者可橫跨多元市場，利用互聯網的網絡效應和鎖定效應，獲得更多有價值的數據，但對消費者數據的過度收集侵犯了消費者的隱私。這種建立在侵犯消費者數據隱私基礎上所設置的過高價格，是對消費者福利的進一步減損。反壟斷法作為維護消費者利益的法，需要作出回應。

（二）算法差異化定價具有排他效應

經營者實施算法差異化定價可能使得其他中小經營者被排擠出市場，具有一定的排他效應。這種排他效應主要體現在兩個維度。其一，一些大型互聯網平臺企業可以借助數據優勢與算法技術優勢，在算法開發和設計時便將排除、限制競爭的選項嵌入算法系統中，實現有針對性地追蹤競爭對手的市場價格，并隨之利用算法定價程序做出相應的價格反饋，擠壓競爭對手的生存空間。其二，基于品牌偏好、轉換成本、搜索成本等因素，每個經營者都會有一個強大的客戶群體，但是為實現利益最大化，經營者可以通過算法設置過低價格吸引潛在新客戶或是留住支付意愿較低的消費者，剝奪競爭對手服務低端市場的機會［12］。

算法差異化定價的這種排他效應不利于維護公平競爭的市場秩序。一方面，經營者利用這種排他效應會增強其市場支配地位，其利用算法識別市場價格變動、追蹤競爭對手價格的能力將會進一步提高，對“中、低、高”不同市場的支付意愿也能夠實現更精準的捕捉，這不僅剝奪了競爭對手參與競爭的機會，還提高了市場準入門檻。另一方面，供需影響市場價格的形成，只有越來越多的經營者參與到市場競爭中，消費者才可以享受到完全競爭市場下的價格福利。有序的價格競爭秩序下，才會有合理的價格形成和運行。算法差異化定價的排他效應顯然損害了公平的價格競爭秩序。對此，反壟斷法具有規制的正當性。

三、反壟斷法規制算法差異化定價的實踐困境

以反壟斷法規制算法差異化定價這一價格歧視行為具有正當性，但我國《反壟斷法》規定，僅有具有市場支配地位的經營者沒有正當理由地濫用市場支配地位，實施價格歧視行為方可受到規制。但實踐中算法差異化定價的實施主體并不限于具有市場支配地位的經營者，面臨主體不適格的困境；在衡量經營者實施差異化定價的反競爭效果時也存在困難，對于具有復雜經濟效果，且競爭損害不明顯的算法差異化定價行為應該如何判定其執法標準？此外，經營者實施算法差異化定價行為的正當理由判定標準也比較模糊。這些都為反壟斷法規制算法差異化定價行為帶來了難題。

（一）行為主體不適格

算法差異化定價以消費者數據的收集和分析為基礎，擁有數據優勢的經營者都可能成為算法差異化定價的實施主體。究其原因，數據的非對抗性與用戶多歸屬性會弱化數據的集中程度［13］。簡言之，通過消費者主動上傳個人數據或利用算法技術主動捕捉的方式，為消費者提供商品或服務的經營者都可能獲得具有消費者個人特征的數據，而消費者數據也可以被多個經營者收集使用以實施算法差異化定價，這在一定程度上擴大了算法差異化定價的主體范圍，但這些經營者卻并不必然具有市場支配地位，不符合反壟斷法規制算法差異化定價的主體要件。

另外，平臺經濟背景下如何處理數據與市場份額在推定經營者市場支配地位上的關系還需要討論。數據對于互聯網平臺型產業具有重要作用，我國《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》明確指出認定經營者的市場支配地位可以考慮經營者掌握和處理相關數據的能力，這雖然承認了數據與經營者的市場支配地位具有相關性，但消費者數據的價值具有不確定性，其與經營者市場支配地位的相關度仍然不夠明確，與傳統以市場份額推定經營者市場支配地位的關系存在著爭議。有學者對平臺經濟背景下以市場份額推定市場支配地位的方式進行了變通適用，認為判斷經營者的市場份額可以基于交易金額、用戶數量、使用量及其他因素［14］。也有學者認為要改進市場份額標準，增加新考量要素［15］。可見，具有數據優勢的經營者實施算法差異化定價行為，反壟斷法對其主體要件的認定存在困難。

（二）執法標準判定困難

經營者實施算法差異化定價具有一定的剝削效應，但該行為并不必然減損社會整體福利，這使得反壟斷法規制算法差異化定價的執法標準判定困難。從經濟學來看，通過算法差異化定價，可以為那些本來不會購買商品的消費者設定較低價格以提高交易數量，也可以為那些偏好競爭對手商品的消費者設定更低價格以吸引消費［16］。可以說算法差異化定價通過滿足消費者多樣需求，提升了消費者福利進而促進社會總福利的增加，但社會總福利的增加并不總是由消費者福利引起的。具體而言，經營者通過實施算法差異化定價剝削消費者剩余福利，消費者剩余隨即轉向經營者，社會整體福利因生產者福利增加而增加。算法差異化定價這種復雜的經濟效果，使得以何種執法標準證成反壟斷法規制的正當性亟待明確。

同樣，經營者實施算法差異化定價雖然具有一定的排他效應，但這種效應只有在特定條件下才可以達到損害競爭的效果，執法機構難以進行判定。通過算法追蹤競爭對手價格的行為具有較高的隱蔽性，被追蹤的競爭者受制于技術發展的局限性，不容易察覺該行為，且算法定價技術屬于經營者的商業秘密，往往由權利人采取保密措施，隱蔽性進一步增強，判定反競爭效果存在困難。此外，通過給予消費者持續低價，排斥競爭對手，等同于掠奪性定價，在實踐中幾乎無發生可能［17］。因此，要進一步明確反壟斷法執法標準，使得算法差異化定價所引發的反競爭效果具有證成的可能性。

（三）正當理由判定標準模糊

經營者實施算法差異化定價行為，若具有正當理由可不承擔壟斷的法律責任，但立法上的模糊性導致實踐中認定經營者實施差異化定價的正當理由具有適用困難。我國《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（后稱《暫行規定》）羅列了認定價格歧視行為的正當理由所需要考量的因素，比如考慮經營者經營需要、有關行為對社會公共利益或經濟效率的影響、消費者獲益等因素，但這些規定比較抽象，并未作出進一步細化。可以說，反壟斷法用濃縮的語言框定變動不居的壟斷行為具象，文本抽象是主流［18］。但這種抽象的規定也對法律適用提出了挑戰。即使針對價格歧視行為，該《暫行規定》專門列舉了具體的正當理由，即經營者實施價格歧視行為，若符合交易習慣和行業慣例、新用戶首次交易以及證明行為有正當性的其他理由即可不承擔壟斷的法律責任。但對于兜底條款的規定，若僅從行為的正當屬性進行解讀，也仍然缺少具體的判定標準。

由于缺乏具體的判定標準，實踐中經營者經常以各種理由進行抗辯，這種對正當理由的濫用也表明了我國正當理由判定標準的模糊性。美團針對會員的配送費用高于非會員一事，以定位緩存偏差的理由回應其實施差異化定價的爭議。劉某訴北京三快科技公司一案中，經營者以訂單時間不一致予以抗辯，且獲得法院的支持。這都表明針對算法差異化定價這一價格歧視行為，尚且沒有合適的正當理由的判定標準，使得經營者可以利用程序故障或交易相對人處于不同等的交易條件進行抗辯，最終難以發揮對壟斷行為設置正當理由的制度價值。

四、反壟斷法規制算法差異化定價的路徑建構

為回應平臺經濟時代算法差異化定價行為的反壟斷法規制困境，要有針對性地優化反壟斷法規制措施。在行為主體上，要堅持經營者市場支配地位認定的分析范式，加強對經營者掌握和處理數據能力的考察。在行為后果要件的衡量上，執法機構要以損害消費者利益作為算法差異化定價的執法標準，建立以消費者獲益為基礎的正當理由判定體系，并將消費者獲益這一標準內嵌于算法差異化定價有關正當理由認定的全過程中，以維護消費者利益，促進市場的良性競爭。

（一）堅持經營者市場支配地位認定的分析范式

面對算法差異化定價行為主體不適格的困境，要堅持經營者市場支配地位認定的分析范式。簡言之，第一，要明確反壟斷法僅規制具有市場支配地位的經營者實施算法差異化定價的行為。反壟斷法評估算法差異化定價的實施效果側重于對整個消費者群體乃至市場的影響，具有市場支配地位的經營者實施差異化定價行為的剝削效應與排他效應作用于整個市場層面時，反壟斷法才有必要介入［19］。第二，要將以市場份額推定為主的分析范式作為認定經營者的市場支配地位的前置標準，并綜合考慮其他因素。平臺經濟時代，經營者的市場力量具有高度的動態性，市場份額的指示作用被不斷削弱，呈現與市場支配地位脫節、錯位的狀態［20］。但不能否認，市場份額仍然是經營者市場力量最直接的反映，要根據相關市場的產品或服務的特點，對傳統的市場份額推定方式進行變通適用，可以考慮將用戶份額、用戶活躍程度等作為認定市場份額的因素，并在此基礎上，同時考察其他要素對經營者形成市場支配地位的影響。

算法差異化定價實現與否一定程度上取決于消費者數據獲取的廣度和深度，以反壟斷法規制算法差異化定價，在認定經營者市場支配地位時，要在認定經營者市場份額的審查基礎上，將經營者掌握和處理數據的能力作為其關鍵審查要素。在考察經營者掌握數據的能力時，可以關注經營者的注冊用戶數量以及活躍用戶數量。同時，借助市場力量的傳導性，經營者是否可以橫跨多元市場，利用互聯網的網絡效應和鎖定效應來收集更多數據以及經營者限制競爭對手獲取數據的能力也應該被納入考量范圍內。在考察經營者處理數據的能力上，應該主要分析經營者的算法技術發展程度以及經營者是否可以利用算法從消費者數據上獲取更多具有個人特征的信息。

（二）以損害消費者利益作為執法標準

經營者的競爭活動最終應該是使消費者成為受益者，而不是將損失轉移給消費者［21］。雖然算法差異化定價具有復雜的經濟效果，但社會福利的提升應該以消費者福利的提升為基礎。這意味著，以反壟斷法規制算法差異化定價行為，要將損害消費者利益作為執法標準。此外，算法差異化定價最先可能造成的損害是消費者利益損害，對競爭者的損害是消費者利益損害的聯動效果，消費者利益受到損害一定程度上可以反映當前的市場競爭秩序，將其作為反壟斷法規制算法差異化定價的執法標準具有可操作性［22］。

根據算法差異化定價的實現路徑，執法機構審查算法差異化定價引起的消費者利益損害，可以從數據收集階段與算法定價階段入手。其一，在數據收集階段，要關注消費者是否被“強迫”簽訂不公平數據條款以及信息自決權是否被動減弱［23］。具體而言，可以根據經營者的隱私條款設置合理性、經營者數據獲取來源合法性、經營者的告知義務履責程度、消費者個人數據權益受侵害程度、消費者數據轉移成本等因素來界定經營者的數據收集行為是否損害了消費者利益。其二，在算法定價階段，可以根據經營者算法定價程序的初始設定因素、算法定價程序的審議評估結果、商品或服務的價格公示程度、經營者算法解釋的合理性來衡量經營者的算法定價行為是否損害了消費者利益。另外，也可從是否違背了消費者對獲得公平價格和合理交易條件的實質性期待出發，分析經營者的算法差異化定價行為是否存在損害消費者利益的情況［24］。

（三）建立以消費者獲益為基礎的正當理由判定體系

判定經營者實施算法差異化定價的正當理由是否成立，要重點關注該行為是否使得消費者獲益，要建立以消費者獲益為基礎的正當理由判定體系。一方面，對于消費者獲益，要明確不是使得個別消費者獲益，消費者獲益應該是針對整個市場層面的。只有經營者實施算法差異化定價的行為惠及廣泛的消費者，才可考慮其構成正當理由。其次，消費者獲益并不單單指的是消費者享受到價格福利，考慮到算法差異化定價的實現路徑，消費者的自主選擇權、公平交易權、隱私權等權利受到實質尊重同樣可以反映消費者的獲益情況，要綜合多種因素進行分析。最后，消費者獲益標準并不是唯一標準，實施算法差異化定價的正當理由認定還要考慮效率標準、公平標準、經營必要標準等因素。

建立以消費者獲益為基礎的正當理由判定體系，還意味著要在結合其他標準進行正當理由的考量時將消費者獲益貫穿于整個認定過程中。算法差異化定價對消費者的利益損害最為顯著，消費者也是直接受到損害的歧視對象，經營者以其他理由進行抗辯，若消費者可以從中獲益，則這種行為的正當性將進一步證成。以效率抗辯為例，經營者實施算法差異化定價若產生了競爭損害，鑒于競爭行為自身的排斥性，也應該允許其進行經濟效率的抗辯，但在此基礎上還應該結合消費者是否從中獲益。認定消費者獲益這種方式也在一定程度上避免了經濟活動的低效率，同時維護了經營者的正當利益［25］。總之，消費者獲益是法院及執法機構認定經營者實施差異化定價具有正當理由必須予以考慮的基礎因素，不能忽視。

五、結語

公平正義是中國特色社會主義的內在要求，是法治的追求目標。任何通過損害消費者長遠利益而獲得經濟效率的行為都是不正當的，不符合法律的公平正義價值。平臺經濟時代，經營者實施算法差異化定價，是面向消費者的價格歧視行為，是對消費者福利的減損，具有排除、限制競爭的風險，反壟斷法需要對此做出回應。但必須明確，以反壟斷法規制算法差異化定價，要堅持經營者市場支配地位認定的分析范式，在經過對經營者市場份額的審查后，要重點關注其掌握和處理數據的能力；在衡量其反競爭效果時，要以損害消費者利益作為執法標準，可以在數據收集和算法定價階段入手進行判定；在認定經營者實施算法差異化定價是否具有正當理由時，要堅持以消費者獲益為基礎，并將其貫穿于經營者其他正當理由的考量過程中。當然，平臺經濟時代要如何以反壟斷法規制算法差異化定價行為，如何保障消費者權益，適應技術創新，建構自由競爭、消費公平的環境，都還需要具體的實施細則以及相應的程序保障，這都是未來仍需思考的問題。

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（責任編輯 程榮榮）

基金項目：湖南省哲學社會科學基金項目“湖南省文化產業融入一帶一路的政策與法律問題研究”（編號Z201809290030002）；中南大學研究生自主探索創新項目“算法差異化定價的法律規制研究”（編號160171010）。

收稿日期：2022—11—08

作者簡介：陳嬌嬌（1998—），女，山西呂梁人，中南大學法學院碩士研究生，研究方向為經濟法。